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【201917033】故意殺人罪死刑案件裁量規(guī)則研究
文/陸侃怡

　　作者單位：北京工商大學(xué)法學(xué)院
　　期刊欄目：觀察與思考
　　故意殺人罪是目前適用死刑最多的罪名之一。如何在該罪名下合理適用死刑，對控制死刑立場具有重要的影響。中國特有的死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行（以下簡稱“死緩”）的區(qū)分只能通過司法裁量來實(shí)現(xiàn)。量刑是否公正以及公正的程度取決于法官對量刑情節(jié)的認(rèn)定和運(yùn)用。[2]當(dāng)下司法解釋中故意殺人罪的量刑情節(jié)有很多，既有對法定裁量情節(jié)的強(qiáng)調(diào)（非簡單重復(fù)），也有對酌定裁量情節(jié)的明示；既有對量刑內(nèi)容的常識性闡發(fā)（不用嚴(yán)格的法律術(shù)語），也有對裁量尺度和結(jié)果的建議式表達(dá)，最終是為了使判決結(jié)果在適用標(biāo)準(zhǔn)更加統(tǒng)一的前提下，兼顧法律效果和社會效果。但眾多量刑情節(jié)的存在以及司法解釋本身所具有的特性可能會導(dǎo)致判決結(jié)果出現(xiàn)偏差。為規(guī)范和統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，筆者嘗試總結(jié)出一套死刑裁量的方式，為實(shí)務(wù)中死刑的適用提供指引。
　　一、故意殺人罪的死刑裁量空間
　　對故意殺人罪，現(xiàn)有的刑法條文、司法解釋中有三類裁量情節(jié)：一是構(gòu)成要件要素的具體化。例如針對死亡人數(shù)的不同確定相應(yīng)的量刑檔次。二是法定裁量情節(jié)的具體化。規(guī)定相對細(xì)致的處罰后果，例如對限制行為能力人、犯罪停止形態(tài)、共同犯罪、累犯、自首、立功、坦白、行為人年齡（老年人、未成年人）等情節(jié)的規(guī)定。三是酌定裁量情節(jié)的具體化。例如司法解釋中對被害人諒解、矛盾性質(zhì)、被害人有明顯過錯(cuò)、動(dòng)機(jī)、手段、對象、場所、平時(shí)表現(xiàn)、激情犯罪、初犯偶犯、有搶救行為等情節(jié)的規(guī)定。與其他死刑罪名相比，故意殺人罪的裁量情節(jié)更加復(fù)雜、多樣。出于指導(dǎo)實(shí)務(wù)適用的需要，也為了體現(xiàn)司法能動(dòng)性，司法解釋在表現(xiàn)形式上兼具原則性和靈活性的特點(diǎn)，加之存在被認(rèn)為是“全球普遍現(xiàn)象”的量刑偏差，[3]令死刑裁量過程更加復(fù)雜。
　　首先，涉及死刑的部分司法解釋對量刑的影響在于：一方面，司法解釋更符合法官的量刑習(xí)慣，但這改變了理論上“法定裁量情節(jié)——酌定裁量情節(jié)”的單一裁量順序，多種量刑因素交織在一起考察，可能造成重復(fù)評價(jià)。既有法定裁量情節(jié)和酌定裁量情節(jié)的重復(fù)評價(jià)，如針對被告人有搶救行為的情節(jié)評價(jià)，其中融合了對犯罪停止形態(tài)的考察；也有酌定裁量情節(jié)之間的重復(fù)評價(jià)，如融合了對被害人過錯(cuò)、動(dòng)機(jī)等多因素的考察。另一方面，部分酌定裁量情節(jié)的量刑后果由相對不確定變得相對確定。通常酌定量刑情節(jié)僅規(guī)定了考察的項(xiàng)目，但經(jīng)過部分司法解釋的闡釋，某些酌定量刑情節(jié)直接規(guī)定了相應(yīng)的法律后果。雖然不是用“應(yīng)當(dāng)、可以”這樣的術(shù)語，而是用“慎重、一般、原則上”等相對模糊、彈性的表達(dá)，但這種“建議式”的表達(dá)反而對法官有著巨大影響力。實(shí)際上，酌定量刑已成為控制死刑和落實(shí)刑事政策的重要路徑。[4]
　　其次，打破了法定裁量情節(jié)優(yōu)于酌定裁量情節(jié)的一般規(guī)則。早期，“機(jī)械量刑的情況嚴(yán)重到只承認(rèn)法定情節(jié)，不承認(rèn)酌定情節(jié)的地步”，[5]如今卻大有酌定情節(jié)“壓倒”法定情節(jié)的趨勢。主要表現(xiàn)有：直接通過司法解釋將傷亡的人數(shù)劃分成幾個(gè)檔次，并且規(guī)定它們與其他酌定量刑情節(jié)結(jié)合會影響量刑的不同結(jié)果。這在無形中將危害結(jié)果這樣的構(gòu)成要件降格成為一種普通量刑情節(jié)與其他酌定量刑情節(jié)一并考察的情形，同時(shí)也側(cè)面限制了法官的自由裁量權(quán)。將原本不突出的酌定裁量情節(jié)越過部分法定裁量情節(jié)，提升到一個(gè)相對重要的高度。例如，直接通過司法解釋將所有的死刑案件根據(jù)矛盾性質(zhì)（是否民間糾紛）進(jìn)行區(qū)分，然后再進(jìn)一步考察其他量刑情節(jié)，甚至矛盾性質(zhì)可以直接影響死刑的執(zhí)行方式。
　　最后，司法解釋通過指導(dǎo)性案例的形式，向法官傳遞更為復(fù)雜的量刑技術(shù)。司法實(shí)務(wù)中，如果單純通過規(guī)范解釋的形式進(jìn)行硬性規(guī)定，容易出現(xiàn)機(jī)械適用的情況。通過指導(dǎo)性案例，配合法官的“主觀能動(dòng)性”，一定程度上能避免類似情形的發(fā)生。但同時(shí)可能帶來以下風(fēng)險(xiǎn)：第一，導(dǎo)致法官更多憑借經(jīng)驗(yàn)而不是規(guī)則去處理復(fù)雜案件。第二，基于區(qū)分技術(shù)的特征，每位法官從指導(dǎo)性案例中得出何種具體規(guī)則，實(shí)際上并不一致。第三，當(dāng)遇到超出現(xiàn)有裁量情節(jié)范圍的事實(shí)時(shí)，無技術(shù)規(guī)則可以遵循。
　　二、故意殺人罪死刑適用路徑和原則
　?。ㄒ唬┗締栴}：標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)分類
　　筆者認(rèn)為，絕對統(tǒng)一死刑適用的量刑標(biāo)準(zhǔn)并不現(xiàn)實(shí)也無必要，但如果能在一個(gè)罪名中相對統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，為最嚴(yán)重犯罪行為配置最嚴(yán)厲的刑罰，這同樣符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。鑒于司法實(shí)踐的復(fù)雜性，筆者將打破法定裁量情節(jié)與酌定裁量情節(jié)的區(qū)分，根據(jù)裁量空間的大小區(qū)分成幾個(gè)層次：（1）無裁量空間的情節(jié)，如被害人人數(shù)。（2）必須考察的情節(jié)，且在有限范圍內(nèi)僅僅回答有或無的問題，如糾紛性質(zhì)、累犯、自首、立功、坦白等。（3）有可能需要考察、司法解釋提供了一個(gè)大致標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)，且得出的結(jié)論具有一定的空間，如積極賠償（被害人諒解）、被害人過錯(cuò)、動(dòng)機(jī)等。（4）刑法條文或者司法解釋都沒有提供明確標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)。是否需要考察，以及裁量尺度的大小都需要法官在法定范圍內(nèi)自行把握，如對象、手段、地點(diǎn)、時(shí)間、平時(shí)表現(xiàn)、激情犯罪等。
　?。ǘ┗驹瓌t和判定路徑
　　根據(jù)“裁量權(quán)小的情節(jié)優(yōu)于裁量權(quán)大的情節(jié)，社會危害性情節(jié)優(yōu)于人身危險(xiǎn)性情節(jié)”的判定原則，筆者試提出下列裁量規(guī)則：第一，基本步驟：①死亡人數(shù)——②糾紛性質(zhì)——③累犯、自首、立功、坦白、主體等——④被害人過錯(cuò)、被害人諒解——⑤對象、動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間、地點(diǎn)等——⑥救助行為、平時(shí)表現(xiàn)、初犯偶犯、激情犯罪等。第二，基本規(guī)則：（1）判定順序由①至⑥依次進(jìn)行，不迂回，不重復(fù)。（2）裁量幅度從①至⑥依次遞減。（3）同一步驟內(nèi)的情節(jié)可以合并裁量，不同步驟內(nèi)的情節(jié)不可以合并裁量。（4）判定時(shí)注意避免重復(fù)評價(jià)。
　　三、故意殺人罪裁量規(guī)則的具體展開
　　死亡結(jié)果最能體現(xiàn)故意殺人罪的本質(zhì)。針對死亡結(jié)果的不同（致死3人以上和1至2人），區(qū)分成兩類，給予不同的量刑起點(diǎn)。
　　第一類，造成多人死亡的結(jié)果（3人以上）時(shí)，量刑起點(diǎn)是死刑立即執(zhí)行。并且應(yīng)當(dāng)考察所有的法定和酌定情節(jié)，具體規(guī)則如下：其一，當(dāng)沒有任何從寬情節(jié)的情況下，應(yīng)當(dāng)判處死刑（立即執(zhí)行）。其二，如果具有法定從寬情節(jié)，依據(jù)刑法規(guī)定給予從輕或者減輕。若是“必減”的法定量刑情節(jié)，例如限制行為能力人等因素應(yīng)當(dāng)予以從寬，降格處罰。若是“可減”的量刑情節(jié)，必須同時(shí)結(jié)合其他情節(jié)綜合考察。例如，當(dāng)同時(shí)具有二個(gè)以上從寬情節(jié)（立功、自首、被害人諒解、糾紛性質(zhì)等）時(shí)，可以考慮從輕處罰。但單一從輕情節(jié)，不能予以從寬，否則會造成罪刑失衡。其三，同時(shí)具有從重情節(jié)，例如累犯，不予從輕。
　　第二類，造成1-2人死亡，同時(shí)擁有多個(gè)裁量情節(jié)是實(shí)務(wù)中最為常見的情形，該類案件量刑起點(diǎn)一般是死緩?！懊恳粋€(gè)量刑情節(jié)根據(jù)其對社會危害性和人身危險(xiǎn)性的影響大小對應(yīng)一定的刑罰量，而一個(gè)罪的刑罰即由各量刑情節(jié)對應(yīng)的刑罰量的總和構(gòu)成?！盵6]量刑本身就是一個(gè)“由面到點(diǎn)”的過程。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考察法官自由裁量空間小的情節(jié)，例如死亡人數(shù)、矛盾性質(zhì)、自首、累犯、立功等情節(jié)。但這些情節(jié)并非均等考察，而是有先后輕重之別。
　　第一步，出于刑事政策對現(xiàn)有判決的影響，矛盾性質(zhì)是第一順位需要考察的問題。根據(jù)相關(guān)司法解釋，將矛盾性質(zhì)區(qū)分為婚姻家庭、鄰里糾紛和其他矛盾。如果行為人基于婚姻家庭矛盾而故意殺人，其刑期的起點(diǎn)可以是死緩；如果出于民間矛盾之外的原因殺人，其刑期起點(diǎn)可以是死緩但限制減刑。
　　第二步，考察自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)。這些情節(jié)主要與人身危險(xiǎn)性相關(guān)，并且刑法有較為明確的規(guī)定。一般而言，鑒于控制死刑適用的立場，自首、立功在實(shí)務(wù)中應(yīng)傾向于從輕處罰；累犯根據(jù)刑法規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)從重”。對于以死緩作為起刑的情況，不能直接根據(jù)累犯而加重到死刑立即執(zhí)行，但可以相應(yīng)地升格為死緩但限制減刑。
　　第三步，針對主體（青少年、老年人）的量刑從輕主要是基于人身危險(xiǎn)性和矯正價(jià)值的考慮。老年人、青少年量刑從輕的規(guī)則在總則中已有明確規(guī)定，司法解釋一再強(qiáng)調(diào)，一方面是出于刑事政策的考慮，另一方面則是在基本原則之下另有規(guī)定，針對的是個(gè)別的情況。根據(jù)立法精神（老年人可以不判處死刑，未滿十八周歲則是應(yīng)當(dāng)從輕處罰，且不適用死刑），青少年從輕幅度應(yīng)當(dāng)大于同等情況下的老年人，所以在相同情況下，青少年最高判處的刑罰不得超過無期徒刑。
　　第四步，被害人諒解情節(jié)與其他從輕、減輕情節(jié)并存時(shí)，不能僅根據(jù)賠償數(shù)額決定從輕的幅度，相反需要將從輕幅度限制在一定的范圍內(nèi)。例如，由于有累犯情節(jié)，行為人可以適用死緩但限制減刑，被害人諒解情節(jié)的存在僅僅能從輕到死緩，如要進(jìn)一步從輕，則需要具備其他從輕情節(jié)。如行為人故意殺人導(dǎo)致一人死亡，既無立功、自首，也無累犯情節(jié)，單純被害人諒解情節(jié)可以將起刑降格到死緩或者無期徒刑。
　　第五步，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考察犯罪對象和動(dòng)機(jī)。首先，刑法體現(xiàn)了對于生命權(quán)的平等保護(hù)，但特殊情形下的犯罪對象集中體現(xiàn)了行為的社會危害性和行為人的主觀惡性。這主要體現(xiàn)在兩種情況：一是針對青少年、老年人、孕婦、殘疾人等社會弱勢群體的，可以從重處罰。二是針對特殊從業(yè)人員，對社會大眾的生活安寧以及社會公眾的安全感具有極大影響的情況。例如，針對正在執(zhí)行公務(wù)的警察、軍人、正在救死扶傷的醫(yī)生護(hù)士等，應(yīng)當(dāng)予以從重處罰。其次，動(dòng)機(jī)本身集中體現(xiàn)行為人的主觀惡性。需要注意的是，動(dòng)機(jī)與糾紛的性質(zhì)有部分重合的可能，為了避免二次評價(jià)，如有重合此處就無需再次考察動(dòng)機(jī)。如果超出了前述的范圍，例如屬于“大義滅親”等情況，則可以在原有起刑的基礎(chǔ)上從輕。最后，手段、時(shí)間、地點(diǎn)等要素如果并非超出一般情形本就在故意殺人罪的構(gòu)成要件評價(jià)中，不必單獨(dú)評價(jià)。如手段殘忍、地點(diǎn)時(shí)間特殊（例如時(shí)間為春節(jié)、地點(diǎn)是當(dāng)眾等），則需要單獨(dú)進(jìn)行從重評價(jià)。但若沒有這些惡劣情節(jié)也不能從輕。因?yàn)楣室鈿⑷俗锏幕久枋鰹椤肮室夥欠▌儕Z他人生命”，至于如何剝奪并沒有要求，且從本質(zhì)上而言，故意殺人行為本身就是最為嚴(yán)重的犯罪行為之一，沒有特殊從重情節(jié)就給予從輕處罰無論從情感上或者是邏輯上都沒有正當(dāng)性。手段、時(shí)間、地點(diǎn)等要素的裁量并不足以令其從無期升格到死刑，但可以從死緩升格到死緩但限制減刑。
　　第六步，判定的情節(jié)更多依賴法官的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，且大都是與犯罪事實(shí)無關(guān)的人身危險(xiǎn)性的評價(jià)，考慮到實(shí)務(wù)中相關(guān)的證據(jù)規(guī)則（證明力問題），應(yīng)當(dāng)放到最后做評價(jià)，以起到“微調(diào)”的作用。首先，初犯、偶犯、平時(shí)表現(xiàn)。一般情況下，司法實(shí)務(wù)中只要相關(guān)機(jī)關(guān)給予證明行為人無前科，基本就可以成為認(rèn)定行為人平時(shí)表現(xiàn)良好的證據(jù)，這從側(cè)面反映出司法上認(rèn)定行為人平時(shí)表現(xiàn)良好門檻較低。從本質(zhì)上而言，平時(shí)表現(xiàn)與本次實(shí)施犯罪之間的聯(lián)系并不明顯，只能起到輔助證明的作用。平時(shí)表現(xiàn)良好、初犯、偶犯可以從輕，但平時(shí)表現(xiàn)不好也不能從重。其次，行為人有搶救行為應(yīng)該予以分別討論。第一種情況，行為人的搶救行為導(dǎo)致結(jié)果未遂，則應(yīng)當(dāng)在犯罪停止（中止）形態(tài)下予以量刑，此處不再單獨(dú)評價(jià)。第二種情況，犯罪結(jié)果已經(jīng)既遂，搶救行為僅僅是行為人主觀惡性減弱的一種體現(xiàn)，可以單獨(dú)評價(jià)。針對后者，可以從輕，但從輕幅度較小。最后，激情犯罪。激情犯罪更多包含了對于動(dòng)機(jī)、目的、被害人過錯(cuò)等多樣事實(shí)的綜合概括，且何為“激情犯罪”刑法學(xué)上并沒有嚴(yán)格定義。[7]在現(xiàn)階段，“激情犯罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，并非臨時(shí)起意的犯罪就一定是激情犯罪。被認(rèn)定成激情犯罪的，量刑可以從寬。
　　[編輯：劉傳稿]
　　【注釋】
　　*北京工商大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
　　[1]本文系最高人民檢察院檢察理論研究課題《民事賠償諒解對死刑適用的影響》（編號：CJ2017C30）的階段性研究成果。
　　[2]參見彭新林：《酌定量刑情節(jié)限制死刑適用：價(jià)值、空間和路徑》，載《法學(xué)》2014年第9期。
　　[3]參見趙廷光著：《量刑公正實(shí)證研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第4頁。
　　[4]參見高銘暄：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期。
　　[5]陳興良：《受雇為他人運(yùn)輸毒品犯罪的死刑裁量研究》，載《北大法律評論》2005年第2輯。
　　[6]王聯(lián)合：《量刑模型研究》，武漢大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第48頁。
　　[7]參見劉斌志、秦蓮：《新世紀(jì)以來我國激情犯罪的研究回顧與前瞻》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第5期。

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