【200803048】?jī)扇艘陨媳┝χ氯藗霭讣男谭ㄟm用
文/江西省南昌市中級(jí)人民法院課題組
暴力致人傷亡案件歷來(lái)是我國(guó)發(fā)案率高、社會(huì)危害性大的一類犯罪。江西省南昌市中級(jí)人民法院近年來(lái)的刑事審判實(shí)踐表明，暴力致人傷亡案件特別是兩人以上暴力致人傷亡案件持續(xù)高發(fā)，已經(jīng)成為影響社會(huì)治安的主要問(wèn)題，該類案件的妥善處理亦成為刑事審判工作中的重中之重。然而，由于案件本身的多發(fā)性、復(fù)雜性以及理論的多元性，為該類案件的處理帶來(lái)了挑戰(zhàn)。為了解決實(shí)務(wù)中關(guān)于兩人以上暴力致人傷亡案件的理論困惑，在刑法適用上盡可能地統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，減少定罪量刑的隨意性，課題組對(duì)于兩人以上暴力致人傷亡犯罪進(jìn)行了專門研究，試圖解答司法實(shí)務(wù)中的一些典型的疑難問(wèn)題。基于審判實(shí)踐的視角，本文所稱的兩人以上暴力致人傷亡案件，是指形式上涉案人為兩人以上的暴力侵害致人傷害或者死亡的犯罪案件。這些案件有可能是兩人以上共同實(shí)施的暴力犯罪，也有可能不構(gòu)成共同犯罪。就觸犯的罪名而言，主要是故意傷害、故意殺人和聚眾斗毆罪。
調(diào)研中，我們篩選出5個(gè)方面的典型疑難問(wèn)題，并選取了5個(gè)相關(guān)案例進(jìn)行了分析研究。出于多種原因，我們的理論探究與案件的實(shí)際判決之間存在一部分爭(zhēng)議并導(dǎo)致差異的產(chǎn)生，但這并不違背課題調(diào)研的初衷，也不能影響我們擺脫現(xiàn)實(shí)的困擾并從理論上對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深層次的探討。
對(duì)于二人以上沒有明確約定犯罪程度范圍的共同暴力侵害行為，如何把握共同犯罪與實(shí)行過(guò)限的界限？
案例一：被告人甲、乙是兄弟，聽說(shuō)丙砍掉了他們家祖墳旁邊的一顆大樹，很氣憤地去找丙算賬，臨走時(shí)甲手里拿了一把殺豬刀。甲、乙兩人在與丙爭(zhēng)吵之后與丙發(fā)生打斗，甲用殺豬刀朝丙的頭部連砍幾刀，導(dǎo)致丙死亡。
根據(jù)我國(guó)刑法第二十五條第一款規(guī)定，所謂共同犯罪，是指兩人以上共同故意犯罪。構(gòu)成共同犯罪必須具備3個(gè)要件：一是犯罪主體必須為兩人以上，并且都具備刑事責(zé)任能力。二是必須有共同的犯罪故意，即各犯罪主體都明知他們的行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。{2}三是必須有共同的犯罪行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。所謂實(shí)行過(guò)限，是指實(shí)行犯或部分實(shí)行犯的實(shí)行行為超出了原來(lái)共同犯罪范圍的情況。按照共同犯罪的成立條件，對(duì)于實(shí)行過(guò)限行為不能認(rèn)定為共同犯罪，應(yīng)當(dāng)由該行為人單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任。區(qū)分實(shí)行過(guò)限與共同犯罪的關(guān)鍵在于認(rèn)定各行為人是否具有共同的犯罪故意。
在兩人以上暴力致人傷亡的案件中，如果各行為人事前明確約定了暴力侵害的程度范圍的，那么將比較容易區(qū)分共同犯罪與實(shí)行過(guò)限。例如，某甲請(qǐng)某乙暴力毆打某丙一頓，明確說(shuō)明不能打死，但是某乙在暴力毆打過(guò)程中因惱火某丙的反抗而拔刀殺死了某丙。本案中某乙的殺人行為屬于實(shí)行過(guò)限，某甲只承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，故意殺人罪的刑事責(zé)任應(yīng)由某乙單獨(dú)承擔(dān)。
問(wèn)題在于，司法實(shí)踐中有很多案件的行為人事前并沒有明確約定暴力侵害的程度范圍究竟是致人傷害還是致人死亡，而犯罪過(guò)程中有個(gè)別行為人故意采取了致人死亡的嚴(yán)重暴力侵害行為并造成了死亡結(jié)果，對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同故意殺人罪？
我們認(rèn)為，對(duì)于這種情況不可一概而論，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案發(fā)時(shí)的有關(guān)情況作具體分析。
第一種情況，雖然各行為人事先對(duì)共同暴力行為的侵害結(jié)果程度沒有明確約定，但是根據(jù)暴力侵害行為的起因、行為人與被害人的平時(shí)關(guān)系、犯罪的動(dòng)機(jī)、準(zhǔn)備和使用的工具、實(shí)施暴力侵害的具體過(guò)程以及犯罪后的表現(xiàn)等有關(guān)情況，足以合理推定各行為人的真實(shí)意圖僅僅是傷害被害人而不是殺死被害人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各行為人預(yù)謀的共同犯罪只是故意傷害罪。在這種情況下，如果犯罪過(guò)程中有個(gè)別行為人故意采取了致人死亡的嚴(yán)重暴力侵害行為并造成了死亡結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)行過(guò)限，對(duì)于過(guò)限的故意殺人罪由過(guò)限的行為人單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任。
第二種情況，雖然各行為人事先對(duì)共同暴力行為的侵害結(jié)果程度沒有明確的約定，但是根據(jù)暴力侵害行為的起因、行為人與被害人的平時(shí)關(guān)系、犯罪的動(dòng)機(jī)、準(zhǔn)備和使用的工具、實(shí)施暴力侵害的具體過(guò)程以及犯罪后的表現(xiàn)等有關(guān)情況，能夠推定各行為人的真實(shí)意圖既包括傷害被害人也不排除殺死被害人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各行為人對(duì)于被害人是死是傷所持的是一種放任的態(tài)度，對(duì)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意犯罪。對(duì)于這種不計(jì)后果的間接故意暴力侵害行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際造成的結(jié)果來(lái)定罪。實(shí)際造成傷害結(jié)果的（要求輕傷以上），全案定故意傷害罪；實(shí)際造成了死亡結(jié)果的，全案應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪，由各犯罪人共同承擔(dān)刑事責(zé)任。
在案例一中，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙根據(jù)甲攜帶的兇器等情況明知甲的行為可能導(dǎo)致丙死亡，仍然參與暴力侵害行為，構(gòu)成故意殺人罪的共犯。
二人以上預(yù)謀的共同犯罪是故意傷害罪，在犯罪過(guò)程中有的犯罪人實(shí)行過(guò)限而殺死被害人的，對(duì)其他同案人應(yīng)當(dāng)如何確定罪名和適用法定刑？
案例二：王某、張某在同一公司上班，對(duì)于其上司劉某有積怨，因此共同商議教訓(xùn)一下劉某。下班后二人突然闖進(jìn)劉某的辦公室對(duì)劉某拳打腳踢，但王某在毆打過(guò)程中，突然抓起旁邊的水果刀捅向劉某，致使劉某當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)尸體檢驗(yàn)，劉某除了被王某刺中心臟一刀以外，身體其他部位只受輕微傷。
對(duì)本案王某的行為在定罪量刑上難度不大，即對(duì)王某應(yīng)當(dāng)按故意殺人罪既遂定罪量刑。但是，對(duì)張某應(yīng)當(dāng)如何定罪和適用法定刑？是否應(yīng)當(dāng)適用故意傷害致死的法定刑？
從最終確定的罪名看，王某構(gòu)成故意殺人罪，張某構(gòu)成故意傷害罪，二人的罪名不同。但是如果僅僅考慮張某本人的暴力毆打行為的話，其毆打行為本身只直接造成了被害人輕微傷，這種傷情連故意傷害罪都?jí)虿簧?，因而張某不?fù)刑事責(zé)任。顯然，這一結(jié)論是荒謬的。因?yàn)閺恼麄€(gè)案件事實(shí)來(lái)看，王某和張某的暴力行為在客觀上是一個(gè)整體，彼此互相結(jié)合，共同導(dǎo)致了被害人的死亡。只不過(guò)王某是直接致死行為人，而張某雖然不是直接致死行為人，但是其暴力侵害行為對(duì)于被害人的死亡也起了一定的輔助作用，所以張某應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。
但是，在本案中假如認(rèn)定張某單獨(dú)構(gòu)成故意傷害罪的話，張某就應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)故意傷害致死犯罪的刑事責(zé)任，而依照刑法第二百三十四條第二款適用10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。顯然這一結(jié)論也是荒謬的。因?yàn)槭聦?shí)上造成被害人死亡的直接行為人是王某，張某只起了一定的輔助作用，不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)如此嚴(yán)重的刑事責(zé)任。
解答這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某和張某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成了共同犯罪。故意殺人罪與故意傷害罪雖然是兩種性質(zhì)不同的犯罪，但是兩者也有統(tǒng)一的一面。關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的關(guān)系，刑法理論上有一種一體理論，認(rèn)為殺人的故意中必然包含有傷害的認(rèn)識(shí)與意愿。這是德國(guó)現(xiàn)今學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上的見解，也是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)上的觀點(diǎn)，認(rèn)為殺人故意必然包含了傷害故意，兩者可以并存。從生理學(xué)的觀點(diǎn)看，在殺人的過(guò)程中，傷害是必然先經(jīng)過(guò)的階段，傷害可以說(shuō)是殺人的邏輯進(jìn)程。殺人行為人對(duì)于傷害事實(shí)的發(fā)生，既明知又有意使其發(fā)生，實(shí)際上已包含了傷害的故意。這樣看來(lái)，殺人者在構(gòu)成故意殺人罪的同時(shí)，也構(gòu)成了故意傷害罪。只不過(guò)刑法上為了避免雙重評(píng)價(jià)，只按故意殺人罪一罪定罪處罰而已。這樣從一重罪處斷的情況可以用想象競(jìng)合犯或者法條競(jìng)合犯理論來(lái)加以解釋。既然本案王某在構(gòu)成故意殺人罪的同時(shí)也可以說(shuō)觸犯了故意傷害罪，所以認(rèn)定王某和張某在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪是順理成章的。
基于王某和張某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成了共同犯罪，本案張某的定罪量刑問(wèn)題將迎刃而解。張某與王某構(gòu)成了故意傷害罪的共犯，由于他們?cè)谖：Y(jié)果上造成了被害人死亡，所以應(yīng)當(dāng)按照故意傷害致死的情節(jié)來(lái)適用法定刑，即法定刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。由于張某是從犯，所以應(yīng)當(dāng)依法從輕、減輕處罰或者免除處罰。這樣就能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q對(duì)張某的定罪量刑問(wèn)題。
在聚眾斗毆中，個(gè)別行為人致人重傷、死亡的，對(duì)于其他同案人應(yīng)當(dāng)如何定罪？
案例三：張某、何某、秦某等人與柯某、陳某、楊某等人在劇院為座位問(wèn)題發(fā)生糾紛，張某、何某、秦某等人把柯某、陳某、楊某等人叫到劇院外面，雙方發(fā)生斗毆。斗毆過(guò)程中秦某突然拔出隨身攜帶的匕首，刺中楊某腹部導(dǎo)致其重傷。
聚眾斗毆罪，是指為了報(bào)復(fù)他人、稱霸一方或者其他不正當(dāng)動(dòng)機(jī)，聚集多人成幫結(jié)伙地攻擊他人身體，破壞公共秩序的行為。根據(jù)我國(guó)刑法第二百九十二條第一款的規(guī)定，只有聚眾斗毆的首要分子和積極參加者才構(gòu)成聚眾斗毆罪。同時(shí)，該條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！币簿褪钦f(shuō)，在聚眾斗毆過(guò)程中致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。
由于聚眾斗毆罪是聚眾犯罪，要求聚集3人以上參加斗毆，構(gòu)成聚眾斗毆罪的首要分子和積極參加者通常不止1人，所以聚眾斗毆罪通常都構(gòu)成共同犯罪。在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況下，對(duì)于直接造成重傷、死亡結(jié)果的行為人無(wú)疑應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但是，對(duì)于沒有直接造成重傷、死亡結(jié)果的其他同案犯罪人，究竟是按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，還是按聚眾斗毆罪定罪處罰？
在回答這個(gè)問(wèn)題之前，有必要弄清楚刑法第二百九十二條第二款規(guī)定屬于法律擬制還是注意規(guī)定。所謂注意規(guī)定，也叫提示性規(guī)定，是指在刑法已經(jīng)作了規(guī)定的情況，提示司法工作人員注意，以免忽略的規(guī)定。例如，刑法第一百九十八條第四款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處。”這一規(guī)定就是注意規(guī)定。所謂法律擬制，是指某種行為原本不符合刑法的某個(gè)規(guī)定，但是刑法規(guī)定在特定情況下按該規(guī)定論處的規(guī)定。例如，我國(guó)刑法第二百六十七條第二款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”即按搶劫罪定罪處罰。這一規(guī)定就是法律擬制。注意規(guī)定與法律擬制的主要區(qū)別在于，注意規(guī)定沒有改變刑法原有的基本規(guī)定，而法律擬制則改變了刑法原有的基本規(guī)定，屬于一種特別規(guī)定。我國(guó)刑法第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！蔽覀冋J(rèn)為，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為法律擬制。該款的含義是，如果聚眾斗毆致人重傷、死亡的，即使行為人沒有傷害、殺人的故意，而是出于過(guò)失，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。{3}該款規(guī)定理解為法律擬制的根據(jù)有3個(gè)：一是聚眾斗毆致人重傷、死亡的法益侵害性，與故意傷害罪、故意殺人罪的法益侵害性相同，因而具有將其解釋為法律擬制的實(shí)質(zhì)根據(jù)。二是刑法第二百九十二條第一款沒有規(guī)定聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，如果將刑法第二百九十二條第二款規(guī)定理解為注意規(guī)定的話，對(duì)于聚眾斗毆過(guò)失致人重傷、死亡的案件就難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。三是將刑法第二百九十二條第二款規(guī)定理解為法律擬制，免去了司法機(jī)關(guān)查證聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為人對(duì)于重傷、死亡結(jié)果的主觀心態(tài)這一異常艱巨的任務(wù)，有利于司法機(jī)關(guān)提高辦案效率，節(jié)省司法資源。
既然刑法第二百九十二條第二款規(guī)定屬于法律擬制，那么只要聚眾斗毆造成了重傷、死亡結(jié)果的，不僅直接造成重傷、死亡結(jié)果的行為人應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，而且聚眾斗毆的其他首要分子和積極參加者都應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。因?yàn)樗麄兛陀^上都參加了聚眾斗毆，他們的斗毆行為對(duì)于重傷、死亡結(jié)果的發(fā)生都起了一定的作用，所以都符合聚眾斗毆致人重傷、死亡的規(guī)定，依法都應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。當(dāng)然在對(duì)各犯罪人具體量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
在案例三中，全案罪名均應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人罪定罪處罰。
二人以上共同實(shí)施暴力行為致人傷害、死亡，但是無(wú)法查明究竟是何人直接造成傷害、死亡結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)如何適用刑法？
案例四：曾某承包了一片果園，雇用肖某為其管理果園。一日，曾某聽說(shuō)有人偷吃果園里的果子，就帶領(lǐng)肖某將偷吃果子的賴某抓獲。曾某、肖某二人共同對(duì)賴某實(shí)施暴力毆打，賴某經(jīng)醫(yī)院治療無(wú)效死亡。偵查機(jī)關(guān)查明賴某的死因是頭部所受的一處鈍器傷，但無(wú)法查明究竟是誰(shuí)所造成。
二人以上共同實(shí)施暴力行為致人傷害、死亡的案件，有時(shí)憑借現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)無(wú)法查明究竟是何人直接造成了傷害、死亡結(jié)果，司法機(jī)關(guān)對(duì)于這類案件在定罪和量刑兩方面都比較為難?，F(xiàn)實(shí)中這類案件往往成為疑難案件，遲遲無(wú)法作出結(jié)論，造成被害人和群眾不滿，容易引發(fā)上訪甚至群體性事件。
我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，這類案件無(wú)論定罪還是量刑方面都是可以得到及時(shí)處理的。
就定罪而言，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)被告人定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。我們認(rèn)為，刑事訴訟法所要求的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，是指就被告人構(gòu)成犯罪的各個(gè)要件事實(shí)而言，都必須查清并有充分證據(jù)能夠證明，而不是要求犯罪案件的全部情況包括細(xì)枝末節(jié)都要查得清清楚楚。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，要查清案件的一切情況也是不可能的。因此，只要有證據(jù)證明二人以上主觀上出于共同故意，客觀上都實(shí)施了暴力侵害行為并致人傷害、死亡的，就足以認(rèn)定各共同犯罪人構(gòu)成了共同犯罪。這樣定罪就符合刑事訴訟法所要求的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。即使現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定直接致傷、致死行為究竟是哪一人所為，按照處理共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”的定罪原則，各行為人都構(gòu)成了犯罪，都應(yīng)當(dāng)對(duì)傷害、死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。
就量刑而言，我國(guó)刑法根據(jù)各共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小，將共同犯罪人劃分為主犯、從犯和脅從犯，并按照各共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用大小區(qū)別對(duì)待地規(guī)定了主犯、從犯和脅從犯的刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，在處罰二人以上共同故意致人傷害、死亡案件的犯罪人時(shí)，查明誰(shuí)是直接致害的行為人對(duì)于認(rèn)定主犯、從犯固然具有重要意義，但是這一情節(jié)并非是認(rèn)定主犯、從犯的惟一根據(jù)。在現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)無(wú)法查明誰(shuí)是直接致害行為人的情況下，可以根據(jù)誰(shuí)是犯罪的主謀、誰(shuí)首先實(shí)施暴力行為等其他有關(guān)情況來(lái)確定各共同犯罪人在整個(gè)犯罪中的地位和作用，然后據(jù)此來(lái)認(rèn)定主犯、從犯等，并確定輕重不同的刑事責(zé)任。當(dāng)然，考慮到司法機(jī)關(guān)畢竟尚未查明誰(shuí)是直接致害的行為人這一重要情節(jié)，所以在對(duì)犯罪人判處刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)留有余地，慎重適用死刑。
其實(shí)，對(duì)于這一問(wèn)題，我國(guó)最近已有相關(guān)的地方性司法文件作出了類似的規(guī)定。安徽省高級(jí)人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳2005年印發(fā)的《關(guān)于辦理故意傷害案（輕傷）若干問(wèn)題的意見》第11條規(guī)定“有多人參與的故意傷害案（輕傷），確實(shí)不能查明具體哪個(gè)行為所傷，但確有證據(jù)證明行為人都實(shí)施了傷害行為的，構(gòu)成共同犯罪，按行為人在共同傷害中的地位、作用確定罪責(zé)?！彪m然這只是一個(gè)地方性司法文件的規(guī)定，并且針對(duì)的是輕傷案件，但是其基本精神是可取的，值得我們借鑒和參照。
在案例四中，曾某、肖某共同構(gòu)成故意傷害（致死）罪，雖然不能查明究竟誰(shuí)是導(dǎo)致賴某死亡的直接行為人，但是根據(jù)曾某和肖某在整個(gè)事件中的地位和作用大小，可以認(rèn)定曾某為主犯，肖某為從犯。
二人以上在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況下，同時(shí)或者先后對(duì)同一對(duì)象實(shí)施暴力侵害致人傷害、死亡，但無(wú)法認(rèn)定致人傷害、死亡的行為究竟是哪一人所為的，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑？
案例五：被告人蔡某、林某二人在酒店里吃飯，并叫被害人紀(jì)某陪酒。蔡某、林某離開時(shí)，紀(jì)某因向走在后面的蔡某索要小費(fèi)，被蔡某打了頭部一拳。隨后紀(jì)某又繼續(xù)追趕，拉住林某索要小費(fèi)，被林某打頭部一拳。當(dāng)天晚上，紀(jì)某頭痛并出現(xiàn)昏迷，經(jīng)送往醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。但是偵查機(jī)關(guān)卻不能找到相關(guān)證據(jù)證明紀(jì)某死亡系由誰(shuí)的行為所導(dǎo)致。{4}
二人以上在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施暴力侵害犯罪的，屬于刑法理論上的同時(shí)犯；二人以上在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況下先后對(duì)同一對(duì)象實(shí)施暴力侵害犯罪的，屬于刑法理論上的先后犯。同時(shí)犯、先后犯的情形都不屬于共同犯罪。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，對(duì)于同時(shí)犯和先后犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人各自的行為和危害結(jié)果，分別定罪量刑。
對(duì)于同時(shí)犯和先后犯，在能夠分清各人的具體危害行為和危害結(jié)果的前提下，分別定罪量刑沒有問(wèn)題。但是在司法實(shí)踐中，有時(shí)確實(shí)無(wú)法查明危害結(jié)果究竟是何人行為所造成的，該如何處理呢？
案例五是一起二人在一段較短時(shí)間內(nèi)先后對(duì)同一對(duì)象實(shí)施暴力行為的先后犯，蔡某和林某不構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)，無(wú)法認(rèn)定究竟是何人的行為造成了被害人的死亡。從理論上講，如果不能證明何人的行為造成了危害結(jié)果，就不能判決其對(duì)該危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。這也是我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于定罪必須做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的要求。但是，對(duì)于本案這樣的先后犯或同時(shí)犯，如果對(duì)各行為人都宣告無(wú)罪，又顯然極不合乎情理，因?yàn)楸缓θ怂劳龅慕Y(jié)果明明是各行為人的同時(shí)暴力行為或者先后暴力行為所造成的。如果刑法對(duì)于這類案件不予處罰的話，不但會(huì)使被害人的身體健康權(quán)和生命權(quán)白白遭受侵害，正義得不到伸張，而且會(huì)助長(zhǎng)以后的犯罪人互相包庇、隱瞞犯罪事實(shí)，然后借口構(gòu)成致害人不明的同時(shí)犯或者先后犯，以達(dá)到逃脫法律制裁的目的。
正是出于這種理由，日本刑法第207條規(guī)定：“（同時(shí)傷害的特例）二人以上實(shí)施暴行傷害他人的，在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)，即使不是共同實(shí)行的，也依照共犯的規(guī)定處斷?！表n國(guó)刑法第19條也規(guī)定：“同時(shí)或先后所為數(shù)獨(dú)立行為，而不能確知其中孰為肇致結(jié)果之原因者，均以未遂犯罰之。”雖然日、韓兩國(guó)的刑法對(duì)于此類案件是否按共同犯罪論處以及量刑輕重上規(guī)定不同，但是兩國(guó)的刑法均規(guī)定對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)定罪處罰。
日本、韓國(guó)刑法的上述規(guī)定，對(duì)于我國(guó)司法機(jī)關(guān)解決同類問(wèn)題頗有啟發(fā)。尤其是韓國(guó)刑法的規(guī)定，為我們處理此類案件提供了很好的借鑒。雖然我國(guó)刑法沒有類似韓國(guó)刑法的規(guī)定，但是我們主張：對(duì)于無(wú)法認(rèn)定具體致害人的同時(shí)犯或者先后犯，對(duì)各侵害人均按犯罪未遂定罪處罰。
其實(shí)，這種處理方式是符合我國(guó)刑法和刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定精神的，理論上也能解釋得通。就本案來(lái)說(shuō)，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)，足以認(rèn)定蔡某和林某都對(duì)被害人紀(jì)某實(shí)施了暴力侵害行為，只是不能認(rèn)定何人的行為造成了死亡結(jié)果。也就是說(shuō)，從證據(jù)上看，無(wú)論是蔡某還是林某，都有危害行為但無(wú)危害結(jié)果，這就基本符合我國(guó)刑法關(guān)于犯罪未遂的構(gòu)成特征。既然如此，對(duì)蔡某和林某都認(rèn)定為故意傷害罪的犯罪未遂，在刑法理論上是能夠成立的，也完全符合我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于定罪必須證據(jù)確實(shí)充分的證明要求。
因此，在案例五中，被告人蔡某和林某構(gòu)成先后犯，不成立共同犯罪。雖然事實(shí)上紀(jì)某被傷害致死，但是根據(jù)司法機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)，只能將蔡某和林某均認(rèn)定為故意傷害罪的犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
【注釋】
{1}為了更好地完成本課題，江西省南昌市中級(jí)人民法院邀請(qǐng)了江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黃華生博士參加本課題的研究，課題組成員為黃華生、譚紹木、黃淑彬、陳健、高登紅、賴婞華。
{2}各共同犯罪人的共同故意，可以表現(xiàn)為各行為人都有犯罪的直接故意，也可以表現(xiàn)為各行為人都有犯罪的間接故意，還可以表現(xiàn)為直接故意與間接故意的結(jié)合。雖然刑法理論上把犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種形式，但是直接故意和間接故意二者并無(wú)本質(zhì)差別，就犯罪人對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者說(shuō)法益所持的心理態(tài)度而言，無(wú)論是出于直接故意還是間接故意，都體現(xiàn)了犯罪人的一種公然的蔑視態(tài)度。有人認(rèn)為不同性質(zhì)的犯罪故意（即直接故意與間接故意）不能構(gòu)成犯罪的共同故意，這是缺乏根據(jù)的。因?yàn)楣餐缸锏墓餐室庵灰蟾餍袨槿酥饔^上都是出于故意，而并沒有要求各行為人必須有共同的直接故意或者共同的間接故意。
{3}張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第812頁(yè)。
{4}陳立主編：《刑法疑難案例評(píng)析》，廈門大學(xué)出版社2003年版，第126頁(yè)。
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