先锋天堂AV在线网_午夜片无码区在线观视频_一级黄片中文字幕无码专区_亚州一级AV免费观看

作者：龍宗智

來源：《法學》2016年第11期

摘要：

“兩高一部”出臺電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定，對辦理刑事案件中指導、規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證具有積極作用。但該規(guī)定中，強制偵查與非強制偵查的區(qū)別不明確，收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術偵查的關系不清晰；初查時允許收集、提取電子數(shù)據(jù)，但未做出必要限制，實踐中可能突破立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則；與刑事訴訟法偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)還應加強，搜查作為典型的要式偵查行為在電子數(shù)據(jù)取證中的地位應予注意。此外，關于取證主體的規(guī)定似與實際需要不太協(xié)調(diào)。文章提出了解決上述問題的一些具體意見，并建議在執(zhí)行中堅持下位法不得突破上位法的法制原則，在刑事訴訟法框架內(nèi)理解、執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。同時研究制定執(zhí)行文件，對部分規(guī)范進行限制和細化，并根據(jù)實踐反應，修改完善該規(guī)定。同時應反思司法解釋以及其他規(guī)范性文件的制定機制，應進一步推動“以審判為中心”的訴訟制度改革，探索建立強制偵查的司法審查、司法救濟及司法令狀制度，落實偵查程序中的司法人權保障。

關鍵詞：

刑事訴訟 電子數(shù)據(jù)、收集提取、法制原則、改革完善

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（本文簡稱“電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定”或“規(guī)定”）于今年9月頒布，并于10月1日起施行。電子數(shù)據(jù)是我國刑事訴訟法2012年修改時增加的一種新的證據(jù)類型，此類證據(jù)具有高度的技術性和新穎性，對其取證與判斷的相關問題做出專門規(guī)定，是當前與刑事犯罪做斗爭的現(xiàn)實需要。而且不能否認，該規(guī)定總結了電子數(shù)據(jù)取證和審查的實踐經(jīng)驗，反映了電子數(shù)據(jù)取證和審查的技術要求，在一定程度上有利于規(guī)范電子數(shù)據(jù)的取證活動，指導對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查判斷，從而有效打擊刑事犯罪，同時保障刑事案件辦案質(zhì)量。然而，該項文件的制作，存在著某些規(guī)范不夠嚴謹，一些重要的法律界限不清晰，與刑事訴訟法關于偵查取證的規(guī)范體系不夠協(xié)調(diào)的問題，因此可能增加實際操作中的隨意性，引致社會對電子數(shù)據(jù)取證的擔心。[①]筆者不揣冒昧，提出一些可能不成熟的研析心得與意見，希望能對完善相關規(guī)范，解決規(guī)范執(zhí)行問題起些許作用。[②]

一、“規(guī)定”未注意區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證活動中的強制偵查措施與非強制偵查措施，收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術偵查的關系不清，實踐中可能規(guī)避相關法律程序。

刑事偵查是打擊、抑制犯罪最重要的國家活動，然而，偵查權一旦啟動，必然存在實現(xiàn)偵查效益與保障公民權利的緊張關系，而任何一種合理的刑事偵查制度，都追求打擊犯罪與保障人權兩種價值目標的兼顧及平衡。為此，要求刑事偵查盡可能地采取對公民和組織的合法權益較小影響的方式即所謂任意偵查方式實施，而侵犯較重要法益且具強制效力的強制偵查，包括對人的強制和對物的強制，則必須具備實質(zhì)要件，即發(fā)動必要性——以任意偵查方式不能達成目的而不得已實施強制偵查；還必須具備形式要件，即按照特定法律程序實施。因此，區(qū)分任意偵查與強制偵查，并對強制偵查進行特別的法律規(guī)制，是現(xiàn)代偵查制度的基本法理，也是司法人權保障制度的基本要求。[③]

在推行法治的現(xiàn)代各國，對強制偵查進行法律規(guī)制的一般原則，是司法審查和令狀主義。即對人、對物的強制，包括羈押、搜查、扣押、監(jiān)聽等，除特殊情況外，需經(jīng)獨立、中立的司法官審查批準，并以具體載明對象、范圍的司法令狀實施。我國刑事訴訟法，仍處于改革過程中，尚未按照審判中心主義的程序性要求，實現(xiàn)強制偵查的司法審查和令狀主義，但現(xiàn)行法仍區(qū)分偵查行為的強制性及其程度，進行了不同的法律規(guī)制。基本法理是，強制偵查除強制程度較低或法律規(guī)定的特別情況外，需經(jīng)內(nèi)部審批程序（公安機關的逮捕即長期羈押需經(jīng)外部審批即人民檢察院批準），同時原則上采“要式主義”，即實施時需出具執(zhí)行證明文書。而對特殊偵查，即刑事訴訟法第二章第八節(jié)規(guī)定的“技術偵查”，則有更為嚴格的程序限制。包括案件范圍限制，對決定效力、用途、保密性及審批程序的嚴格要求等。以此在打擊犯罪與保障人權之間維持一種最低限度的平衡。

然而，“規(guī)定”似未充分注意電子數(shù)據(jù)取證行為中的任意偵查與強制偵查的劃分，并在此基礎上，對強制偵查按照刑事訴訟法的要求進行程序規(guī)制。根據(jù)“規(guī)定”第七條，“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準?！倍鴤刹槿藛T“收集、提取”的電子數(shù)據(jù)的定義和范圍，由“規(guī)定”第一條做出了界定：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：（一）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息；（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息；（三）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件?！?/p>

分析上述電子數(shù)據(jù)信息及載體，其中第一類系網(wǎng)絡平臺發(fā)表的信息，除“朋友圈”系私人空間還是公共空間存在一定的爭議外，其余應可作為公共信息，提取此類信息通常不涉及侵權，因此屬于任意偵查行為。然而，第二類信息屬于公民通信信息，則受到憲法第40條關于公民通信自由和通信秘密權規(guī)定的保護；第三類信息，涉及公民身份同一性認定、電子交易、通信及網(wǎng)絡活動，屬于公民隱私權保護范圍，如系公務人員和社會組織，還可能涉及公務秘密和商業(yè)秘密；第四類信息，即各類電子文件，亦涉及公民隱私權及商業(yè)、公務秘密。

對于上述第二、三、四類電子數(shù)據(jù)取證，均涉及與公民權利的沖突，其中必然包含部分強制偵查行為。尤其是主動偵查手段在電子數(shù)據(jù)收集、提取中的應用。

根據(jù)計算機取證的有關學理解釋，計算機取證包括事后調(diào)查取證及有計劃的主動取證兩種行為?；緦獋刹閷W上的被動偵查和主動偵查兩種概念。[④]電子數(shù)據(jù)行為完成、數(shù)據(jù)生成后的取證系事后調(diào)查取證，屬于刑事訴訟法中普通刑事偵查程序的規(guī)范范圍。其取證手段為搜查、扣押、封存等。而有計劃的主動取證，則“常常是發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡后，主動采取一些技術手段，進行監(jiān)視和跟蹤?！睂＜抑赋觯骸熬W(wǎng)絡環(huán)境下更容易采取主動取證。如網(wǎng)絡監(jiān)控、網(wǎng)絡抓幀，通過服務器或代理服務器記錄嫌疑人計算機所有的網(wǎng)絡活動，或采用合法的類似于黑客的技術手段等，對重點目標進行24小時的監(jiān)控等，尤其是網(wǎng)絡抓幀技術和服務器記錄，可以監(jiān)控犯罪嫌疑人進出網(wǎng)絡的一切活動，而不會被發(fā)現(xiàn)。”同時，單機環(huán)境的取證，也可以在嫌疑人使用的沒有聯(lián)機的計算機中種下木馬、間諜程序之類的東西，來收集證據(jù)。[⑤]

“規(guī)定”言簡意賅，并未展開對具體取證手段的說明，但筆者認為，對上述主動偵查手段，“規(guī)定”已有概念界定。即所謂“通過網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)”等。

“規(guī)定”第六條明確規(guī)定：“……通過網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用?！钡诰艞l第二款規(guī)定：“對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡在線提取?！痹诰€提取電子數(shù)據(jù)的部分行為，必然具有監(jiān)控被取證者數(shù)據(jù)行為，包括通信、網(wǎng)絡活動情況乃至通過網(wǎng)絡進行商業(yè)交易的性質(zhì)。這種主動偵查，即監(jiān)控偵查，應當說屬于較為典型的技術偵查行為。[⑥]由于其深刻影響公民通信自由和隱私權，其合法性即證據(jù)能力在實踐中可能發(fā)生爭議，因此，“規(guī)定”特別指出：“通過網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用?！惫P者認為，這一規(guī)定可能是仿效了刑事訴訟法第一百五十二條關于技術偵查證據(jù)的規(guī)定——“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”

然而，令人遺憾的是，對一般通過網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的行為，“規(guī)定”并未載明按照技術偵查法律規(guī)定進行規(guī)制，僅對在線提取中的一種特殊取證行為，即“網(wǎng)絡遠程勘驗”，提及技術偵查的程序要求。因此，按照該條文的文義理解，通過網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的其他取證行為，即使包含“記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”，并未要求按照技術偵查進行管理。包括適用案件范圍、審批的嚴格程序、決定時效等，均可能不受制于刑事訴訟法第二章第八節(jié)以及公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》有關規(guī)定。

似乎是為了厘清該文件的規(guī)定與刑事訴訟法程序規(guī)范包括技術偵查規(guī)范的關系，參與該項規(guī)定擬制的最高法院喻海松法官在其對“規(guī)定”的個人解讀中指出，對于“規(guī)定”第一條第二款所列電子信息、文件取證，“對不同類型的電子數(shù)據(jù)的取證程序要求可能存在差別，如對于通信信息的收集、提取可能涉及技術偵查措施，應當經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)?！比欢?，“規(guī)定”對普通的“在線提取電子數(shù)據(jù)”與“網(wǎng)絡遠程勘驗”做了區(qū)分，僅對后者提及技術偵查問題，并未要求普通的“在線提取電子數(shù)據(jù)”包括通信監(jiān)控服從技術偵查程序要求。因此，喻法官的說法，在該文件中并無規(guī)范依據(jù)。而且，按照公安部的規(guī)定，技術偵查措施包括“記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”，不僅僅是通信監(jiān)控。而“規(guī)定”所提到的，可能適用技術偵查程序的“網(wǎng)絡遠程勘驗”，卻又不應屬于獲取通信信息的通信監(jiān)控行為。

以下再就“網(wǎng)絡遠程勘驗”作具體分析。“規(guī)定”第九條第三款規(guī)定：“為進一步查明有關情況，必要時，可以對遠程計算機信息系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗。進行網(wǎng)絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)?！?/p>

所謂“網(wǎng)絡遠程勘驗”，根據(jù)公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第3條規(guī)定，是指通過網(wǎng)絡對遠程目標系統(tǒng)實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。犯罪現(xiàn)場勘驗，一般不涉及侵權問題，而被認為是任意偵查行為。但“網(wǎng)絡遠程勘驗”并非一般意義上的犯罪現(xiàn)場勘驗，如果進入權屬明確的他人空間尤其是采取了保密措施的空間搜索，應當屬于對虛擬空間的秘密搜查。[⑦]由于具有很強的權利干涉性，且不必使用搜查證也不需見證，將其列為技術偵查措施進行管理是必要的。但此項規(guī)定亦存在一定缺陷。其一，網(wǎng)絡遠程勘驗是否都作為技術偵查措施管理不明確，如果按文義解釋，只有在“需要”時才按照技術偵查要求實施，那么，何種情況為需要，技術偵查程序啟動條件是什么，并不明確，甚至沒有一個劃分標準的原則性規(guī)定。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定本屬法律解釋和法律執(zhí)行文件，似應至少做出一個原則性的規(guī)定，否則，不符合偵查法定原則的要求，實踐中對程序適用問題就可能難以把握，使技術偵查的審批程序難以啟動。其二，按照第九條的規(guī)定，進行網(wǎng)絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)。該規(guī)定似乎只是要求履行“嚴格的批準手續(xù)”，但是刑事訴訟法第二章第八節(jié)規(guī)制技術偵查，首先限制偵查措施適用范圍，規(guī)定其僅適用于：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”。那么，采用技術偵查審批程序的網(wǎng)絡遠程勘驗，是否受制于該項案件范圍的規(guī)定，似乎并不明確。這也可能導致實踐中的隨意性。

筆者認為，電子數(shù)據(jù)收集、提取與技術偵查程序適用的關系較為復雜，在“大數(shù)據(jù)”時代，網(wǎng)絡技術不斷發(fā)展，取證方法也在創(chuàng)新，為了避免大量的數(shù)據(jù)偵控行為在實施時出現(xiàn)程序障礙，主要負責擬制該文件證據(jù)調(diào)查部分的公安機關及其相關部門采取一種較為慎重的態(tài)度，不輕易提及技術偵查法律規(guī)制也是可以理解的。但是，基本的法律界限仍應把握。對網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)監(jiān)控包括通信監(jiān)控行為，如不明確設置技術偵查程序規(guī)制，其法律規(guī)制也不被列為證據(jù)合法性審查判斷的內(nèi)容，可能導致實踐中以任意偵查方法應對強制偵查要求的問題，也會引發(fā)民眾對個人信息權利保護的擔憂。

二、關于初查階段可以收集、提取電子數(shù)據(jù)的規(guī)定，在缺乏限制性規(guī)范的情況下，實踐中可能突破立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則。

未明確區(qū)分取證行為性質(zhì)問題的進一步發(fā)展，是允許初查時收集、提取電子數(shù)據(jù)，同時對取證行為未規(guī)定方法限制。

根據(jù)“規(guī)定”第六條，“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)”，“可以作為證據(jù)使用”。從文義分析，該規(guī)定有兩點含義：一是授權，即偵查機關在立案前的初查階段可以收集、提取電子數(shù)據(jù)；二是賦予證據(jù)能力，即允許此階段獲取的電子數(shù)據(jù)在訴訟中作為證據(jù)使用，而不是僅僅作為立案的根據(jù)。結合“規(guī)定”第一條關于電子數(shù)據(jù)定義和范圍的規(guī)定，在初查階段允許收集、提取電子數(shù)據(jù)，如果在取證對象與手段上不作限制，實際上已包含大量的權利干涉型取證行為。因為如前所述，對規(guī)定第一條所列四種類型電子數(shù)據(jù)中，除第一種網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息外，后三種類型電子數(shù)據(jù)的取證，不可避免地干涉公民的通信自由和隱私權，因此其中必然會包含強制偵查行為，甚至包括技術偵查行為，已如前述。對于公權力行使而言，法無授權不可為，但如法律或法規(guī)已經(jīng)授權，且未設置限制性規(guī)范，在實踐中，權力行使機構必然會在授權范圍內(nèi)充分行使此項權力，而不可能自我設限。此一后果，可以想見。

由于刑事立案需要一定的條件，偵查機關接到各種立案材料后，就是否能達到立案標準常常需要進行一定的調(diào)查核實。在信息化和“大數(shù)據(jù)”條件下，收集、提取電子數(shù)據(jù)是核實立案材料的有效方法，因此，筆者并不反對在立案前收集、提取電子數(shù)據(jù)；為提高證據(jù)效益和訴訟效率，也不反對將立案前依法收集的電子數(shù)據(jù)作為訴訟證據(jù)。[⑧]甚至也不否認初查中收集、提取電子數(shù)據(jù)的行為可能具有某種程度的權利干涉性，如獲取通話對象、時間的歷史記錄，以及當事人商業(yè)交易記錄等，都可能干涉公民隱私權。筆者認為，干涉公民隱私權的行為應當進行適當劃分，一般的個人生活和商業(yè)活動情況即使屬于個人隱私，也可不列為重要權益，因此，調(diào)取相關資料應作為任意偵查而不視為強制偵查。但如住宅內(nèi)的隱私，以及私人通信活動中的個人信息，因為與憲法保護的住宅權、通信自由和秘密權相關，則應當屬于重要權益，在初查階段不得干涉，否則屬于程序違法?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第一百七十三條規(guī)定：“在初查過程中,可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產(chǎn)，不得采取技術偵查措施。”這一規(guī)定基本反映了筆者前述觀點，即初查采任意偵查方式，不得妨礙初查的人身權、財產(chǎn)權、住宅權及通信自由和秘密權，但其一般隱私權可能受到干涉。[⑨]有學者將任意偵查理解為并無任何侵權性，認為初查時收集電子數(shù)據(jù)只能采取不干涉公民信息權、隱私權、財產(chǎn)權等權利的任意調(diào)查方法，因此提出“電子數(shù)據(jù)的收集絕大多數(shù)不能在初查中進行。”并以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中關于初查中方法限制的規(guī)定作為佐證。[⑩]筆者對此一觀點不太贊同，理由如前所述。再需說明，最高人民檢察院和公安部的規(guī)定僅限制對初查對象人身、財產(chǎn)權的妨礙，并未提出干涉隱私權的限制問題。而上述規(guī)定中允許“調(diào)取證據(jù)材料”，必然涉及隱私權干涉。而且這也是核實立案材料以決定應否立案的需要。如反貪局接到對某干部受賄的舉報，為核實舉報內(nèi)容，調(diào)取其家庭交易記錄及存款等資料，這是初查時常態(tài)和必要的做法。其中雖有隱私權干涉，但不認為是重要權益侵犯，不屬于財產(chǎn)權妨礙，因此不宜列為強制偵查。

但另一方面要求，反貪局在查詢其財務資料時，即使發(fā)現(xiàn)巨額受賄嫌疑，在立案前也不能凍結其財產(chǎn)，因為，強制偵查只能在立案后實施，這是一項必須強調(diào)的重要法律原則。因為根據(jù)刑事訴訟法第一百一十條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機關，對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，然后根據(jù)情況分別做出立案或不立案的決定。法律并未賦予公檢法機關在立案審查中采取強制性偵查取證行為的權力，逮捕、拘留等對人的強制，搜查、扣押、凍結等對物的強制，只能在立案后的偵查程序中實施。刑事訴訟法第一百四十八條就技術偵查還進一步明確規(guī)定，公安機關與人民檢察院只能在立案后針對特定犯罪依法定程序實施技術偵查。由于立法意旨明確，立案前不能采用干涉重要權益、妨礙公民權利行使的強制偵查手段，已成實務界與學界共識。

為何強制偵查須以立案為基礎，不立案不得實施強制偵查。是因為強制偵查直接干預公民基本權利，為防止濫用公權損害私權，必須遵循一定法律程序。制約強制偵查的基本法理，是前述司法審查原則和令狀主義，即原則上由中立、獨立的司法官員審查批準強制偵查，并以其頒發(fā)的，具體指明執(zhí)行對象和執(zhí)行方式的司法令狀作為執(zhí)行根據(jù)。但在我國刑事訴訟中，司法審查和司法令狀制度闕如，只是設置了一道立案程序，通過立案審批和辦理立案手續(xù)，宣告刑事案件成立，確定犯罪嫌疑人，并為強制偵查提供法律依據(jù)。一旦立案，強制偵查之門即被開啟，全部對人和對物的強制偵查措施，除長期羈押（逮捕）可能需要一種準司法的外部審批以外，均由偵查機關自行決定并實施。這種強制偵查由偵查機關自行決定的制度，難以抑制偵查機關為實現(xiàn)偵查效益而過度強制的沖動，因此并不符合司法人權保障的現(xiàn)代要求。不過，在現(xiàn)行體制中，立案程序畢竟設置了一種最低限度的程序保障，以防止國家調(diào)查權力毫無約束地侵犯公民基本權利。

“規(guī)定”未限制初查中收集、提取電子數(shù)據(jù)的方法，在規(guī)定擬制者方面，可能也有其自身的考慮，即擔心這種限制，會大大減損偵查機關在初查中調(diào)查電子數(shù)據(jù)證據(jù)的能力。而且對某些問題，可能存在不同看法。例如，其一，“在線提取電子數(shù)據(jù)”中的通信和人員行蹤監(jiān)控，以及通過“網(wǎng)絡遠程勘驗”提取電子數(shù)據(jù)，是否作為或以何種標準作為技術偵查管理，并是否應當禁止在初查階段實施；其二，扣押電子數(shù)據(jù)載體，能否在初查中執(zhí)行；其三，能否在初查中凍結電子數(shù)據(jù)。等等。類似問題，可能存在不同看法，也可能因此影響在文件中做出明確的限制性規(guī)定。

對上述問題，筆者的初步意見是：其一，按照劃分強制偵查與任意偵查的標準以及刑事訴訟法的規(guī)定，通信監(jiān)控以及通過“網(wǎng)絡遠程勘驗”進入已采取防止進入措施、權屬明確的信息系統(tǒng)提取電子數(shù)據(jù)，屬于強制偵查，有些甚至是高強度的強制偵查，因此應納入技術偵查管理，不能在立案前實施。而以常規(guī)方式對網(wǎng)站遠程登錄查訪，則應屬于一般調(diào)查措施，可以在初查中實施。對人員行蹤的電子監(jiān)控，因為并不妨礙當事人人身自由，且基本屬于公共空間的活動信息，權利干涉性較弱，不宜納入技術偵查程序管理，可以在初查階段實施，但在初查時不能實施具有嚴重侵權性的住宅內(nèi)監(jiān)控。其二，扣押證據(jù)具有強制性，屬于強制偵查，不能在初查中實施；初查中可以經(jīng)相對人同意以提取筆錄提取證據(jù)（此為普遍實踐方法）。也可用調(diào)取證據(jù)通知書調(diào)取證據(jù)。但在初查階段的調(diào)取證據(jù)，雖然按照相關規(guī)定證據(jù)持有者應當向辦案人員提供，但不屬于強制扣押，不產(chǎn)生強制執(zhí)行效力。如要強制執(zhí)行，需在立案后以扣押證據(jù)方式實施。其三，凍結電子數(shù)據(jù)與凍結財產(chǎn)不同，如果凍結電子數(shù)據(jù)不妨礙電子數(shù)據(jù)占有者的數(shù)據(jù)活動，則可在初查階段實施，反之則因妨礙權利，不能在初查中付諸實施。

當然，筆者上述意見不一定正確，不過，劃出法律界限，進行初查手段規(guī)制十分必要。否則初查中的隨意性就難以避免，刑事訴訟法關于偵查取證程序規(guī)制的底線就可能被突破。

三、“規(guī)定”與刑事訴訟法偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)性尚需加強；取證需遵循刑事訴訟法程序規(guī)范仍應強調(diào)。

由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的技術性和新穎性，近年一些國家制定了具體的取證規(guī)范。然而，由于此類取證不過是刑事訴訟法偵查程序相關規(guī)定的細化與特別解釋，因此，在刑事訴訟法關于偵查和證據(jù)的法律框架內(nèi)設置電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)范，是共識也是共通的做法。我國頒布的電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定，是一種司法解釋層次的法律執(zhí)行文件，當然也必須在刑事訴訟法偵查程序的框架內(nèi)做出規(guī)定，并充分注意與刑事訴訟法相關規(guī)定的協(xié)調(diào)，這也是法制原則的基本要求。

應當說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定的相當一部分內(nèi)容，注意到與刑事訴訟法的銜接，如提出了“遵守法定程序”的一般性要求，使用了扣押、勘驗、檢查、偵查實驗等刑事訴訟法的程序概念及取證方法等等。但是，除前面提到的兩個突出問題外，“規(guī)定”中其他某些規(guī)范與刑事訴訟法相關規(guī)定的關系仍然不太清晰，對取證和證據(jù)審查時遵循刑事訴訟法的相關程序規(guī)定問題似乎還重視不夠。

如關于電子數(shù)據(jù)取證的基本方法?！耙?guī)定”基本上繼承了《兩高一部關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的相關規(guī)定，以“收集、提取電子數(shù)據(jù)”，為電子數(shù)據(jù)取證的基本概念和基本方法。在這一基本方法之下，可以容納扣押、調(diào)取、勘驗、偵查實驗等法定偵查方法。對各類可適用于電子數(shù)據(jù)取證的具體方法，以“收集、提取”予以概括，似乎并無不妥。但“規(guī)定”中的一系列規(guī)范，體現(xiàn)出將“收集、提取電子數(shù)據(jù)”，作為相對獨立于刑事訴訟法第二章規(guī)定的偵查方法的立規(guī)意圖。首先，“規(guī)定”第七條明確要求，電子數(shù)據(jù)收集、提取，應當由二名以上偵查人員進行。而刑事訴訟法第二章所規(guī)定的各種偵查方法，僅訊問犯罪嫌疑人，要求“偵查人員不得少于二人”，其余方法并無法定人數(shù)要求；其次，根據(jù)“規(guī)定”第十四條、第十五條，收集、提取電子數(shù)據(jù)，實行筆錄制作制度及錄像制度、實行見證人見證制度。但刑事訴訟法第二章所規(guī)定的偵查方法，并非均實行見證人制度、錄像制度和筆錄制作制度。再次，根據(jù)“規(guī)定”第二十四條關于審查電子數(shù)據(jù)合法性的規(guī)定，其審查內(nèi)容并沒有收集、提取電子數(shù)據(jù)是否符合刑事訴訟法相關程序的規(guī)定，而只有審查偵查人員人數(shù)及其是否符合技術標準（第一項），筆錄記載情況（第二項），見證和錄像實施情況（第三項）等?？梢姡C據(jù)審查內(nèi)容亦體現(xiàn)出對此種取證方法相對獨立性的認可。然而，“收集、提取電子數(shù)據(jù)”如相對獨立于刑事訴訟法的偵查方法體系，在適用中難以引用相應的法律條款，這也許不太符合法制原則，在執(zhí)行中也容易發(fā)生爭議和困難。

此外，還有一個問題筆者有疑問，但考慮不太成熟，亦提出來請方家研議。即“規(guī)定”就刑事訴訟法規(guī)定的搜查程序在電子數(shù)據(jù)取證中的適用，未作明確規(guī)定，是否可能影響電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定所載明的取證方法與刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施的有效銜接。計算機搜查，是現(xiàn)代各國規(guī)范刑事案件中計算機取證的一個重點。因為在刑事偵查活動中，搜查直接干預公民隱私權，是一種最為嚴厲的對物的強制措施，是偵查程序規(guī)制的重點，也是典型的“要式偵查行為”。根據(jù)我國刑事訴訟法第一百三十六條，實施搜查，必須持有并出示搜查證（在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查），同時實行搜查見證制度及搜查筆錄制度。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百二十條，公安機關和人民檢察院的搜查，必須分別經(jīng)縣級以上公安機關負責人和檢察長批準。收集和提取電子數(shù)據(jù)，如果具有證據(jù)搜索性質(zhì)，在具備必要條件的情況下，應當適用刑事訴訟法所規(guī)定的搜查程序。其中包括對電子數(shù)據(jù)載體所在處所即實體空間和電子數(shù)據(jù)載體攜帶人員的搜查、對計算機的搜查、以及通過網(wǎng)絡實施的搜查等。

為獲得電子數(shù)據(jù)證據(jù)載體，對實體空間和人員進行搜查，需采用刑事訴訟法規(guī)定的搜查程序，這一點應當說爭議不大，而且可以直接執(zhí)行刑事訴訟法及其解釋性程序規(guī)范，因此可以不在電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定中作特別規(guī)定。但以計算機包括服務器，以及有特定權屬的網(wǎng)絡空間為搜查對象，是否要按照搜查手續(xù)和程序實施，是否均以計算機勘驗方法代替（這似乎是國內(nèi)的一種普遍做法和趨勢），則是一個需要規(guī)則明確的問題。計算機搜查的實質(zhì)是虛擬空間證據(jù)搜索，確與實體空間搜查有所區(qū)別。刑事訴訟法關于搜查的規(guī)定，可以一般適用于計算機搜查，但是，“如遇較為復雜的利用網(wǎng)路特性之犯罪案件進行偵查，犯罪偵查機關進行搜索發(fā)動的時間點不免有所疑議，”[11]導致事前辦理搜查令狀有時會有難處，而且虛擬空間搜查有時也難以實施搜查證出示制度。也許是考慮計算機證據(jù)搜索的特殊性，“規(guī)定”并未提及搜查程序在收集電子數(shù)據(jù)時的適用。然而，這在實踐中是否會造成以任意偵查方法代替強制偵查的要式行為，增加隨意性的問題，提出來請方家研議。

也許正是由于“規(guī)定”所明確的“收集、提取電子數(shù)據(jù)”方法，與刑事訴訟法程序規(guī)范的關系沒有完全厘清，因此，“規(guī)定”并不強調(diào)遵守刑事訴訟相關程序規(guī)范問題。如在規(guī)定取證一般要求的第六條中，只規(guī)定“取證方法應當符合相關技術標準”，在規(guī)定審查證據(jù)合法性的二十四條中，只規(guī)定審查“取證方法是否符合相關技術標準”。筆者認為，作為偵查人員，首先應當注意遵循電子數(shù)據(jù)取證的法律程序要求；作為證據(jù)審查人員，首先應當審查取證方法是否符合刑事訴訟法的程序規(guī)范包括解釋性規(guī)范。而要求遵循相關技術標準以及審查是否符合相關技術標準，對于一般執(zhí)法、司法人員，在一定程度上也許是勉為其難。因為除了一些應屬執(zhí)法、司法知識的一般技術要求外，普通刑事偵查人員及司法官員難以具備必要的技術能力，對那些技術含量較高的技術標準進行有效貫徹和審查。此時，需要發(fā)揮專家的作用。

除上述三個主要問題外，筆者還認為關于取證主體的規(guī)定，未充分反映現(xiàn)實情況與工作需要，亦可能與相關制度相沖突，難以一體遵循?！耙?guī)定”第七條要求電子數(shù)據(jù)收集、提取，應當由二名以上偵查人員進行。第二十四條規(guī)定合法性審查的內(nèi)容，包括“收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進行”。該文件強調(diào)了兩名以上偵查人員取證，體現(xiàn)了一種保證取證合法性與客觀性的慎重態(tài)度，但是筆者認為，對電子數(shù)據(jù)取證，一律要求由二名以上偵查人員進行，不太符合偵查實踐情況及現(xiàn)實需要。因為電子數(shù)據(jù)取證，有不同的方式，也可能有不同取證階段。如對計算機等電子數(shù)據(jù)載體，首先需要實施搜查、扣押等取得性措施，然后才是數(shù)據(jù)提取的技術行為。但有些取證行為，并無載體取得行為，而直接進入數(shù)據(jù)提取，如“在線提取電子數(shù)據(jù)”等，那么是否每一種類型的電子數(shù)據(jù)取證，均需兩名以上偵查人員實施，否則就不合法，不無疑問。而且，日常刑事偵查活動中的電子數(shù)據(jù)取證，大量由并非技術人員的刑事偵查部門的刑事警察實施，這些刑警難以應對取證中的技術問題，需要技術人員協(xié)助。再論及檢察機關的電子數(shù)據(jù)取證，由于司法改革實行人員分類管理，技術人員屬于司法輔助人員，不具備檢察機關偵查人員身份，而偵查人員又缺乏技術能力，因此要求兩名偵查人員實施電子數(shù)據(jù)取證，可能是勉為其難。如遇技術問題，也只能敦請技術部門的人員來實施取證。

鑒于以上分析的情況，對取證主體的規(guī)定，似應按照刑事訴訟法程序要求進行規(guī)制。搜查、扣押、提取電子數(shù)據(jù)載體的獲得性取證行為，應當要求有兩名以上偵查人員；而對可能需要具備必要技術能力的取證行為，則可借鑒刑事訴訟法的規(guī)定，實行偵查人員與專業(yè)技術人員相配合的取證方法。[12]此時，并不要求必須有“二名以上偵查人員”。不過，第七條、第二十四條的規(guī)定，在一種情況下可能是適用的，即偵查人員同時也是技術人員，具備電子數(shù)據(jù)收集、提取的技術能力。如公安機關所屬網(wǎng)絡安全保衛(wèi)部門的偵查人員，即網(wǎng)絡警察。[13]

四、關于解決規(guī)范不完善及規(guī)范執(zhí)行等問題的意見。

為解決電子數(shù)據(jù)新規(guī)存在的上述問題，筆者提出兩點不成熟的建議：

一是堅持下位法不得突破上位法的法制原則，堅持在刑事訴訟法框架內(nèi)理解、執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。包括具有通信監(jiān)控性質(zhì)和秘密搜查性質(zhì)的電子數(shù)據(jù)提取，應當作為技術偵查作嚴格的程序管理；在初查階段不得采取妨礙公民人身、財產(chǎn)權利的方法收集、提取電子數(shù)據(jù)；電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定所記載的取證方法，應當納入刑事訴訟法偵查程序中理解和執(zhí)行，并按照刑事訴訟法的相關規(guī)定辦理法律手續(xù)。審查電子數(shù)據(jù)，也應當首先審查是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序。

二是研究對“規(guī)定”部分規(guī)范的限制和細化，出臺執(zhí)行文件，并根據(jù)實踐反映，盡快啟動修改“規(guī)定”。建議公安部門和檢察機關，對電子數(shù)據(jù)收集、提取中，哪些取證措施納入技術偵查管理做出明確規(guī)定，對初查過程中可以采用的電子數(shù)據(jù)收集、提取方法做出明確規(guī)定，以防止實踐中各行其是乃至濫用權力。同時，最好能對取證主體為兩名偵查人員的條款在操作中作適當限制和補充，已如上述。在收集各方面意見，包括一線辦案人員的意見后，最好能盡快啟動對電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定的修訂。

此外，由該規(guī)定的制定和實施，有幾個問題還可以進行反思。一是反思在推動以審判為中心訴訟制度改革中，如何完善司法解釋以及其他司法和執(zhí)法的規(guī)范性文件的制定機制。對于涉及公民基本權利以及辯護權行使的文件，似應進一步聽取民眾和律師的意見，以防止重打擊輕保護的偏向；對于專業(yè)問題，則應進一步聽取專家包括法律專家的意見。二是反思司法、執(zhí)法規(guī)范性文件的制定程序?！皟筛摺卑l(fā)布的司法解釋，無論是單獨發(fā)布，還是聯(lián)合發(fā)布，均經(jīng)過最高人民法院審判委員會和最高人民檢察院檢察委員會審議通過，而具有同樣規(guī)范效力且適用面更寬的“兩高一部”的規(guī)定，卻只是在相關部門研究后，直接采取文件簽批方式批準發(fā)布，無須最高人民法院審判委員會、最高人民檢察院檢察委員會審議通過。此種立規(guī)程序是否應當改革，使之與司法解釋的制定程序相協(xié)調(diào)，以使此類規(guī)定的制定更為嚴謹、慎重，似乎也可以研究。三是思考一個深層次問題，即如何進一步推動“以審判為中心”的訴訟制度改革，實現(xiàn)審前程序控制和法律適用的“以審判中心”。通過探討“規(guī)定”的制定與實施問題，筆者認為，只有建立至少能夠覆蓋大部分強制偵查行為的司法審查、司法救濟和司法令狀制度，才能通過這種“治本之舉”，從根本上實現(xiàn)偵查取證程序正當化，完善偵查程序中人權保障制度。[14]因此應當以制度性改革為目標，有步驟的，深入推進“以審判為中心”的訴訟制度改革。[15]

[①] 此項證據(jù)新規(guī)可能存在一些不成熟，這一點或許已經(jīng)為規(guī)范制定者所注意，因此在頒布執(zhí)行通知中專門規(guī)定：“執(zhí)行中遇到的問題，請及時分別層報最高人民法院、最高人民檢察院、公安部?！?/p>

[②] 筆者雖然長期關注刑事證據(jù)，但對電子數(shù)據(jù)這種新型證據(jù)的技術知識不足，且對實踐情況調(diào)研也不充分，因此，分析不準確、意見不成熟可能在所難免。

[③] 任意偵查與強制偵查理論在日本較為發(fā)達，其劃分標準包括“有形力說”、“侵犯重要利益說”，以及“綜合判斷說”。二者的劃分有一定的相對性，實踐中則較為強調(diào)兩點，一是看當事人是否自愿配合，二是看是否侵犯重要法益。因此，任意偵查仍然可能有某種權利干涉性，只是未達到強制偵查影響重要法益的程度。妨礙人身自由、財產(chǎn)權、住宅權、通信自由權等基本權利行使的偵查行為應屬強制偵查，但隱私性是否屬于重要權益，在日本有較大爭議。參見馬方、周騰《論任意偵查標準之構建》，載《西南政法大學學報》2007年第5期，第75頁以下；陳聞高：《論偵查的任意性與強制性——以任意偵查與強制偵查的關系為視角》，載《河南警察學院學報》， 2015第5期，第76頁以下。

[④] 被動偵查是常規(guī)偵查活動，即先有犯罪發(fā)生后有偵查行為；主動偵查包括監(jiān)控偵查、誘惑偵查等，偵查活動與犯罪行為同時進行，甚至先期安排。參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第37—38頁。

[⑤] 戴士劍、郭久武、韋明：《計算機取證技術體系研究》，載《第二十一次全國計算機安全學術交流會論文集》（2006年7月），第299頁以下。

[⑥] 公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十五條，將技術偵查措施規(guī)定為：“記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”。

[⑦] 《新西蘭搜查與監(jiān)控法》（2012年）第111條規(guī)定“搜查證批準的遠程入口搜查”：“執(zhí)行授權遠程訪問搜查的人可以——（a）使用合理的設備獲取搜查的物品的途徑；并且（b）如果物品中的任何無形材料是搜查的目標或者可能合法扣押，復制這份材料（包括通過預覽、復制或者其他適用于法庭的方法）?！痹摲ㄒ?guī)定“遠程入口搜查”或“遠程訪問搜查”，應當就是我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定中所稱“網(wǎng)絡遠程勘驗”。

[⑧] 根據(jù)刑事訴訟法第五十二條第二款，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。依此法理，初查階段獲取的電子數(shù)據(jù)當然亦可作為訴訟證據(jù)。

[⑨] “兩高一部”2014年7月發(fā)布的《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第十條規(guī)定：“初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權利的措施，但不得對初查對象采取強制措施和查封、扣押、凍結財產(chǎn)?！睂眉夹g偵查問題未做明確規(guī)定。

[⑩] 謝登科：《電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用的五大法律問題——〈電子數(shù)據(jù)規(guī)定〉分析探討》，載2016年9月21日，“法學學術前沿”網(wǎng)站，網(wǎng)址：http://www.aiweibang.com/yuedu/150760548.html，2016年9月26日訪問。

[11] ［中國臺灣］王勁力：《電腦網(wǎng)路犯罪偵查之數(shù)位證據(jù)探究》，載《檢察新論》第13期第18頁，元照出版社2013年1月出版。

[12] 刑事訴訟法第一百二十六條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”

[13] 這一點似乎表現(xiàn)出該文件的“部門特征”。

[14] 司法改革，需要實現(xiàn)“任何人不能當自己案件的法官”，以及“權利可救濟”的司法規(guī)律和改革目標，為此我們已經(jīng)建立了立案登記制并正在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革。但是現(xiàn)行偵查程序體制，仍采“偵查行為不可訴”，以及“強制偵查自決”原則（僅部分長期羈押除外），顯然不符合司法規(guī)律和我國司法改革邏輯，不利于實現(xiàn)司法人權保障。

[15] 沈德詠大法官在《略論推進以審判為中心的訴訟制度改革》（《中國法學》2015年第3期）一文中，將推進以審判為中心的訴訟制度改革規(guī)劃為近景、中景和遠景三個目標階段。改革的“遠景目標”，是“推動刑事訴訟法的全面修改，實現(xiàn)以審判為中心的訴訟程序重構，建立更加符合法治規(guī)律、具有中國特色的刑事訴訟制度。”筆者也曾專論在中國建立強制偵查司法審查制度的重要意義，以及強制偵查的司法審查是“以審判為中心”的邏輯延伸。參見龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，載《中國法學》2011年第6期；《“以審判為中心”及其限度》，載《中外法學》2015年第4期。

分享到：