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來源：《中外法學》2020年第2期

何慶仁，中國社會科學院大學政法學院

究竟是什么決定了不同的犯罪參加者應當共同為犯罪結果負責，在刑法學理上一直沒有得到較好回答。大多數(shù)時候共同歸責都被視為一個理所當然的問題一帶而過，或者僅僅停留于描述共同行為以及共同的行為決意等，就得出了共同歸責的結論。但是，不厘清共同犯罪的歸責基礎這一根本性問題，就無法順暢地回答共犯論領域內(nèi)的一系列難題；如果一旦要回答該問題，現(xiàn)有的各種存在論路徑顯然又是不充分的，因為歸責問題原本不是一個存在論的問題，而是一種規(guī)范性的評價。如何引入規(guī)范的視角剖析共同歸責的基礎，因此成為本文的主題。

一、共同歸責的存在論路徑

刑法學理中以自然主義和目的主義為代表的存在論傾向具有深遠影響，對于共同歸責而言，其突出表現(xiàn)為對客觀因果關系或者主觀行為意圖的堅持。

(一)共同犯罪中的因果性歸責：以幫助犯的因果關系為例

共犯論中存在論的最大分支首推因果共犯論。早在上個世紀初，日本學者牧野英一就認為“共犯論是因果關系論的一種適用，只是行為和結果之間的因果關系復雜的狀態(tài)”。牧野還從因果形式的角度認為共犯分為“橫的共犯”和“縱的共犯”，前者指區(qū)別共犯關系和單獨犯的“因果關系的幅員問題”，后者指從法律因果關系的限度看待共犯事實的“因果關系的延長問題”。[1]然而，由于理論上一般認為，共同故意，至少共同的行為決意是成立共同犯罪的必要條件之一，放棄主觀的要求將導致共同犯罪的范圍過于寬泛，且與同時犯難于區(qū)分。因果共犯論為了自圓其說，于是區(qū)分了“共同加功的事實”和“共同加功的意思”，所謂“共同加功的意思”，可以作為一種心理的因果性來把握，而不是主觀的責任要素。[2]這樣一來，由于物理的因果性和心理的因果性都符合了因果關系的要求，那么，即使考慮了主觀意識聯(lián)絡，因果關系之存否就仍然是決定共同性的要素，因果共犯論因此仍然得到了維持。

因果共犯論不僅是日本“現(xiàn)在的主流觀點”，[3]在我國也影響深遠?！霸诳紤]數(shù)人的行為是否成立共同犯罪的時候，重點是考慮數(shù)人之間是不是具有共同行為，至于行為人的主觀意思是否共同，這是主觀責任的問題”;[4]“只有當幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能為幫助犯的處罰提供根據(jù)?！盵5]但是，歸因與歸責是兩種不同的判斷，[6]歸因即使是歸責的必要條件，也不能替代規(guī)范性的歸責判斷，更不能將二者混為一談。因果關系對共同犯罪歸責基礎的影響，可以結合學界圍繞幫助犯的因果關系之爭論做出很好的說明。與單獨犯罪甚至是共同正犯不同的是，幫助犯和構成要件結果之間的合法則性的條件公式意義上的結果回避可能性，在很多場合下是不能肯定的，此時如何理解幫助犯的因果關系就成為問題。例如，望風時根本沒有他人到來，那么，即使沒有該望風行為，正犯行為也同樣會發(fā)生。顯然，為了使幫助犯為結果答責，必須對幫助行為的因果性做出某種變通性的理解。

對此，我國學者主要有兩種觀點。一種認為，幫助行為不能直接作用于結果，只能通過實行行為間接促進結果的發(fā)生，所以，幫助行為的因果關系，“只要從其和正犯的實行行為之間的關系的角度來考慮就可以了，沒有必要考慮其和正犯結果之間的關系”。[7]另一種則認為，“之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進了法益侵害，因此，幫助行為與正犯的行為結果之間必須具有因果關系。”[8]筆者無意展開觀點上的爭鳴，僅就因果關系的認定而言，歷來的觀點都以“促進”而不是“引起”來形容幫助行為的因果關系。但是“促進”與“引起”的區(qū)別只是因果力強弱程度上的不同，已經(jīng)不是以因果關系之有無為己任的合法則的條件公式理論所能解決的問題。眾所周知，程度之分往往取決于規(guī)范評價，可能已經(jīng)脫離了因果關系理論的范疇。

能更明顯地說明因果共犯論不足以確立幫助犯之共同歸責基礎的是，中性的幫助行為理論。即使是因果共犯論者也不得不承認，日常生活行為等中性行為并不一概構成正犯的幫助犯，應綜合判斷其對正犯結果的發(fā)生是否有實質(zhì)性的影響等才能得出妥當?shù)慕Y論。[9]問題是，所謂的綜合判斷“勢必成為幫助犯因果關系的核心難題，但這本質(zhì)上卻不只是自然因果律的判斷問題，而是同時涉及規(guī)范評價問題”。[10]那么，即使明確承認了中性行為雖然對正犯行為有促進和幫助，存在傳統(tǒng)上的共犯因果性，但按照規(guī)范評價和實質(zhì)判斷的立場，從行為對法益侵害的危險性角度來看，該行為沒有制造法所禁止的風險，并未達到值得作為共犯處罰的危險性，從而也不得不否定其共同歸責。[11]

(二)主觀意圖的共同歸責意義

對于共同犯罪的歸責基礎而言，行為人的主觀意圖也屢受重視，或者強調(diào)共同的犯罪故意，或者強調(diào)共同的行為決意?！盀榱顺闪⒐餐缸?，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡?！盵12]“共同犯罪故意是共同構成犯罪的主觀要件，是共同犯罪人承擔刑事責任的主觀基礎?！盵13]也有學者明確區(qū)分了共同的犯罪故意和共同的行為決意，認為“共同實行的意思，一般表現(xiàn)為共同實行犯罪的意思，但由于共同正犯也是違法形態(tài)，故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行為人具有和他人共同實施行為的意思?！盵14]至于理由，大多表述為“共同犯罪故意使各共同犯罪人的行為在它的支配下成為一個統(tǒng)一整體。因之，要成立共同犯罪，二人以上除了具有共同的犯罪行為外，還必須具有共同的犯罪故意；否則就不可能構成共同犯罪?！盵15]“參與者知道不是自己一個人在犯罪，而是和其他的參與者互相配合，共同地進行犯罪。同時也知道他們將共同造成什么樣的危害結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。通過這樣一種主觀的認識，即主觀上指向的目標的一致性，把參與者的行為緊密地聯(lián)系在一起。”[16]

從主觀意圖對共同歸責的決定性意義而言，我國學者的上述觀點并不令人滿意。一方面，主觀意圖此時是和客觀因果并列的歸責要素之一，并非唯一或者更重要的歸責要素；另一方面，為什么有共同的主觀意圖就要共同歸責，理由闡述并不明確，也與共同歸責是一種客觀的規(guī)范判斷有所出入。對此，德日學者有更深入的說明，“共犯行為的彼此歸責性僅由于該共同的行為決意而正當化。”[17]共同的行為決意之所以決定了共同歸責，是因為它制造了共同正犯之間相互的團結，對結果發(fā)生的“概率論上的風險增加”(Probabilistische Risikoerh?hung)有影響，并展現(xiàn)出更高的不法程度。[18]高橋則夫明確地指出：“僅僅從因果性這種觀點，并不能說明作為共同‘正犯’的答責?！毕喾矗爸挥写嬖诰唧w的計劃、目的，才能認識自己的作用分配，或者才能確認自己在整體中的地位，只有在這種場合，才能說具備了實施部分行為要為全體行為承擔責任的實質(zhì)?！盵19]在另一篇論文中，高橋則解釋得更為清楚，“只有通過共謀的存在，才能使個別的行為結合為集團的現(xiàn)象……將同時正犯性提升為共同正犯性的根據(jù)只能是共謀的存在了?！盵20]

但是，即使參考了德日學者的論述，主觀意圖本身是否就決定了共同歸責仍然不無疑慮。主要的問題之一是，主觀意圖仍然是一種存在論的要素，是一種實然判斷，是否適格于確定屬于應然判斷的歸責，要打一個大大的問號。此外，將共同歸責之判斷取決于行為人的主觀意圖，也存在可能混淆主觀歸責與客觀歸責之疑慮。為了緩和該疑問，高橋曾經(jīng)指出：“有這樣的內(nèi)容的共謀，雖是屬于主觀的歸屬的范疇的要素，但可以被置于為了進行客觀的歸屬的前提的要素的位置?！盵21]這樣的辯解很顯然是蒼白的，作為“實施部分行為要為全體行為承擔責任的實質(zhì)”,“共謀”不應當僅被視為共同歸責的“前提”，而不是共同歸責的根據(jù)本身；或者說，即使僅將其視為“前提”，也必須直面混淆了主、客觀歸責的疑慮。

(三)存在論路徑的規(guī)范化

上述分別從客觀因果和主觀意圖之角度提出的看法并不令人意外。一直以來，自然主義的因果性和目的主義的目的性就是刑法學理中存在論路徑的兩大代表，對共同犯罪歸責基礎的爭論不過是又一個例證而已。但是，存在論結構原本無法徹底解決歸責問題，完全以客觀因果或主觀意圖為根據(jù)判斷共同犯罪的歸責基礎是行不通的，持此主張的學者最后因此不可避免地走上或明或暗的規(guī)范化之路。在前述對幫助犯因果關系之爭的介紹中可以清楚地看到這一點，即主流觀點一方面認為共同犯罪中對構成要件結果有因果關系才需要客觀歸責，另一方面又不得不承認幫助犯即使與結果沒有條件公式意義上的因果關系，也需要為結果負責。也就是說，在對因果關系的理解不斷規(guī)范化的過程中，其因果主義的立場業(yè)已逐步動搖。強調(diào)主觀意圖的立場則在主觀歸責還是客觀歸責的糾纏不清中顯露出其弊端，雖然高橋引入了規(guī)范理論來說明相互性行為歸責的基礎，但是將規(guī)范論建立在行為人主觀的行為決意之上，不能不說離規(guī)范的本來屬性相去甚遠。

共同犯罪領域內(nèi)的存在論路徑不得不走向規(guī)范化，其更深層次的原因在于，隨著歸責理論的深入發(fā)展，今天的刑法學理已經(jīng)不能僅僅根據(jù)存在論要素解決規(guī)范性的刑法問題了。“在刑法學上對結果進行歸責時，重要的根據(jù)不是行為人對損害結果的發(fā)生存在故意或者過失，也不是在行為與損害結果之間存在因果關系，而是行為人應該對損害結果的不發(fā)生負責?！盵22]這一點在單獨犯罪的場合是非常明顯的，即使采取相當因果關系說，也在相當性的判斷中多多少少貫徹了其要求。而在共同犯罪的場合，獨立于主、客觀存在論要素的歸責要求似乎還沒有受到充分重視，以至于刑法學理在探尋共同犯罪的歸責基礎時，仍然沉迷于客觀因果和主觀意圖之中。筆者認為，雖然共同歸責具有不同于單獨歸責的特殊性，但在獨立于主、客觀存在論要素這一點上并無二致。例如，面包店主在明知他人購買面包是用于下毒時仍然繼續(xù)出售面包等中性的幫助行為之場合，因果關系和幫助意圖都是具備的，但很難肯定幫助犯之成立；在必要的共犯的場合，不罰的一方的因果關系和行為決意也無法否認，但是其行為并非刑事不法，等等。[23]雖然可以通過種種規(guī)范化的努力，來緩和強調(diào)客觀因果或者主觀意圖的主流觀點在這些場合所面臨的困境，但是，對存在論要素的規(guī)范化可能既背離了存在論的立場，又扭曲了規(guī)范論的本意。因此，許多學者直接開始采取規(guī)范論的路徑。

二、共同歸責的規(guī)范論路徑

(一)布洛伊(Bloy)：作為歸責類型的正犯與共犯

布洛伊借鑒歸責理論對參加形式進行了探討，認為既有對所有參加形式都有效的歸責原則，也有僅對正犯或共犯有效的歸責原則。分則構成要件預設的不法類型是所有犯罪參加形式的共同歸責基準，犯罪參加者通過一種人的關系(Personalen Zusammenhang)而共同符合其歸責結構。所以，在區(qū)分正犯歸責類型和共犯歸責類型時，就只能從該人的關系之方式著手，即正犯是直接的歸責類型，共犯則需要經(jīng)由正犯才可以為結果負責，所以是一種間接的歸責類型。從法益的角度而言，正犯與共犯共同侵犯了同一個構成要件上的法益，但是體現(xiàn)了不同行為無價值的侵犯方式是不同的。從規(guī)范的類型而言，正犯與共犯共同違反了同一個行為規(guī)范，不過違反規(guī)范的方式有別。所以，在布洛伊那里，首先必須存在一個構成要件上的不法，并且每個犯罪參加者都與其有人的關系，在此前提之下，正犯是自己直接實現(xiàn)不法，而共犯則通過與正犯的人的關系從屬性地為不法負責。[24]

布洛伊明確地將歸責理論引入共同犯罪領域具有重要意義，他認為犯罪參加者共同侵害了同一個法益，共同違反了同一種規(guī)范的觀點，也對認為共犯有獨立不法和獨立規(guī)范類型的觀點進行了有力反擊。但是，在主張正犯與共犯有共同歸責基準的同時，又區(qū)分出正犯與共犯兩種不同的歸責類型，并認為二者有質(zhì)的差異，似有自相矛盾之嫌。一以貫之的話，既然犯罪參加者共同侵犯了同一個法益，違反了同一個規(guī)范，并且有著分則上相同的歸責基準，正犯與共犯就應當是同一種歸責類型。布洛伊之所以得出該結論，與他重視歸責結構中人的關系有關，因為共犯必須依附于正犯才可以最終侵害法益和違反規(guī)范，但是被布洛伊視為共犯歸責基礎的從屬性，其根據(jù)本身是不明確的，為什么在一個共同的結構中，人的關系上的從屬能區(qū)分出不同的歸責類型，還有待進一步說明。其所強調(diào)的直接——間接模式，則建立在傳統(tǒng)的限制行為人概念基礎之上，同樣面臨著很多問題。[25]最后，將正犯與共犯的區(qū)分僅僅與行為無價值聯(lián)系在一起，忽視結果無價值在犯罪參加中的影響，將使犯罪參加理論遭受行為無價值一元論所遭受的指責。鑒于下文還將繼續(xù)分析，暫不展開。

(二)舒曼(Schumann)：正犯與共犯的行為無價值

在研究正犯與共犯時，舒曼提出了行為無價值與結果無價值的維度。他首先批評指出，盡管現(xiàn)在一般認為刑法不法的核心是行為無價值，惹起說卻片面地強調(diào)法益侵害的結果無價值，以至于共犯的行為無價值僅僅在于決定了共同惹起之故意性的意圖無價值(Intention sunwert)，超出意圖無價值的共犯自己的行為無價值，例如教唆與幫助的行為方式，在惹起說那里被忽視了。似乎只要有了共同惹起的故意性，與結果的任何一種因果性都成立共犯。這是不合理的。舒曼認為，結果以及故意都不能說明共犯的需罰性，能夠解釋共犯責任根據(jù)的只能是，共犯行為自身已經(jīng)包含了一種特別的行動無價值(Aktunwert)，即共犯自身的行為就獨立地向法共同體做出了一種“不堪忍受的示范”(Unertr?glichBeispiel)。[26]

舒曼對行為無價值(行動無價值)的理解具有很深的規(guī)范色彩，并承襲了H·邁爾(H.Mayer)、韋爾策爾(Welzel)和奧托(Otto)等的看法。即行為無價值具有態(tài)度無價值(Sachverhaltsunwert)的一面，是社會危害性的要素之一。該派觀點強調(diào)，在判斷某一行為是否對社會有害時，對法益客體的具體或者抽象危險既不是唯一的也不是必要的標準。一種對“法思想之基本價值的背離”就已經(jīng)侵害了規(guī)范在社會心理學上的效力，并動搖了對法和平的感覺，公共利益因此就被損害了。[27]以舒曼的術語來說就是，共犯做出的“不堪忍受的示范”是一種背離了規(guī)范價值的態(tài)度，這種態(tài)度會損及公眾對規(guī)范效力的認同，所以是無價值的。舒曼對作為態(tài)度無價值的行為無價值之強調(diào)，與將行為無價值理解為單純的主觀不法的觀點是不同的，他自己明確地說，這里的態(tài)度無價值與處理不能犯未遂時的印象理論在理論基礎上一致，具有相當?shù)目陀^性，而不是純主觀的內(nèi)容。[28]

舒曼對惹起說，尤其是純粹惹起說只重視結果無價值而忽略共犯的行為無價值的批評是值得重視的，要求弱化法益侵害在不法判斷中的作用，注重規(guī)范效力的啟發(fā)意義等也深化了關于刑法不法內(nèi)涵的探討。不過，舒曼并未徹底放棄法益侵害，而是認為刑法既保護法益，也保護規(guī)范效力。該折中立場反映出其立場上的搖擺不定，如果真的認為態(tài)度無價值就決定了不法，那么正犯與共犯就沒有實質(zhì)區(qū)別，因為二者都損害了規(guī)范的效力；如果回到外在的法益侵害，則會看到直接與間接的差異。舒曼曾希望借助自我答責來說明共犯損害了規(guī)范效力但仍應論以共犯的實質(zhì)根據(jù)，但是自我答責未必可以為區(qū)分正犯與共犯提供支持，對此下文還將進一步展開。舒曼需要回答的更大的問題與社會心理學意義上的態(tài)度無價值有關，社會心理學的確是規(guī)范論發(fā)揮作用的機制之一，不過直接以公眾抽象的心理感覺決定刑法不法，違反了法治國的安定性原則，將極大地束縛國民的自由。需要注意的是，布洛伊和舒曼雖然都認為正犯、共犯僅與行為無價值有關，二者所理解的行為無價值卻是不盡相同的，布洛伊的行為無價值主要涉及直接還是間接這樣的行為方式，而舒曼指的主要是態(tài)度無價值。

(三)施泰因(Stein)的犯罪參加形式理論

施泰因從目的理性的犯罪論體系之重構出發(fā)，闡述了規(guī)范論與歸責論交織下的犯罪參加形式理論。他首先區(qū)分了針對全部法領域有效的行為規(guī)范體系(Verhaltensnormensystem)與刑法中的制裁規(guī)范，認為前者事關國民的自由，需要按照比例原則衡量行為義務與行為自由的關系，后者的機能則是以刑法貫徹行為規(guī)范體系，即阻止將來的行為義務違反，并間接地保護法益。在行為規(guī)范層面，規(guī)范具有評價機能和決定機能，違反行為義務的行為實施完畢，行為不法就全部結束了，結果發(fā)生與否可以在已經(jīng)存在了的行為不法的基礎上，繼續(xù)提升或者降低不法程度，但這與已經(jīng)被充足了的行為規(guī)范無關。結果對不法的影響是在制裁規(guī)范層面才需要考慮的事情，制裁規(guī)范純粹以預防為導向，結果的大小或者危險的高低不同程度地動搖了公眾的信任，所以在制裁時必須對其加以考慮。[29]

上述規(guī)范論并沒有什么新奇之處，但施泰因隨后根據(jù)規(guī)范論對犯罪參加形式展開的研究則相當有特點。施泰因認為，由于僅在制裁規(guī)范層面考慮的結果從行為和行為規(guī)范中剝離了出去，正犯與共犯就僅與行為規(guī)范層面有關。犯罪參加形式是不同的行為方式，經(jīng)由不同的途徑導致了一個法益侵害，因此受到的是不同行為規(guī)范的禁止。正犯的行為規(guī)范和共犯的行為規(guī)范雖然都是禁止對具體法益客體的侵害，但共犯的行為方式與正犯的行為方式所蘊含的危險性是不一樣的，共犯是通過他人的主犯罪行為侵犯法益客體。施泰因據(jù)此提出了“緊迫性”(Dringlichkeit)的標準來區(qū)分正犯與共犯，他認為，正犯的行為規(guī)范所要求的行為義務是最緊迫的，在保護法益方面，正犯的行為義務對共犯而言就像是一座“防護堤”(Schutzwall)，正犯不違反義務，法益客體是不會被侵害的；共犯的行為規(guī)范通常就不那么緊迫了。其中，立法者之所以賦予教唆犯的行為規(guī)范與正犯相同的緊迫性，是因為教唆者通過喚起正犯的犯罪意圖，“刺穿了”保護法益客體的“防護堤”；而幫助犯的行為規(guī)范緊迫性更低，所以要從輕處罰。[30]

施泰因的犯罪參加形式理論是從規(guī)范論視角研究正犯與共犯的重要嘗試，其希望將犯罪參加形式與一般性的歸責理論結合起來的想法也是值得肯定的努力。問題在于，將體系化的規(guī)范論引入共犯論，是否就揭示了共犯論的規(guī)范性歸責基礎，不無疑問。對此，屈佩爾(Küper)曾經(jīng)在為該書所寫的書評中批評指出，施泰因“為正犯與共犯理論描繪的‘新圖景’……在很大程度上缺乏說服力，作者雄辯地建構的‘新體系’只是間接地促成了‘舊體系’的復歸……施泰因據(jù)以建構其體系的規(guī)范論基礎，是否適合于理解對他人犯罪行為之參與的特別不法?！盵31]施泰因的另一創(chuàng)見，即根據(jù)緊迫性的程度將行為義務劃分成不同的層級，對規(guī)范論而言也是很突兀的想法，“因為不法的行為并非或多或少地，而是完全被禁止；不是禁止的強度不同，而是制裁的范圍有區(qū)別”。[32]

(四)倫齊科夫斯基(Renzikowski)與克萊斯切夫斯基(Klesczewski)：自治(Autonomie)理論視野下的正犯、共犯

在規(guī)范性地理解共同犯罪的歸責基礎時，發(fā)揮了重要影響的還有自治理論。倫齊科夫斯基認為，自治是歸責的指導原則。歸責有兩個層面，第一層面考察人是否以及如何實施行為，第二層面考察人是否以法律標準衡量自己的行為并接受法律標準的指導。兩個層面都得以肯定的前提下，一個人才是自由地、自我答責地和自治地實施了行為。倫齊科夫斯基還認為，限制的正犯概念也是從自治原則中推導出來的，因為法益侵害只能被歸責于在無盡的原因鏈中最后的、自治地行為的人。[33]從自治理論和限制的行為人概念出發(fā)，倫齊科夫斯基進一步指出，正犯與共犯之區(qū)分只與決定了行為無價值的行為規(guī)范有關。不是充分自治的共犯的違法性在于，共犯威脅到了法益，制造了正犯行為的危險，正犯行為則不過是確證了共犯行為的潛在危險。共犯因此有獨立的無價值內(nèi)容，違反了獨立的行為規(guī)范。至于共犯的可罰性需要依賴于正犯的行為之實施，僅僅表明了正犯行為是共犯的制裁條件，而這是制裁規(guī)范層面的事情。倫齊科夫斯基的觀點最終認為，共犯都是危險犯，共犯行為對法益侵害的結果不需要有因果關系，毋寧說增加了侵害的風險就夠了；共犯行為的風險是否在結果中實現(xiàn)則應交由制裁規(guī)范解決。[34]

克萊斯切夫斯基對自治理論的援引與倫齊科夫斯基較為類似，但是克萊斯切夫斯基更詳細地論證了自治理論對共同犯罪歸責基礎的影響。完全自治的正犯自不待言，共犯的歸責根據(jù)則需要進一步說明。根據(jù)自治理論，如果一個人要為他人的行為負責，那么該人的行為必須決定了他人的行為，而如果一個人的行為決定了另一個人的行為，則另一個人的行為就又不是自治的了。這樣的悖論似乎很難說明共犯為何要為結果負責。為了化解該悖論，克萊斯切夫斯基借鑒了主體間性的理論，認為不法都是與他人關系中的不法，犯罪是與被害人的一種商談，其中各關系主體的自我主張中都包含了部分可以一般化的要素，通過這些要素，主體可以與他人同一化，從而間接地將他人的犯罪視如己出。具體而言，正犯是自己故意并且自視為違法地侵害了他人的法益，所以獨立地具有不法；共犯因為不是自己直接侵害法益，只能是從屬性的，但是在通過主體間性的商談之意義上，共犯使他人的不法在精神上和技術上成為可能，故而共犯也享有了不法的稱謂。[35]

倫齊科夫斯基和克萊斯切夫斯基對自治理論的強調(diào)有助于從更多的側(cè)面了解自我答責原理，及其對正犯與共犯理論之影響；在將自治理論對歸責的影響與規(guī)范論相結合方面，也作出了重要貢獻。但是，如果不顧教義學體系的綜合性，片面地將自治理論貫徹到犯罪參加理論中，則容易走向極端。例如，自治理論認為，直接行為人不自由時就不是自治的，幕后者才能成為間接正犯。但在實行者發(fā)生了可避免的禁止錯誤時，實行者其實是自治地行為的，因為他完全可以正確地評價其行為的法律性質(zhì)，只是評價錯了而已，自治理論卻認為幕后者也是間接正犯。在實行者具有減輕的責任能力時也是如此，如果忠實于自治理論，減輕的自治也是自治，幕后者就不應屬于間接正犯，自治理論卻仍然認為幕后者可以成立間接正犯。羅克辛對此批評指出，認為所有的正犯與共犯問題都源于僵化的自治理論，在方法論上犯了在刑法學理中從一個抽象的上位概念中演繹出全部體系的錯誤；而且“在間接正犯中重要的并不是工具者的外在或者內(nèi)在狀況，而是幕后者自身對構成要件實現(xiàn)的影響力”。[36]其實自治原則早就在犯罪參加理論中發(fā)揮著積極的作用，羅克辛甚至認為，自治是犯罪支配的反面，即自治的直接行為人原則上排除了幕后者的犯罪支配。[37]但是，將自治進而作為區(qū)分正犯與共犯以及衡量共同犯罪歸責基礎的準則，就走得太遠了。自治原則所要求的本來是每個人都必須是自治的，除此以外，超越該原則性立場而賦予其更多的教義學使命，可能反而適得其反。

(五)規(guī)范論路徑的問題

上述規(guī)范論路徑的具體問題，在對各種路徑的評析中已經(jīng)有所提及。需要再次指出的有兩點，首先，規(guī)范論者大多將正犯與共犯之別限制于行為規(guī)范層面，認為正犯與共犯僅與行為無價值有關；正犯與共犯如何處罰的問題則交由與結果無價值相關的制裁規(guī)范解決。行為規(guī)范與制裁規(guī)范在規(guī)范對象、判斷時點以及規(guī)范目的等方面都不相同，區(qū)分二者對于全面理解刑法規(guī)范的屬性不能說沒有意義。但是，無論刑法規(guī)范具有多少種屬性，它們共同的出發(fā)點都是對一個違反了刑法規(guī)范的行為進行評價，只是評價的標準不同而已。也就是說，一個違反了刑法規(guī)范的行為必然和規(guī)范的各種屬性都有關系。那么，認為正犯與共犯僅僅與行為規(guī)范有關，而與制裁規(guī)范無關就是有待商榷的。如果認為行為規(guī)范決定了正犯與共犯不同的成立條件，而制裁規(guī)范決定的是正犯與共犯如何處罰，那也是不合適的，因為正犯、共犯的成立條件與處罰密不可分，否則就將走向單一行為人體系，即雖然在形式上區(qū)分了正犯與共犯，卻不認為該區(qū)分與處罰有關，所有處罰的問題都留待量刑時才予解決。以上所介紹的五位學者對此都明確表示了反對，而關于行為無價值與結果無價值的分歧也是如此。行為無價值與結果無價值不是對立的關系，不是只能分別考慮行為無價值和結果無價值，而是同一個不法內(nèi)涵的并行不悖且必不可少的兩個組成部分。認為正犯與共犯無關乎結果無價值，將分裂不法的完整內(nèi)涵，并使共犯最終成為獨立的抽象危險犯，刑法不法的范圍即有泛濫之虞。

其次，規(guī)范論者都堅持限制的行為人立場，即使對以形式客觀說等為基礎的傳統(tǒng)立場進行批評，也都通過規(guī)范論上的新構造或者自治原則等，重新確立起限制的行為人概念在犯罪參加理論中的地位。一是，在規(guī)范構造方面，規(guī)范論者強調(diào)行為規(guī)范事前保障國民自由的機能，所以主張不僅正犯，而且共犯也有自己獨立的規(guī)范類型，有預設的行為類型，如此國民方可事先知道自己的行為是否為刑法所禁止；如果認為只要事后判斷出與結果有因果關系就可以成立共犯，則行為規(guī)范就喪失了自由機能。由于共犯的規(guī)范類型與正犯的規(guī)范類型畢竟不同，所以分則的構成要件原則上系為正犯而設，共犯的規(guī)范類型則需要結合總則的規(guī)定才可以最終確定。二是，在自治原則方面，正犯是完全自治的，在共犯與結果之間則介入了一個完全自治的正犯，共犯的自治因此受制于他人的自治，是不完全的。二者之間的差異決定了分則的構成要件只能針對完全自治者，限制的行為人概念因此不是實在法規(guī)定的產(chǎn)物，而是自治原則的必然要求。

但是，限制的行為人概念在為正犯與共犯畫出一條明確界限的同時，也制造了太多的問題。尤其是共犯的歸責基礎，一旦堅持限制的行為人立場，如何說明間接者要為結果直接負責的理由，將面臨相當?shù)睦щy。對此，因果共犯論采取了松動因果關系之要求，認為共犯也與結果有因果關系的立場，而規(guī)范論亦提出了自治理論和自我答責的論據(jù)，其理路的內(nèi)在沖突卻是不言而喻的。但成為問題是，如果共犯也與結果有因果關系，是自我答責和自治的，那么兩大路徑最終就極可能落入單一行為人體系的窠臼，即不得不通過將間接的共犯變身為直接的答責者，來賦予共犯以歸責基礎。如此一來，就無異于否定了其作為出發(fā)點的限制的行為人立場。換言之，既然共犯也是直接答責者，在歸責的意義上區(qū)分直接的正犯和間接的共犯就是沒有意義的，限制的行為人立場因此至少在歸責的意義上毫無益處。

當然，上述規(guī)范論的路徑不再從客觀因果或者主觀意圖等存在論因素中尋求共同犯罪的歸責基礎，而將目光轉(zhuǎn)向規(guī)范自身的結構以及作為不法內(nèi)涵的無價值等之上，仍然不失為理論視角的重要轉(zhuǎn)換。該視角轉(zhuǎn)換并不是偶然的，其背后交織著規(guī)范理論的復興、歸責理論的興起、人的不法觀之形成以及機能主義刑法觀的逐步滲透等復雜的理論背景。但遺憾的是，也許正因為這些理論都對規(guī)范論路徑產(chǎn)生了影響，所謂對共同犯罪歸責基礎的規(guī)范化理解反而在變化莫測的理論背景中迷失了自己的方向，以至于規(guī)范論路徑不僅沒有確立真正的歸責基礎，反而使原本潛藏于存在論路徑中的啟示更顯混沌。因此，為了厘清問題，實有回到一般性歸責原則之起點的必要。

三、規(guī)范性的共同歸責：以自由為中心

(一)一般性的歸責基礎：從因果性到自由

人類社會區(qū)別于生物世界之處，在于人能夠基于理性進入相對自由的社會狀態(tài)。在一個規(guī)范共同體中，人的(相對)自由而不是(物理或者心理的)因果性，才是判斷共同體成員答責范圍的基礎。對此，先哲們早已有鞭辟入里的研究。尤其是康德的第三個二律背反，直接將自由律與因果律視為純粹理性的終極矛盾之一，對我們深入認識二者的關系啟發(fā)良多。下文僅簡單介紹康德的思想，然后結合在康德的基礎上重新拉近人類自由與因果關系的黑格爾之論述，表明歸責時人類自由對因果性的超越。

“人們很少懷疑自由概念在康德的‘批判’哲學中的中心地位。與時空的觀念性學說一道，它構成了貫穿全部三大批判的一條紅線。……我們可以毫不夸張地說，從根本上看，康德的批判哲學是一種自由的哲學?！盵38]關于自由律與因果律，康德在《純粹理性批判》中的第三個二律背反部分如此描述二者的對立關系：自由是先驗的理念，不受任何時空條件的限制，在自由律中承認因果律實有不可逾越之困難。例如，我若在此剎那從座椅上起立，完全是我的意志自由的結果，并無自然的原因之影響約束我必須如此。相反，主張“自然萬能”的因果律則認為自由毫無法則可言，自然依據(jù)因果律自成一有秩序的體系，不能承認無法由經(jīng)驗確證的自由可以獨立設定改變自然的新的原因，否則自然將變得支離破碎。[39]在隨后談及自由律與因果律的區(qū)別時，康德提到了兩點非常重要的認識。[40]其一，因果律中原因鏈是無窮無盡的，“在時間繼續(xù)中，自然的原因所有之活動，其自身即為結果；此等結果皆以時間序列中先于彼等之原因為前提?！倍杂傻睦硇詣t創(chuàng)設一新的原因鏈，并且自身為原始起點，“不容有時間中先于其自身之條件”。其二，自然律中只有此為何、此曾為何、此將為何等實然之現(xiàn)象，而自由律中則是此應當為何的應然之事?！拔崛瞬荒苤^自然中之任何事物，在其一切時間關系中實際為何之外，‘當為某某’。當吾人僅就自然過程而言時，‘應當’絕無意義”。盡管康德也提到了“自由行動之因果作用”，但其目的僅為說明自由與自然的必然性能否存于同一行為中而不相沖突，最終其仍認為二者能各自獨立存在而互不妨礙。所以，自由律與因果律的對立在康德之處是非常明顯的。

康德基于自由律與因果律的對立認為，人類的行為自由雖然是一種可感知的事實，卻不是由感官強迫我們?nèi)バ袆舆@一事實構成。意志作為一種能力，它本身絕對是必然的，它不服從于任何外在的強制；只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由。也就是說，行為自由必須從自由本身加以理解，而不能從因果律的角度作出解讀，“人，作為屬于有感覺生物的一種，卻顯示出——如同在經(jīng)驗中所表明的——有選擇的能力，不但可以作出合乎上述法則的選擇，也可以作出違背此法則的選擇。人，作為屬于智能世界中理性的一生物，他的自由不能由僅僅可以被感知的諸表象加以揭示”。[41]那么，在康德對法的理解中，人類自由就再次與因果律對立起來，并超脫于因果律而自我決定人的義務與責任。

黑格爾對自由律與因果律的認識與康德有很大的一致性，在將自由作為法的核心方面，在認識到人類自由與因果律的不同方面，他們都是一樣。例如，黑格爾在《法哲學原理》的序言即指出：“規(guī)律分為兩類，即自然規(guī)律和法律?！谧匀唤缰杏幸话阋?guī)律存在，這是最高真理，至于在法律中，不因為事物存在而就有效，相反地，每個人都要求事物適合他特有的標準?！盵42]遵守法律的人以自由為準則，遵守自然規(guī)律的動物與以因果律為準則。該看法體現(xiàn)在黑格爾區(qū)分人與動物時一系列的表述中，即“精神一般說來就是思維，人之異于動物就因為他有思維。”“我能擺脫一切東西，放棄一切目的，從一切東西中抽象出來。惟有人才能拋棄一切，甚至包括他的生命，因為人能自殺。動物則不然，動物始終只是消極的，置身于異己的規(guī)定中，并且只使自己習慣于這種規(guī)定而已?！薄皠游锇幢灸芏袆樱軆?nèi)在的東西的驅(qū)使，從而也是實踐的。但動物不具有意志，因為它并不使自己所渴望的東西出現(xiàn)在想象中?！薄皠游锕倘徽加凶陨?，它們的靈魂占有它們的身體，但是動物對它們的生命是沒有權利的，因為它們沒有這種意思?！盵43]由此可見，在直接將意志等同于自由的黑格爾那里，人與動物的區(qū)別就是是否享有自由的區(qū)別：動物生活其中的自然界可能有因果律可尋，卻不是自由的，只有人才具有形成自由意志的自我意識，才有能力自我決定地讓一件事情發(fā)生。人類自由因此是超越了自然界之因果性的決定性準則。

與康德不同的是，黑格爾雖然也承認了人類自由的決定性地位，卻并沒有停留在人類自由與因果關系的對立之中，而是發(fā)現(xiàn)了將二者統(tǒng)一起來的必要性與可能性。黑格爾認為，人有能力通過自由的意志活動將目的客觀化，從而成為外在世界的一部分；因果律不是主體行為能力之外的毫不相關的規(guī)律，而是自由意志實現(xiàn)目的的工具?！氨凰伎嫉臇|西的內(nèi)容固然具有存在的東西的形式，但是這種存在的東西是通過中介的，即通過我們的活動而被設定的?！盵44]盡管如此，即使在二者的統(tǒng)一中，當根據(jù)法律判斷人的責任時，自由仍然居于優(yōu)先地位，而不是因果性；“意志的法，在意志的行動中僅僅以意志在它的目的中所知道的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認是它的行為，而應對這一行為負責。行動只有作為意志的過錯才能歸責于我?！盵45]因為在相對于自由而言偶然、但在因果律中必然的客觀世界里，原因鏈是無窮無盡的，“某樁事變，某一既出現(xiàn)的狀態(tài)，是一種具體的外在現(xiàn)實，所以其中情況不勝繁多。作為這種狀態(tài)的條件、根據(jù)、原因而出現(xiàn)每一個環(huán)節(jié)，都貢獻它的一分力量，而可被看做應對這種狀態(tài)負責，或者至少有一部分責任”。[46]依賴于偶然的因果性責令某人為結果負責因此是不現(xiàn)實的，只有回到“意志的過錯”，才能真正限定答責的根據(jù)與范圍。那么，顯而易見的是，在黑格爾的理論體系中，至少在歸責時，自由才是真正的標準。

(二)自由與共同歸責

在規(guī)范的世界里，人類自由是思考問題的出發(fā)點和歸宿。一方面，只有在人的行為是其行為自由之體現(xiàn)時，才具有法或者不法的意義；另一方面，該行為自由必須任意地妨害了他人的自由，才最終在規(guī)范的世界里制造了沖突。當一個人任意侵犯另一個人的自由時，問題可能還易于理解，但是當數(shù)人的任意行為發(fā)生了競合關系時，一如共同犯罪那樣，應當如何處理則還有待繼續(xù)探討。下文首先回到康德和黑格爾那里，看看二者的歸責理論對此有何啟發(fā)；然后分析刑法學理中歷來的自我答責原理所作出的說明，并指出其問題。

1.自由與對他人行為的答責：法哲學的視角

人類自由從來就是在一種相互承認中存在的，“可以理解權利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！盵47]黑格爾的經(jīng)典表述則是：“成為一個人，并尊敬他人為人?！盵48]在這樣一種相互承認中，外在地看，人類自由似乎受到了一定的束縛，人似乎不是完全自治的，也不是完全自由地進行著自我決定。但是因為該束縛源自絕對命令，或者是人類自由的另一種表現(xiàn)方式，人類的相對自由其實絲毫無損于自治和自我決定，反而為自治和自我決定提供了現(xiàn)實的條件。在規(guī)范共同體的生活中，拒絕相互承認，并任意地妨害他人的自由，就是實施了不法的行為。當數(shù)人的行為相結合而任意妨害了他人自由時，也應當如此理解其為不法答責的根據(jù)。

按照康德的歸責理論，人自我選擇地實施了某一行為時，才為自己的行為及其結果負責?！澳莻€當事人(作為行為者或者道德行為的行動者)通過這種行為，被看作是該行為效果的制造者?！盵49]“從道德含義上看，責難是一種判斷，任何人通過這個判斷就宣布他是一種行為的作者，或者是一種行為的自由動機的承擔者，這個行為于是被認為是他的道德表現(xiàn)或德行，并且受到法則的約束?！盵50]也就是說，僅僅有自然意義上的純粹引起是不夠的，還必須體現(xiàn)了主體的自由時，主體才是某一行為的“作者”。迪爾(Diel)從康德的此一歸責理論中引申認為，當他人也是自由的主體時，如果行為人不能對他人的自我決定產(chǎn)生影響，他人的自由就不能歸責于行為人，因為此時從他人自由中衍生出來的效果不再是行為人的自由，而是另一個主體的自由之體現(xiàn)。換言之，既然行為人對他人的自我決定沒有影響，他人的自由就排除了行為人的自由，作為結論，就必須承認溯責禁止。[51]當然，如果行為人對他人的自我決定有影響，甚至與他人的自治結合在一起，共同任意地妨害了第三者的自由，溯責禁止則不能成立，在自己的意志有選擇余地卻對他人的不法行為發(fā)生了影響的意義上，他人的行為就也是行為人的作品，行為人因此也必須負責。所以，在康德的歸責理論中，是否數(shù)人共同惹起了結果，與是否數(shù)人都要為結果負責之間并沒有必然的聯(lián)系，只有結果的發(fā)生中體現(xiàn)出了其意志的那些人，才需要為結果負責。

按照黑格爾的歸責理論，行為人是否要為他人的行為答責，也要根據(jù)人的意志自由加以判斷。上文關于黑格爾理論的介紹已經(jīng)表明，黑格爾認為因果律決定不了歸責，“意志的過錯”才是歸責的準則?！靶袆邮鼓壳暗亩ㄔ诎l(fā)生某種變化，由于變化了的定在帶有‘我的東西’這一抽象謂語，所以意志一般說來對其行動是有責任的?！盵52]如果某一行為中不帶有“我的東西”，就不能認為該行為是“我的行為”?！翱陀^現(xiàn)象對意志來說是偶然的，而且除了意志的表象所包含者外還可能包含著其他東西。但是意志的法，在意志的行動中僅僅以意志在它的目的中所知道的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認是它的行為，而應對這一行為負責。”[53]那么，與康德幾乎完全一致的是，黑格爾也認為行為人是否要為他人的行為答責，與偶然的客觀現(xiàn)象無關，即使客觀上兩個行為外在地結合在一起，如果他人行為中沒有“我的東西”，就不是“我的行為”,“我”也不必為其負責。而所謂“我的東西”，按照黑格爾的理解，即指體現(xiàn)了“我的意志”,“我”基于行為自由，利用因果律實現(xiàn)了“我”的主觀目的。僅僅在此范圍之內(nèi)，他人行為才可以成為“我的行為”，并成為“我”答責的對象。

簡言之，在法哲學中，自由不僅是單獨行為的歸責基準，共同行為時也要結合人類自由來判斷行為人的答責范圍；其中，因果性可能偶然地與人類自由在答責時是一致的，即使如此，決定歸責的也不是外在的因果性，而仍然是人類自由。

2.自我答責原理與共同歸責

在以自由解釋共同犯罪的歸責基礎時，與法哲學上的自治理論、自我決定理論相一致的自我答責理論一再被提及。由于在意志自由方面，自己直接導致結果發(fā)生與通過他人導致結果發(fā)生畢竟是不同的，前者完全自我答責，后者則受制于他人的自由意志，要規(guī)范性地解讀共同犯罪的歸責基礎，就必須克服共同歸責與自我答責之間可能存在的沖突。為了更清楚地說明這一點，不妨以舒曼的論述為例做進一步分析。

舒曼關于共犯的行為無價值之觀點，上文已經(jīng)有過介紹，這里要分析的是其對自我答責原則與共同犯罪之關系的論述。舒曼認為，自我答責源于法秩序?qū)θ祟愋蜗蟮脑O定，即人原則上具有自我決定的能力，可以為自己的行為答責。自我答責不僅說明了答責的根據(jù)，而且劃定了答責的界限，即每個人原則上都只為自己的行為答責，他人自我決定的行為是他人答責領域內(nèi)的事情，與他人之外的人無關。所以，當某一行為與構成要件結果間介入了他人的自由行為時，該結果就應當由介入者負責，而不是前行為人；“他人會對我的行為做出何種反應，原則上是他人自己的責任”。[54]

如果從自我答責原則出發(fā)，則刑法規(guī)范所禁止的對象原則上就只是直接侵害法益的行為，僅僅可預見或者已經(jīng)預見到自己的行為會和他人的行為共同惹起結果，是不能單獨確立不法的，除非行為人負有保證結果不發(fā)生的特別理由。由此就為共同犯罪人的答責帶來了難題。

首先，間接正犯只是故意的間接惹起者，但是結果的發(fā)生卻毫無疑問地被歸入其答責范圍，一如其自己親自直接導致結果發(fā)生一樣。如此擴張答責范圍的根據(jù)何在呢？其次，考慮到自我答責原則，共犯的歸責基礎也是相當不明朗的。即使否定教唆者和幫助者是為他人的行為和結果答責，由于二者畢竟只是參與到他人的犯罪行為中，間接地促成了結果發(fā)生，卻要為結果(共同)答責，這無疑已經(jīng)突破了自我答責原則。究竟如何在自我答責原則下理解共犯的歸責基礎及其界限，因此有深入研究的必要。[55]

舒曼給出的答案如下：①關于間接正犯，自我答責原則的意義在于，只有在被利用者不是自我答責者時，由于利用者是唯一的自我答責者，就可以成立間接正犯；如果被利用者是自我答責者，利用者就不可能再完全自我答責，故而只能成立教唆犯。所以，所謂的“正犯后正犯”、利用有組織的權力機構等類型的間接正犯，都違反了自我答責原則的要求。②共犯的處罰根據(jù)不是惹起了結果，也不是對結果的故意，這些都位于正犯的答責范圍之內(nèi)；處罰共犯的根據(jù)只能是，共犯行為本身就已經(jīng)包含了特別的行為無價值，就已經(jīng)是“不堪忍受的示范”。另一方面，共犯又通過其行為貢獻與他人的不法聯(lián)合在一起，從而使自己與他人的犯罪行為保持一致。在共犯有自己獨立的行為無價值上，處罰共犯并沒有違反自我答責原則，在共犯與他人行為相聯(lián)合時要受他人行為的方式和范圍之制約，又體現(xiàn)出對自我答責一定程度的偏離。③通過明示或者默示，要求他人實施犯罪而故意引起他人犯罪決意的行為，只有在與他人以不堪忍受的方式擾亂法和平的不法聯(lián)合在一起時，才成立教唆犯。幫助犯的不法不在于其故意為他人的犯罪行為提供了貢獻，而是他通過該貢獻表明自己與他人的犯罪行為聯(lián)合在一起，動搖了法和平的印象。[56]

舒曼對自我答責與共同犯罪關系的論述，是比較有代表性的。他看到了自我答責與共同犯罪之間顯而易見的外在沖突，前者要求每個人只為自己的行為答責，后者卻正好是多個人共同實施犯罪；也指出了直接——間接模式和限制行為人概念背后，責令間接者為他人行為答責在歸責基礎上的欠缺。至于如何處理自我答責與共同犯罪的關系，舒曼努力的方向是對共同犯罪理論進行新的解讀，以便徹底貫徹自我答責原則。筆者認為，舒曼的努力很大程度上是失敗的。他認為共犯有獨立的行為無價值的觀點，上文已經(jīng)有過批判，不再贅述。就各犯罪參加者的自我答責而言，他要求間接正犯的工具必須是非自我答責者，要求共犯自己的行為就動搖了對法和平的印象，從而使間接正犯與共犯的歸責基礎停留在間接正犯與共犯自身，這樣就可以維護自我答責原則。

但是，首先，他的解釋是不能自圓其說的，就像他自己也承認的一樣，需要受制于正犯的共犯至少部分偏離了他所理解的自我答責原則。對他的自我答責原則更嚴重的偏離，是他在書中沒有討論到的共同正犯。共同正犯不像間接正犯那樣控制了其他共同正犯的意志塑造，而是如同共犯一樣地相互聯(lián)合在一起。至少在分工型的共同正犯中，如果遵循舒曼的自我答責原則，每個共同正犯都只為自己的行為負責，將沒有一個完整的正犯行為存在，而只剩下每個人的單獨行為以及對他人行為的教唆或幫助。[57]在每個共同正犯都是自我答責者，卻都要為他人的行為答責的意義上，共同正犯概念在舒曼的自我答責原則中將近乎于一個異物。

其次，舒曼雖然志在通過自我答責厘清共同犯罪的歸責基礎，實際上卻無意識地瓦解了共同犯罪的歸責基礎。在舒曼的理解之下，自我答責的“我”被嚴格限定為一個個孤立的個體，每個人都只為自己的行為負責，共同犯罪之間的內(nèi)在聯(lián)系對歸責而言不再有特殊意義。也就是說，即使在共同犯罪中，也不存在共同答責，而只有一個個個體的“自我”答責。對此，雅各布斯(Jakobs)批評指出，舒曼將實行者的自由和只是與他人的不法相聯(lián)合的共犯相分離，只看到了“我”和“他”，而沒有看到“我們”。[58]對此，筆者深以為是。主流觀點雖然歷來在歸責時分裂了直接者和間接者，但仍然通過共犯對正犯的從屬性和共同正犯之間的共同性，多多少少維持了共同犯罪結構的歸責意義之特殊性。舒曼看到了主流觀點中直接——間接模式的不足，也看到了限制行為人概念下共犯歸責的困境，卻基于自己對自我答責的理解，徹底走向了分裂全部共同犯罪人的極端，認為即使是共同犯罪，每個人原則上也只為自己的行為答責。在舒曼那里因此只有個別性歸責，共同犯罪淪為了和單獨犯罪一樣的犯罪形態(tài)，共同犯罪的歸責基礎徹底喪失了研討的必要性。這樣的觀點實際上是一種極端的單一行為人體系，很難令人接受。

由上可見，歷來的規(guī)范論路徑雖然看到了人類自由在規(guī)范上的重要意義，在說明共同歸責的基礎時卻同樣陷入了重重困境，或者如同主流觀點一樣落入直接——間接模式的窠臼，或者走向單一行為體系，變相否認共同歸責之可能。筆者認為，共同犯罪的歸責不是從屬性歸責，也不是相互性歸責，更不是個別性歸責，而是以自由為中心的規(guī)范性理解下的共同歸責，其具有如下所述的規(guī)范內(nèi)涵。

四、共同歸責的規(guī)范內(nèi)涵

(一)共同犯罪是一種歸責形態(tài)

共同犯罪往往被刑法學理視為一種存在論上的構造，共同行為、共同故意、直接還是間接侵害法益等存在論意義上的要素一再成為學理關注的中心。某種意義上，對共同犯罪存在論構造的上述描述本身是沒有問題的，在這些存在論構造中，甚至蘊含了共同犯罪的前法律的內(nèi)容。[59]問題在于，刑法學不是研究犯罪事實的犯罪學，而是研究如何評價犯罪事實的規(guī)范學。在歸責問題成為刑法不法之核心的今天，教義學所要解決的毋寧是根據(jù)現(xiàn)行有效的評價標準，確定共同犯罪人主客觀的答責根據(jù)與范圍，而不是分析共同犯罪人主客觀的表現(xiàn)形式。如同前文所述，主流觀點大多根據(jù)客觀的因果關系或者主觀的行為意圖來論述共同犯罪的歸責基礎，其實質(zhì)就是沒有將共同犯罪作為一種歸責形態(tài)，而是作為一種存在論構造來對待。即使是現(xiàn)在非常有影響的犯罪支配理論，是否支配了犯罪也更多的是一種存在論上的事實，與規(guī)范上是否要為該支配關系負責并沒有必然聯(lián)系。如果不具有歸責基礎，支配了法益侵害的因果流程在規(guī)范上也是沒有意義的。正如金德霍伊澤爾(Kindh?user)所指出的那樣：“相關的答責領域在哪里終結，哪里支配在歸責上就不重要：正犯是通過——有待答責的——犯罪行為被確定的?！盵60]共同犯罪因此在刑法學上，而不是在刑事法學上，是一種歸責形態(tài)。

(二)共同歸責的對象是構成要件之實現(xiàn)

在刑法不法的領域，共同歸責所指向的對象是構成要件之實現(xiàn)。學理上討論共同犯罪人的歸責時，通常將各行為人自己的行為份額及結果作為歸責的對象。割裂正犯與共犯的直接——間接模式是其典型代表；認為共犯有自己獨立的行為無價值，甚至認為共犯是抽象危險犯或者具體危險犯，正犯行為是共犯行為之結果的觀點是其極端表現(xiàn)。此外，學理上之所以努力論證共犯的處罰根據(jù)，共犯為何要為正犯的結果負責等，其出發(fā)點也無非是看到了共犯自己的行為并未充足構成要件、共犯自己的行為并未直接導致犯罪結果。在考慮共同犯罪時卻分別研究各行為人的不法載體(行為及結果)，不能不說是對刑法不法的歸責對象之誤解。

在罪刑法定原則的制約下，刑法不法原則上以分則構成要件所明定的類型化行為為限，即刑法不法原則上都是構成要件性的不法。實行階段之前的行為，以及實行階段中的各個行為片段，除非刑法有例外規(guī)定，都不具有獨立的不法內(nèi)涵；所以它們也不能作為獨立的歸責對象。在共同犯罪中，不將構成要件實現(xiàn)的整體作為歸責對象，而討論實行階段之前的共犯行為或者實行階段中的部分實行行為的歸責問題，是割裂共同犯罪的整體不法的做法。始終要明確的一點是，在共同犯罪的場合，客觀上只有一個不法，只有一個犯罪行為，只充足了一個構成要件，而不是數(shù)個，[61]盡管其中的不法、犯罪行為和構成要件之充足都是共同的。那么，共同歸責的對象就只應當是作為整體的構成要件之實現(xiàn)。

構成要件的實現(xiàn)是歸責對象這一點，在單獨犯罪中并不需要特別強調(diào)，因為單獨犯罪時構成要件實現(xiàn)與行為、結果等不法載體是完全一致的，不存在單獨考慮實行行為的一部分或者預備行為的空間，直接判斷單獨行為人的行為不法和結果不法就相當于判斷了構成要件實現(xiàn)是否可以歸責于行為人。只有在共同犯罪中，多人共同實現(xiàn)構成要件時，構成要件實現(xiàn)與不同行為人的行為、結果間才出現(xiàn)裂痕。如果沿用單獨犯罪的思維，分別考慮各行為人的行為不法和結果不法，就會在共同犯罪中使共同歸責的基礎湮沒在各行為人的行為與結果中，也使得真正的歸責對象，即整體構成要件的實現(xiàn)，變得模糊起來。其實，即使在單獨犯罪中直接以行為不法和結果不法判斷歸責，也是由于行為不法與結果不法直接表征了構成要件的實現(xiàn)，而不是將孤立的行為不法或結果不法本身作為評判標準。

將構成要件實現(xiàn)的整體作為歸責對象，對下述問題的解決具有重要意義：①共同犯罪的著手應當采取整體解決說，只要任何一名共同犯罪人著手了構成要件之實現(xiàn)，就意味著整體不法進入了實行階段，則全部共同犯罪人亦隨之一起著手了犯罪的實行。一個犯罪行為只能有一個著手時點，不僅對單獨犯罪如此，對共同犯罪也不例外。羅克辛等提出的個別解決說，[62]可能得出在同一個共同犯罪中，有多少個共同正犯，就有多少個著手時點的不當結論，是難以令人信服的。②鑒于客觀歸責的對象是整體的構成要件之實現(xiàn)，判斷主觀歸責時也應當以此為基準，即行為人的故意或者過失必須指向全部的構成要件要素。所以，所謂的“陷阱教唆”(AgentProvocateur)就必須是不可罰的。這不是因為被教唆的未遂犯的行為不能在客觀上歸責于他，而是因為“教唆者”不具有未遂的主觀歸責的前提：他的故意并未指向構成要件之實現(xiàn)的整體。③共同犯罪中的對象錯誤不具有實質(zhì)意義。例如，A委托B殺死C, B卻因為對象錯誤錯殺死了D的場合，賓丁(Binding)曾經(jīng)認為A最終不成立教唆犯，因為否則如果B發(fā)現(xiàn)自己殺錯了人，繼續(xù)等候直至殺死C時，A就還要成立一次教唆犯，而被處罰兩次，這是“一個可怕的結論”。[63]但是，如果共同歸責的對象是構成要件實現(xiàn)，而不是具體行為對象，那么被教唆者的對象錯誤就不會影響到構成要件所描述的不法，A已經(jīng)教唆B殺人，并且B也按照教唆的方式殺了人，在B將D殺死時，A與B殺人的共同不法就全部實現(xiàn)和結束；之后B繼續(xù)等待殺害C的行為，應由C單獨負責。[64]④基于要求的殺人(Die T?tung auf Verlangen)與幫助自殺的區(qū)別，可以得到很好的說明?；谝蟮臍⑷伺c幫助自殺在法律效果上應該不同，這并不是由直接——間接模式?jīng)Q定的，即與基于要求的殺人者是正犯，幫助自殺者是共犯無關。在兩種場合中，雖然從外在來看，是被害人和行為人的共同行為導致了結果發(fā)生，但是，由于被害人自我答責的行為不是在實現(xiàn)刑法上的構成要件，不具有刑法不法的意義，所以不能與行為人的行為在規(guī)范上組成一個共同行為，也不能與行為人為同一個構成要件之實現(xiàn)共同答責。兩種情況下其實都只能按照單獨犯罪的思維去思考：前者分則有規(guī)定，所以成立刑法不法；后者在分則中沒有規(guī)定，故而難以以刑罰處罰。在此意義上，曾有學者認為自殺幫助是一個“荒謬的概念”(Unbegriff)，因為該場合只有一個現(xiàn)象上的共同行為，而沒有規(guī)范意義上的共同行為。[65]

(三)共同歸責的根據(jù)是共同塑造了構成要件之實現(xiàn)

共同歸責的對象是構成要件之實現(xiàn)，亦即共同實現(xiàn)。所謂共同實現(xiàn)，并不是指只有直接實施了構成要件行為或者其一部分的人之間共同實現(xiàn)了構成要件，而是指包括教唆犯和幫助犯在內(nèi)的全體共同犯罪人共同實現(xiàn)了整體構成要件。根據(jù)在于，是全體共同犯罪人共同塑造了構成要件之實現(xiàn)，構成要件之實現(xiàn)是全體共同犯罪人的“共同作品”，所以構成要件的實現(xiàn)要歸責于全體共同犯罪人。

需要進一步分析的因此是何謂共同塑造，以及什么樣的行為是對構成要件之實現(xiàn)的共同塑造。首先要說明的是，共同答責時構成要件之整體雖然不可分割，各行為人參加到共同塑造中的行為卻是個別的，并且每個共同犯罪人的行為都與他人的行為一起體現(xiàn)出共同塑造構成要件之實現(xiàn)的意義。簡單地說，當一個行為與構成要件之實現(xiàn)具有歸責意義上的特定關聯(lián)性，是客觀上與他人行為共同在歸責意義上實現(xiàn)構成要件時，就是對構成要件實現(xiàn)的塑造。在違反消極義務而具有組織管轄的支配犯中，實施或者指向?qū)嵤崿F(xiàn)構成要件的行為時，原則上就屬于共同塑造的行為，因為這些行為的客觀社會意義只能被解釋為刑法不法。例如，羅克辛曾經(jīng)舉過一個著名的教學案例，甲偶然地知道了一位叛亂者的計劃，該叛亂者準備某日晚上槍殺住在甲隔壁的一位政治家，為了順利進入政治家的家中，叛亂者計劃先進入甲的屋里，然后再從甲的屋里侵入政治家家中。到了那天晚上，甲故意不將自己家花園的門關上，盡管平時他都會將花園的門關好，以便叛亂者可以輕松地進來，去殺死政治家。叛亂者后來依計劃殺死了政治家。[66]在該案例中，叛亂者實施了實現(xiàn)構成要件的行為，甲則使自己的行為指向構成要件的實現(xiàn)，在客觀的社會意義上，二人的行為都只能被解釋為刑法不法，二者就在客觀上共同塑造了殺人構成要件的實現(xiàn)。

當行為人實施了直接實現(xiàn)構成要件的行為時，認為其塑造了構成要件之實現(xiàn)是理所當然的；但是，只是指向構成要件之實現(xiàn)的行為，即通常所言之共犯的行為，如何塑造了構成要件之實現(xiàn)還需要進一步解釋。教唆者和幫助者的行為與直接實現(xiàn)構成要件的行為之間必須存在一種聯(lián)系，該聯(lián)系不只是自然意義上的能量輸送，而必須具有推動構成要件實現(xiàn)的規(guī)范意義。雅科布斯認為，共犯塑造構成要件之實現(xiàn)的方式主要有兩種，要么共犯就是在該規(guī)范意義上設計了自己的行為貢獻，要么該行為貢獻本身即典型地表現(xiàn)出該規(guī)范意義。就前者而言，共犯可以直接將一種不法的意義傳導到構成要件的實現(xiàn)之中(教唆他人犯罪)；也可以使自己的行為與一個業(yè)已存在的、體現(xiàn)了不法意義的犯罪計劃相適應，以促進構成要件之實現(xiàn)(幫助他人犯罪)，例如查找被害人、提供犯罪地點的地圖、準備犯罪工具、安排藏匿贓物的處所等。就后者而言，如果某件物品因為具有被犯罪所利用的高度蓋然可能性，是不允許或者只能在嚴格的條件下才可以交給其他人使用的，那么將該物品交給他人的行為就因為其為犯罪所用的抽象危險性而是被禁止的。例如，把武器交給沒有武器使用許可的人、把毒藥或者輻射性物質(zhì)交給無權使用者以及將汽車供醉酒者使用等的行為，就是一種典型化了的塑造構成要件之實現(xiàn)的行為。[67]

為什么共犯只是在規(guī)范意義上推動了構成要件之實現(xiàn)時，要和直接實施了構成要件行為的正犯一樣，為構成要件之實現(xiàn)答責，可以從兩個方面加以說明。首先，為什么共同犯罪人，尤其是共犯要為整體犯罪行為，而不是僅僅為自己所實施的那部分行為答責？共同犯罪人的答責范圍取決于其共同性的范圍，即共同犯罪人在多大的范圍內(nèi)具有規(guī)范上的共同性，就在要多大范圍內(nèi)答責。例如將鐵鏟借給他人去挖東西的人，盡管對于他人會挖出來點什么要負責，但是對于他人挖出來的被掩埋的特定物(例如贓物)卻不一定要負責，因為特定物不在一般社會性理解的范圍之內(nèi)。至于共同性的具體范圍，是由社會交往的意義來確定的，需要在社會交往中具體認定，不可能精確化?？梢源_定的是，總是存在著具體社會交往的標準意義，據(jù)此人們可以相信，正犯不只是從共犯那里得到了自然意義上的能量，而是得到了一種表達了犯罪意義的能量，共犯的答責范圍因此就延伸至同樣承載了共犯的犯罪意義的正犯行為之中。例如，將他人保險箱的備用鑰匙交給盜竊犯，就不只是參加到對保險箱的開啟中；將梯子為小偷搭到倉庫的壁架上，就不只是在為攀爬練習做準備。毋寧說兩種情況下，行為人都參加到了整起盜竊行為之中。特別是在正犯行為已經(jīng)進入實行階段后實施共犯行為，以及實施基于抽象危險性而典型化的共犯行為的場合，正犯已經(jīng)或者高度蓋然可能性地表露出不法，卻仍然使自己的行為意義與之相適應的，就應當一起為正犯行為答責。[68]

其次，為什么正犯完全自由的行為沒有阻斷共犯對整體犯罪行為的答責性？相較于共犯，正犯是完全自我答責的行為人，他沒有被強制按照共犯所設定的意義去實施犯罪，可以獨自決定是否實施犯罪。所以，沒有正犯的行為就沒有犯罪。但是，沒有共犯的行為，也不會有被共同塑造的那個犯罪。按照各分工行為在整體行為中的機能，而不是各孤立的分工行為自身來理解共同犯罪因此是必然的；否則，我們就可以在預備階段任意地對他人可能的犯罪行為施以援手，而不必有被處罰之虞，就像集中營的長官只需要為自己親自動手殺害的人負責一樣，這是過于絕對和荒謬的結論。在共同犯罪中，是正犯與共犯一起共同塑造了構成要件的實現(xiàn)，他們行使各自的行為自由，共同在客觀上造成了一定的結果，基于行為自由——結果責任的答責原理，結果是他們的“共同作品”，正犯的答責性因此不是共犯答責性的障礙。毋庸諱言，在共同犯罪中，正犯的行為可能是最重要的部分，正犯自己就可以決定是否實施犯罪。但是，這些對可能將共同犯罪的具體細節(jié)都預先設計好了的其他共同犯罪人來說，并不是什么新的東西。形象地說，正犯運用事先或者事中設計好的犯罪模型，描繪出了不法的形式，但該形式或多或少地是由共犯(共同)確定的。所以，正犯實現(xiàn)的不僅是他自己的作品，而且是全體參加者的“共同作品”。共犯要為正犯的行為答責，因為共犯將自己行為的意義與正犯的行為融合在了一起；反之，正犯也要為共犯的行為答責，因為正犯在實施犯罪時也將共犯的行為意義融入到了構成要件的實現(xiàn)之中。[69]

總之，共同犯罪是一種共同歸責的模式，不是單獨歸責，也不是從屬性或者相互性歸責。正犯決定是否實施犯罪，但是該決定是在和共犯一起制定的如何實現(xiàn)犯罪的框架內(nèi)做出的，正犯的決定也是共犯的決定，共犯理應概括承受；共犯一定程度上確定了如何實施犯罪，但是該框架必須由正犯最終實現(xiàn)，所以正犯也承受了共犯的意義表達。正犯與共犯因此是一個不可分的整體，共同塑造了構成要件的實現(xiàn)。所謂的共同歸責，即是指此而言。

(四)共同塑造是一種意義表達

對構成要件實現(xiàn)的共同塑造不是通過行為的結合或者主觀意識的聯(lián)絡而形成的，而是由共同的意義表達決定?！巴高^因果性和認識或者可認知性，可以在相互影響的網(wǎng)狀結構中發(fā)現(xiàn)各種影響力在心理、物理上的影響范圍，卻不能發(fā)現(xiàn)社會秩序?！盵70]在支配犯的領域，只有數(shù)人行使自己的行為自由，共同任意地妨害了他人的自由，違反“不得傷害他人”的消極義務時，才是對導致結果發(fā)生之行為的共同塑造。用刑法術語來表述則是，各共同犯罪人必須通過自己的行為在規(guī)范上表達以下意義，即自己和他人一起實現(xiàn)了一個構成要件，而不是在實施一個無害的、社會相當?shù)摹⑷粘５幕蛘咧行缘男袨椤?/p>

也就是說，僅僅在單獨犯罪中貫徹歸責理論是不夠的，歸責的規(guī)范性要求必須同樣地貫徹至共同犯罪。不能滿足于對共同犯罪的因果性理解，還必須從因果性中“讀出”共同行為人表達了其規(guī)范上的構成要件實現(xiàn)之意義時，才可以承認共同犯罪的存在。這一點在前文提到過的幫助犯的因果關系中表現(xiàn)得尤為明顯。其中有一種特殊的情況，即幫助行為事實上不僅沒有促進犯罪行為實施，反而增加了犯罪實施的難度，降低了風險，或者只是一種不重要的行為方式時，能否對幫助者論以幫助犯。例如，將毒藥換成瀉藥的人是否是導致他人腹瀉的傷害行為的幫助犯？[71]建議入室行竊者將用于犯罪的電鉆換成難以操作且駑鈍的人工鉆的，是否是盜竊的幫助犯？[72]拍攝紀錄片的導演為了獲得更好的拍攝效果，對非洲叛軍違法處死平民的行為施加了一些影響，導演是否是殺人罪的幫助犯？[73]倘若只從因果性的角度對這些行為做出評價，結論可能是違反國民的法感情的。正確的回答存在于因果性之外，即幫助者的行為是否表達了在規(guī)范上實現(xiàn)構成要件的意義，是否是與他人共同塑造了共同要件之實現(xiàn)。表達了此種意義的行為就是參加共同犯罪的行為，與該行為是否使犯罪更困難，是否降低了風險無關，毋寧說后者只是一種假定的因果流程。當然，如果降低風險的行為符合緊急避險的條件，另當別論。[74]

(五)共同塑造的是共同行為而不是共同行為人

共同塑造的結果是共同行為人還是共同行為，必須得到澄清。如果認為數(shù)人的意志控制之身體動作的聯(lián)合，必須經(jīng)由一個“人”的構造才能夠發(fā)生，就會認為共同塑造的是一個共同行為人。如果認為數(shù)個作用于外部世界的舉止即可結合為一個整體，則塑造的就是一個共同行為。教義學史上，主張共同犯罪是一種人的共同的觀點并不少見，黑格爾刑法學派的克斯特林(K?stlin)以及后來的韋爾策爾都認為，主觀意志和客觀行為的統(tǒng)一性，決定了全部共同犯罪人之整體才是犯罪主體。[75]對此，席林(Schilling)批評指出，共同行為人的構想是“一個刑法上的怪物”，理由在于：其一，根本就沒有一個所謂的“共同行為人”存在，該概念純粹是一種虛構，是不可想象的；其二，共同行為人的設想違反了刑法中的個人責任主義原則，導致一種團體責任。[76]登克爾(Dencker)則認為，共同行為人的構想不僅沒有實益，反而會阻礙人們對一些問題的認識，例如容易讓人誤以為不通過行為也可以形成共同行為人，如何判斷共同犯罪的既遂和未遂也將產(chǎn)生疑問等。[77]

筆者認為，席林和登克爾對“共同行為人”的批評可能過于嚴苛了，強調(diào)共同行為人的學者并不真的認為有一個如同自然人一樣的“共同行為人”存在，也沒有因為描述共同行為人就否定共同行為的重要意義，毋寧說該觀點只是形象地突出了共同決意、行為的相互補充或者共同的目的等要素的指導意義。共同行為人只是被作為一種隱喻在使用，而不是一個實體概念。[78]而且，主張該觀點的學者也不認為是對“共同行為人”判處刑罰，最終的罪責之承擔當然是加之于個人身上。所以所謂違反個人責任主義的批評，可能也只是一個如何進行說明的形式問題。不過，鑒于一個虛擬的“共同行為人”是不可能表達什么意義的，還是應當承認各共同犯罪者所共同塑造的是一個“共同行為”，而不是一個“共同行為人”。

對共同行為人觀念更深入的貫徹，是由日本的草野豹一郎首創(chuàng)、齊藤金作加以展開的共同意思主體說。該說認為，共犯現(xiàn)象是一種超越了個人的特殊的社會心理活動，不是作為構成共同意思主體的各個人的行為而個別化地把握，而是作為整體的共同意思主體的活動。[79]按照其首創(chuàng)者草野的說法，二人以上的異心別體的個人，以實現(xiàn)一定的犯罪為共同目的而一體化時，就結成了同心一體的共同意思主體，其中一人實施的行為，就要作為共同意思主體的活動，由全體人員承擔責任。[80]共同意思主體說在實務上非常重要的貢獻是為承認共謀的共同正犯提供了理論支撐，按照該說，“既然在共同意思主體中承認了犯罪的實行，就應對其全體成員成立共同正犯，不必區(qū)分其中現(xiàn)實地實行了犯罪的人和只是止于共謀的人”。[81]

對于共同意思主體說，“批判意見認為，承認共同意思主體這一超個人的主體，違反了個人責任原則，導致承認團體責任的結果，所以，在學術界，它只是少數(shù)說”。[82]為此，高橋則夫辯解說：“既然肯定部分實行全部責任的法理，就不得不承認某種共同責任，是將其稱為個人責任還是稱為團體責任，只不過僅僅是名稱問題。因此，僅僅批判團體責任這一點，就沒有帶來任何解決?！盵83]其結論是，“在通過共謀進行相互的行為歸屬的場合，我認為可以說是通過共謀形成了共同意思主體。雖然不能采用嚴格的犯罪共同說這一意義上的共同意思主體說，但肯定集合體的行為的存在這一意義上的共同意思主體說還是必須被維持的?！盵84]共同意思主體說的另一問題是可能無法區(qū)分正犯與共犯，因為共犯顯然也是共同意思主體中的一員。所以后來其支持者傾向于將共同意思主體說作為共同犯罪的外部界限，至于正犯與共犯之區(qū)分這樣的內(nèi)部界限，則交由作用大小等具體情勢加以解決。[85]

如果和德國學者的觀點相比較，可以發(fā)現(xiàn)共同意思主體其實和“共同行為人”在法理上極為近似。該說對共同犯罪結構的揭示其實有值得重視的地方，對于抗制學理上廣泛存在的分離共同犯罪的做法也有一定貢獻。但是，除了德國學者指出的概念虛構等形式問題，如前所述，將共同性停留于主觀的共謀，在方法論上并未擺脫存在論因素的束縛，對共同犯罪的歸責基礎之說明因此是不充分的。共同歸責應當根據(jù)客觀的和規(guī)范的標準進行，而不能取決于行為人的心理活動。這是共同意思主體說最根本的缺陷。有必要進一步提示的是，德、日學者都提到了的對個人責任原則之違反，在前文對自我答責原則的分析中，也提到過有學者認為，不對各共同犯罪人按照其自己的行為判斷歸責，就違反了自我答責原則。筆者認為，個人責任主義與自我答責原則是不同層面的概念范疇，前者主要針對罪責的承擔而言，即責任是個別的；后者的答責則指對不法的歸責，與罪責階層無關。對不法的歸責而言，由于客觀的不法存在著連帶性，不同的行為人可以共同塑造構成要件的實現(xiàn)，所以可以進行共同的歸責。當一個共同行為凝聚了全部行為人的意義表達時，該行為就是全部行為人的“共同作品”，將其客觀上歸責于全部行為人就不僅沒有違反自我答責原則，而且反而是自我答責原則的必然要求。質(zhì)言之，自我答責的“我”不應僵化地理解為一個個孤立的個體，在共同歸責的場合，它指的應當是“我們”。至于個人責任主義，則是在不法歸責被自我答責地共同確定后，在罪責階層才需要個別考慮的事情，不存在因為共同答責而違反個人責任主義的問題。

(六)共同塑造的份額

共同犯罪人有共同的歸責對象，有共同的歸責根據(jù)，在支配犯中各共同犯罪人之間因此只有塑造份額上的量的差異，而沒有質(zhì)的不同。占主要份額的是正犯，占非主要份額的是共犯。何謂主要份額，何謂非主要份額，很難給出明確的標準。首先當然必須以構成要件的具體

規(guī)定為依據(jù)，如果構成要件突出了某些要素，對這些要素的所作所為往往就是主要份額。例如，提供被害人信息的行為一般是非主要貢獻，但對拐賣婦女、兒童等明確限定了被害人范圍的罪名，提供被害人信息的行為就可能成為主要貢獻。是否有犯罪支配一般也有助于主要份額的認定，因為支配犯罪的行為通常都是主要份額。但是，如同前文討論過的那樣，犯罪支配不是一個規(guī)范意義上的概念，支配了法益侵害因果流程的行為甚至未必是刑法不法，所以真正重要的還是必須規(guī)范地判斷某一份額所表達的意義在共同塑造中的重要程度。蘭珀(Lampe)曾經(jīng)在社會系統(tǒng)的視野下指出：“整體犯罪事件置身于一種系統(tǒng)性的關聯(lián)中，各種原因和答責糾纏在一起，形成一個‘網(wǎng)絡’。具體行為貢獻的社會性分量以及由此而生的個體的答責，因此只能在與犯罪參加者有關的‘網(wǎng)絡’中被確定?！盵86]由于每個共同犯罪所處的“網(wǎng)絡”是不同的，共同犯罪人的份額究竟是主要的還是次要的，就必須在具體的情境下靈活地考慮。

雖然無法肯定，但可以否定的是：①共同塑造的份額不是由時間和空間上的距離決定的。最后的行為部分可能在自然意義上很重要，但對歸責而言未必是主要的份額。例如，A希望用炸彈暗殺一群高層政客，他擬定了全部的犯罪計劃、準備了全部的犯罪工具、制造了定時炸彈并將其安裝在會議室，然后用望遠鏡在對面的建筑物里觀察著現(xiàn)場的情況，直到所有政客都步入會場后，才向同伙B給出了按下按鈕的信號，B收到信號后按下按鈕，將政客們?nèi)空ㄋ馈87]相比于B最后的按按鈕的行為，A顯然更應該被論以正犯。②共同塑造的份額也不必然由行為人承擔犯罪成本的高低和所流汗水的多少決定。例如，自己花錢把油箱加滿后，將自己的汽車借給他人去偷東西的人一般是共犯，替同伙把沉重的梯子扛到幾公里外的現(xiàn)場，累得渾身大汗的人也不是正犯。③行為的必要性與共同塑造的份額無必要關系。教義學史上有過主張必要性的理論，認為為犯罪完成必不可少的行為份額是正犯，可有可無的是共犯。[88]但是，既然犯罪已經(jīng)那樣發(fā)生了，一般就可以認為每個行為份額都是必要的，僅以必要與否就無法區(qū)分出主要還是非主要份額。而且有時幫助犯的行為也可能是絕對必要的行為貢獻。例如，將偶然知道的他人保險箱的密碼透露給盜竊犯人的行為就是如此，因為沒有密碼，盜竊就不可能成功。④共同塑造的份額也與所謂的重要作用不能劃等號。重要作用說一直是學理上的主要觀點之一，[89]其靈活判斷重要作用的立場可以說與本文的主張有一致之處，但是，該說和犯罪支配理論一樣缺乏明確的規(guī)范色彩，僅僅有自然意義上的重要作用連不法都不一定能成立，遑論主要的歸責份額。例如，對從大煙囪里排放濃煙污染環(huán)境的工廠追究責任時，司爐工將煤炭送進鍋爐的行為顯然是很重要的，但是司爐工要否負責不無爭議。[90]⑤行為人顯著增加了風險時，也不一定就承擔了主要份額?！皹嫵梢膶崿F(xiàn)與風險增加的份額無關，風險增加并不是對構成要件行為的具體塑造，所以對犯罪參加而言是不重要的?！盵91]

(責任編輯：車浩)