作者| 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
來源| 法律出版社
刑法分則個罪觀點
1.放火罪中既遂標(biāo)準(zhǔn)是獨立燃燒說，即，當(dāng)放火行為導(dǎo)致對象物在離開媒介物的情況下能夠獨立燃燒時，就是燒毀，即既遂。
2.爆炸罪中行為人采取爆炸方法引起火災(zāi)，因為火災(zāi)而危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法決堤制造水患，危害公共安全的，是決水罪，而不是爆炸罪。
3.破壞交通工具罪中處于貪利動機竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀壞危險的，成立破壞交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，應(yīng)限于過失致人死亡，除了司法解釋所規(guī)定的情形外，還應(yīng)包括連續(xù)造成兩次交通事故的情形，即已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又因為過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致他人死亡。
5.各種金融詐騙罪與（普通）詐騙罪的關(guān)系問題。有一點需要提請考生特別注意，由于司法解釋對各種金融詐騙罪起刑點的數(shù)額較詐騙罪的數(shù)額高，如貸款詐騙罪起刑點數(shù)額是1萬元以上（即數(shù)額較大的起點），而詐騙罪起刑點數(shù)額是2000元以上（即數(shù)額較大的起點），因此，當(dāng)行為人進(jìn)行貸款詐騙，在2000元以上而不滿1萬元的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，而不是無罪。其中的道理，我剛在前面已經(jīng)講過，特殊詐騙罪的成立以構(gòu)成普通詐騙罪為前提，當(dāng)行為人的詐騙行為的數(shù)額沒有達(dá)到各具體詐騙罪的要求，而達(dá)到了普通詐騙罪的要求，即2000元以上時，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。
6.在被害人承諾傷害的情況下，對造成重傷的應(yīng)該認(rèn)定故意傷害罪，因為造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為，而經(jīng)被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪；對基于被害人承諾造成輕傷的，不宜認(rèn)定為故意傷害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪對象對自己的行為自由有一定的認(rèn)識，知道自己人身自由被強制性地剝奪和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要實質(zhì)性地限制了被害人的行為自由，就成立非法拘禁罪。
8.行為人綁架他人之后，直接向被綁架人索取財物，不成立本罪，而應(yīng)該成立搶劫罪；行為人在以實力支配、控制他人之后，才產(chǎn)生勒索財物的意圖而向第三人勒索財物的，按照綁架罪來予以認(rèn)定。同樣，收買被拐賣的婦女兒童之后，對其以暴力、脅迫手段予以控制，然后向其家人或者有關(guān)人員勒索財物或提出其它不法要求的，也認(rèn)定為綁架罪。
9.出賣親生子女，換取該子女的身價的，應(yīng)按照拐賣婦女兒童罪來認(rèn)定；拐賣兒童的，即使征得了兒童的同意，也成立拐賣兒童罪；而拐賣婦女時，如果征得了婦女的同意或者婦女主動要求出賣自己的，原則上不成立犯罪。
10.行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童后，對其實施了強奸、非法拘禁等行為，后來又將其出賣的，認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對被害人實施傷害的，則應(yīng)該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
11.行為人為了收買婦女兒童，而教唆、幫助他人實施拐賣婦女兒童，然后又收買了該被拐賣的婦女、兒童，應(yīng)該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
12.刑法第241條第6款規(guī)定，“可以不追究刑事責(zé)任”是指“可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪”的刑事責(zé)任。對于其它行為，如強奸、非法拘禁等，還要予以追究 。
13.實施破壞選舉的行為，其手段又觸犯其他罪名的，通常應(yīng)該從一重罪重處罰。
14.以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理；一貫以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重傷的，應(yīng)該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
15.拐騙兒童后產(chǎn)生出賣或者勒索財物的目的，進(jìn)而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對兒童進(jìn)行勢力支配以勒索財物的，應(yīng)分別認(rèn)定為拐賣兒童罪或綁架罪，與拐賣兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
16.債權(quán)人利用脅迫手段迫使債務(wù)人還債，而債務(wù)人以對財物的占有和債權(quán)人對抗，這種對抗具有合法的理由，則債權(quán)人可能成立敲詐勒索罪；如果對抗沒有合法的理由，就不成立敲詐勒索罪。
17.使用暴力手段當(dāng)場非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人當(dāng)場寫出免除債務(wù)的承諾書的，宜認(rèn)定為搶劫罪。
18.占有型的財產(chǎn)犯罪中，行為人主觀上具有排除權(quán)利人的占有和所有，使財物成為自己所有的財物之意思，同時一般還有遵從該財物的機能和特性加以利用、處分的意思。這些區(qū)別于毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財物盜竊出來加以毀壞的，成立故意毀壞財物罪。
19.行為人對被害人實施暴力，要求其交出財物，但被害人身無分文，行為人強令被害人立即從家里拿來財物，或者一道前往其家中而取得財物的，成立搶劫罪；行為人實施暴力后發(fā)現(xiàn)被害人身無分文，然后強令被害人日后交付財物，原則上認(rèn)定搶劫罪和敲詐勒索罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。
20.行為人出于其他犯罪目的對被害人實施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后產(chǎn)生非法占有的犯罪故意，進(jìn)而取走財物的，不是搶劫罪。強奸之后產(chǎn)生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其財物的，應(yīng)該認(rèn)定為強奸罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。行為人出于其他犯罪故意實施暴力行為，在此過程中產(chǎn)生非法占有故意，并搶走或者奪走被害人財物的，則成立搶劫罪。
21.轉(zhuǎn)化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對象沒有別的限制。行為人在被害人家里盜竊財物，出門遇見人，以為是事主，為抗拒抓捕而實施暴力或者脅迫的，仍然成立搶劫罪。
22.行為人在實施詐騙、盜竊、搶奪中，尚未取得財物就被他人發(fā)現(xiàn)，為了繼續(xù)非法取得財物而使用暴力或者以暴力相威脅的，直接認(rèn)定為搶劫罪。
23.搶劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下，沒有將人殺死的，則成立搶劫罪結(jié)果加重犯的未遂。
24.搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對財物的控制為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人強取財物的行為使被害人喪失了對財物的控制，就是搶劫罪的既遂。刑法第263條規(guī)定的8種法定刑升格情形中，仍然存在搶劫罪未遂的情況，沒有使被害人喪失對財物的控制的，仍然成立搶劫罪的未遂。
25.對于入戶詐騙、搶奪而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫；行為人以入戶搶劫為目的，入戶后迫使被害人離開其居住地點，從而強取財物的，認(rèn)定入戶搶劫。搶劫致人重傷或者死亡的，不論是搶劫本身的手段行為造成，還是轉(zhuǎn)化型搶劫中的行為造成，都認(rèn)定為這里的加重結(jié)果犯。
26.攜帶兇器搶奪的，只要行為人對兇器有實際的控制和支配即可。如甲使乙攜帶兇器與自己同行，具有緊急時候使用的意圖，即使甲親手搶奪被害人財物，也認(rèn)定攜帶兇器搶奪。
27.甲乙合謀，然后由認(rèn)識丙的甲將丙騙到外地游玩，由乙給丙家人打電話索要財物，否則就“撕票”。不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。
28.敲詐勒索罪中，被害人出于恐懼的心理給其財物的，成立敲詐勒索罪的既遂；如果被害人出于同情或憐憫的，則成立敲詐勒索罪的未遂。
29.數(shù)人共同管理某種財物，而且相互之間存在主從關(guān)系，一般認(rèn)為下位者不存在對財物的占有，如果下位者非法占有的，成立盜竊罪；但是，若下位者有上位者的明確委托和熟悉關(guān)系的委托，則下位者非法占有的，成立侵占罪。
30.盜竊罪中，竊取行為不必具有秘密性，相反是指采用非暴力、非脅迫的手段（平和手段），違反財物占有的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。
31.盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，原則上是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制了財物，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的，在火車上將他人的財物扔到偏僻等地方的軌道旁，意圖以后再去撿回。不管行為人是否真去撿回，也成立盜竊罪的既遂。在認(rèn)定盜竊罪的既遂時，還要根據(jù)財物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認(rèn)定，一般來所，體積小、易于控制的財物，以行為人實際控制為犯罪既遂；體積大、不易控制的財物，以脫離被害人的控制范圍為犯罪既遂。
32.意圖盜竊大量財物，但實際上盜竊到了不足以成立犯罪的財物，因為認(rèn)為價值低廉的財產(chǎn)損失不認(rèn)為是財產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，所以，上述情形應(yīng)該認(rèn)定為犯罪未遂。
33.詐騙罪中，被害人因為認(rèn)識錯誤而處分財物，這里“處分”有：直接交付財物、承諾行為人取得財物，或者承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益，或者承諾免除行為人的債務(wù)、或者免除自己應(yīng)該繳納的費用的
34.使用欺詐手段使他人陷于錯誤認(rèn)識而騙取財物，即使向被害人支付了相當(dāng)價值的物品，也宜認(rèn)定為詐騙罪，如欺騙他人購買數(shù)萬元的物品。
35.雙重買賣的情況下，將已經(jīng)出賣某人的財物再次出賣的，如果并沒有對財物的占有，行為人獲取第三人的財物的，成立詐騙罪；如果行為人暫時占有出賣物，出賣給第三人，使得第二人受到損失的，認(rèn)定為侵占罪。
36.向沒有充分能力的機器、兒童、精神病人等，采取欺騙方法獲取其財物的，認(rèn)定為盜竊罪，而不是詐騙罪。
37.行為人借用他人手機，以借口走出被害人視線外，然后帶著手機逃走的，成立盜竊罪，而非詐騙罪。
38.窩藏或者代為銷售的贓物，行為人占為己有，而拒不退換，還是成立窩贓罪或銷贓罪，不成立侵占罪。因為不存在合法委托關(guān)系，行為人不屬于合法占有。
39.在侵占罪中，“非法占為己有”和“拒不退還”表達(dá)了相同的含義：將自己原來占有的財物變?yōu)樽约核械呢斘?，可以表現(xiàn)為消費、出賣、贈與、抵償債務(wù)，或者拒絕歸還。
40.行為人合法占有他人的財物后，將該財物非法據(jù)為己有，在被害人請求返還時，虛構(gòu)財物被盜等原因，使被害人免除返還義務(wù)的，僅認(rèn)定為侵占罪。因為據(jù)為己有在前，后來的欺騙行為是為了進(jìn)一步確保財物的所有，僅侵犯了被害人的同一種法益，屬于不可罰的事后行為。
41.行為人實施竊取、刺探、收買國家秘密的行為當(dāng)時，沒有非法提供給境外機構(gòu)、組織人員的故意，但是在實施該行為之后，非法獲取國家秘密，并將之提供給境外機構(gòu)、組織、個人的，成立刑法第111條的犯罪。
42.聚眾斗毆致人重傷、死亡的，應(yīng)該認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但是，注意，這里并不注重行為人的主觀意志，不管行為人主觀上是否具有故意傷害、故意殺人的犯罪故意。而且，這樣情況下，一般僅追究首要分子和直接造成重傷、死亡結(jié)果的人員在故意殺人、故意傷害方面的刑事責(zé)任。
43.尋釁滋事致人死亡的，按照主觀情況認(rèn)定為故意殺人罪或者過失致人死亡罪。故意造成他人傷害的，暴力脅迫取得數(shù)額較大財物的，成立故意傷害罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪。
44.包庇黑社會性質(zhì)組織罪中有：通風(fēng)報信、隱匿、毀滅證據(jù)、阻止他人作證或指使他人作偽證，提供財物幫助逃匿、阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等。注意與包庇罪、妨害作證罪、窩藏罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、妨害公務(wù)罪等區(qū)別。
45.在非法游行、示威、集會中，直接責(zé)任人員或者負(fù)責(zé)人員，攜帶危險物品參加的，認(rèn)定為非法游行、示威、集會罪，從一重罪重處罰。在此之前就非法攜帶的，按照本罪和非法持有槍支罪等數(shù)罪并罰。
46.引誘未成年人淫亂的，未成年人實際參與的，或者觀看的，也認(rèn)定為引誘未成年人聚眾淫亂罪。
47.辯護(hù)人、代理人在刑事訴訟中，要求證人改變以前作出的違背事實的證言的，不成立刑法第306條的犯罪。
48.在司法機關(guān)的追捕中，行為人出于某種原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法機關(guān)投案自首或者以其他方法使得司法機關(guān)認(rèn)為其是所要追捕的犯罪嫌疑人，從而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窩藏罪或者包庇罪處理。
49.贓物犯罪中，“犯罪所得的贓物”，其中“犯罪”是指“已經(jīng)既遂的犯罪”。行為人在本犯既遂之前故意參與的，按照共同犯罪處理。如果本犯實施了犯罪行為，取得了贓物，但是還沒有既遂，行為人參與其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的財物，甲和乙共謀將財物出賣給他人，侵吞出賣款的，成立侵占罪的共犯。
50.對于未成年人實施與其能力不相符合的犯罪活動而不成立犯罪的、具備一定主體條件但行為的數(shù)額沒有達(dá)到犯罪程度的，以及數(shù)人各自盜竊數(shù)額沒有達(dá)到犯罪程度，而窩藏的數(shù)額加在一起達(dá)到了犯罪程度的，都不宜認(rèn)定為贓物犯罪。但是，贓物銷售之后的現(xiàn)金、作為贓物的貨幣兌換成另種貨幣的，或者贓物經(jīng)過了改造和改裝，都不改變其作為贓物的性質(zhì)，可以成為這里的贓物犯罪對象。
51.暴力抗拒人民法院執(zhí)行判決、裁定，殺害、重傷執(zhí)行人員的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來認(rèn)定；國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán)，實施本罪的，同時又構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的，從一重罪重處罰。
52.原則上，只要司法機關(guān)在關(guān)押當(dāng)時符合法定程序和法定條件，就應(yīng)認(rèn)為是依法關(guān)押，被關(guān)押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成為脫逃罪的犯罪主體。但是，行為人原本沒有犯罪，司法機關(guān)的錯誤導(dǎo)致其被關(guān)押的，行為人單純脫逃的，可以不認(rèn)定為脫逃罪。所以，確實無罪的人單純脫逃的，不宜認(rèn)定為脫逃罪。
53.脫逃罪的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)是：行為人擺脫了監(jiān)管機關(guān)和監(jiān)管人員的實力支配。行為人脫逃，但是一直沒有超出監(jiān)管范圍的，不成立該罪的既遂。
54.騙取出境證件罪中，“為組織他人偷越國邊境使用”屬于主觀要件，只要行為人具備該目的，實施了騙取出境證件的行為，即使沒有實際用于組織他人出境的，也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實施的，則屬于組織他人偷越國邊境犯罪的預(yù)備行為。
55.在非法行醫(yī)罪中，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指“醫(yī)師資格”和“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。行為人既不具備醫(yī)師資格，也不具備“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，自然可以成立本罪。但是，行為人僅具有醫(yī)師資格，沒有執(zhí)業(yè)資格的，也可以成立本罪。不可能存在沒有醫(yī)師資格而具備執(zhí)業(yè)資格的情況。
56.不具有醫(yī)療資格的人，偶然為他人醫(yī)療的，不成立非法行醫(yī)罪，造成嚴(yán)重后果的，按照過失致人重傷罪、過失致人死亡罪來認(rèn)定。
57.從結(jié)局上看，實施了轉(zhuǎn)移、運輸行為但并沒變更毒品的所在地，而其實毒品所在地曾經(jīng)發(fā)生了變化，也成立運輸毒品罪。
58.走私毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)是：裝在毒品船舶或者航空器是否到達(dá)本國領(lǐng)土；販賣毒品罪的既遂是：行為人以出賣目的將毒品交付給他人，他人取得占有；運輸毒品罪的既遂是：毒品被裝載后進(jìn)入運輸狀態(tài)。如果是郵寄的，交付郵局即為既遂。
59.毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356條的再犯，應(yīng)該按照累犯處理。這里的再犯規(guī)定僅僅是用于不成立累犯的情形。
60.運輸毒品罪和非法持有毒品罪的區(qū)分在于是否與走私、販賣、制造毒品罪緊密相關(guān)。如果行為人僅僅是了自己吸食，購買毒品后運到其他地方的，成立非法持有毒品罪。
61.在飲食中將大煙殼（罌粟殼）摻入，可以認(rèn)定為欺騙他人吸食毒品罪。
62.在意欲賣淫者和賣淫場所的管理者之間進(jìn)行介紹，也應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫罪。
63.傳播性病罪的成立不要求行為人具有將性病傳染給他人的意圖，但是，行為人具備該意圖實施傳播行為，如果沒有將性病傳播給他人，就成立傳播性病罪；如果已經(jīng)將性病傳播給他人，造成傷害的，成立故意傷害罪。
64.私分國有資產(chǎn)罪。如果將國有資產(chǎn)或者罰沒財物私分給單位少數(shù)成員的，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污行為。
65.對于受賄罪：
（1）首先應(yīng)當(dāng)明確，其法益或者說客體是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性，簡單說就是錢權(quán)不能交易。不可收買性包括兩方面內(nèi)容：其一，職務(wù)行為的不可收買性本身；其二，公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。
（2）雖然刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財物，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里的財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產(chǎn)性利益。因此，行為人請國家工作人員出去旅游的行為，如果被接受，也應(yīng)認(rèn)定為受賄。
（3）對單純受賄中要求的“為他人謀利”應(yīng)理解為國家工作人員許諾為他人謀利，而不能要求是實實在在地謀取了利益。這里的許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。
（4）事后受賄的，如果符合受賄罪的要件，也成立受賄罪.。
66.交通肇事罪?！耙蛱右葜氯怂劳觥保瑧?yīng)限于過失致人死亡，除了司法解釋所規(guī)定的情形外，還應(yīng)包括連續(xù)造成兩次交通事故的情形，即已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又因為過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致他人死亡。
67.綁架罪的實行行為是單一行為即綁架行為，而不是復(fù)合行為；單一行為說既能妥當(dāng)處理綁架罪的犯罪形態(tài)與共同犯罪問題，也能實現(xiàn)量刑的合理化。殺害被綁架人包括在著手綁架時以及綁架既遂后殺害被綁架人；對于殺人未遂沒有造成傷害或者造成輕傷的，應(yīng)當(dāng)將殺人未遂與綁架罪實行并罰；對于殺人未遂但造成重傷的，應(yīng)適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定。
68.“以勒索財物為目的或出于其他目的”系綁架罪的犯罪目的，是主觀的超過要素，并不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實。換言之，“以勒索財物為目的或出于其他目的”并不是綁架罪的構(gòu)成要件行為，不需要現(xiàn)實化。
69.盡管綁架是行為犯，但綁架依然存在中止與未遂的狀態(tài)。例如，在行為人著手實行綁架行為之前完全可以中止。再如，在行為人著手實施綁架行為之后，以實力支配被綁架人之前，也完全可能成立中止犯和未遂犯。
70.在刑修九之前，綁架罪的法定刑升格條件和法律后果是：“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并沒收財產(chǎn)。”刑修九之后，綁架罪的法定刑升格條件和法律后果是：“犯前款罪，殺害被綁架人，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡，處無期徒刑或者死刑，并沒收財產(chǎn)。”
71.綁架行為過失致人重傷或者死亡的，成立綁架罪（既遂）與過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪的想象競合犯，不再屬于結(jié)果加重犯。綁架行為過失致人死亡，但綁架行為沒有達(dá)到以實力控制被害人程度的，成立綁架未遂與過失致人死亡的想象競合，也不成立結(jié)果加重犯。
72.“殺害被綁架人，處無期徒刑或者死刑”包括兩種情形：
（1）綁架既然+殺害；
（2）綁架未遂+殺害。在后一種情形下不得適用未遂犯的規(guī)定，此外殺害被綁架人的犯意，既可以產(chǎn)生于綁架行為之前，也可以產(chǎn)生于著手綁架實行以及綁架既遂之后。殺人的故意則包括則包括直接故意與間接故意。
73.“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑。”是指行為人在著手綁架后對被綁架人實施的故意傷害行為，并造成重傷或者死亡。對此必須理解為：
（1）這一規(guī)定必須理解為故意傷害既遂，不包括未遂。
（2）對于故意傷害未遂或者僅造成輕傷害結(jié)果的，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
74.對于綁架殺人中止的：
（1）如果中止前的殺人行為已經(jīng)造成重傷的，只成立綁架罪一罪，僅適用“故意傷害被綁架人，致人重傷，處無期徒刑或者死刑。”的規(guī)定。
（2）如果中止前的殺人行為僅僅造成輕傷的，則成立綁架罪與故意殺人罪（中止），實行數(shù)罪并罰。這樣有利于鼓勵綁架犯中止殺人行為。
如果中止前的殺人行為已經(jīng)造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定，中止行為可以作為酌定從寬處罰的情節(jié)，而不至于適用死刑。
75.綁架殺人但未遂（注：非綁架罪未遂，而是殺人罪未遂）的：
（1）如果殺人未遂，但造成重傷結(jié)果的，只成立綁架罪一罪，依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷，處無期徒刑或者死刑?！钡囊?guī)定。
（2）如果殺人未遂，但沒有造成傷害或僅造成輕傷的，則成立綁架罪與故意殺人罪（未遂），實行數(shù)罪并罰。
76.強奸、強制猥褻被綁架人作為綁架罪的法定升格條件，可以肯定行為人綁架婦女后對婦女實施普通強奸或者普通強制猥褻行為的，必須實行并罰。但在這種場合，無論如何也只能判處無期徒刑。故意傷害致人輕傷的法定刑輕于強奸罪與強制猥褻罪。如果認(rèn)為故意對被綁架人造成輕傷時，適用“無期徒刑或者死刑”的法定刑同時適用未遂犯“可以”從輕或者減輕處罰的規(guī)定，意味著有可能判處死刑，這顯然不合適。由此看來，對“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”的規(guī)定，必須理解為既遂，而不包括未遂的情形。換言之，對于傷害未遂或者僅造成輕傷的場合，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
刑法基本理論觀點
77.即使立法者像金字塔一樣沉默無語、巋然不動，解釋者也難以北窗高臥、東籬自醉?！忉屨咝枰诓粩嘧兓纳罾锇l(fā)現(xiàn)成文法的真實含義，從不動聲色的文字中了解成文法的內(nèi)在欲望。同時，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意。
78.司法解釋泛化也存在弊端：司法解釋使刑法條文的含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn)、刑法的真實含義；司法解釋導(dǎo)致二審終審制形同虛設(shè)；司法解釋的表達(dá)方式如同成文刑法，人們?nèi)孕枰獙χ忉?；司法解釋不可避免地出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，在其具有法律效力的情況下，必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng)；由于司法解釋來源于最高司法機關(guān)，下級司法機關(guān)的審判面臨著上級司法機關(guān)的監(jiān)督、審查，即使下級司法機關(guān)認(rèn)為司法解釋存在錯誤也只有遵守，于是造成司法解釋的效力于權(quán)威高于成文刑法的不正?，F(xiàn)象；下級司法機關(guān)成文適用司法解釋的機器，而沒有任何主觀能動性。合適的做法應(yīng)是，最高人民法院以及高級法院開庭審理案件，制作有充分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級法院。
79.對刑法的嚴(yán)格解釋，只是意外著必須遵循罪行法定原則。嚴(yán)格解釋并不意外這所謂法律存在疑問時做出有利于被告的解釋。存疑時有利于被告的原則，產(chǎn)生于19世紀(jì)初的德國，它只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則…“罪疑唯輕原則只與事實之認(rèn)定有關(guān)，而不適用于法律之解釋”。
80.刑法理論應(yīng)當(dāng)將重心置于刑法的解釋，而不是批判刑法。換言之，刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論。
81.法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間；而應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間。
82.刑法解釋不能按照字典字面含義來解釋。因為字典是死的，每個刑法用語都應(yīng)該放在具體的語境下，遵循刑法條文的目的進(jìn)行解釋。因為每個罪名都有目的，都保護(hù)著某些法益。
83.對刑法條文的解釋，不能望文生義，要結(jié)合規(guī)范的目的。對刑法規(guī)范的解釋，首先看條文在分則的哪一章，看條文的目的是什么，在沒有超出發(fā)條文字可能具有的含義。
84.不應(yīng)當(dāng)存在所謂積極的罪刑法定原則……倘若認(rèn)為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”是罪刑法定原則的內(nèi)容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。2如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務(wù)、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實現(xiàn)。如果適用法律不平等，相同的行為有時被認(rèn)定為有罪、有時被認(rèn)定為無罪，公民就沒有預(yù)測可能性，結(jié)局會導(dǎo)致行為的萎縮。
85.在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元扔入湖中，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應(yīng)否認(rèn)其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關(guān)系（當(dāng)然也能否定實行行為）。生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進(jìn)屋，丈夫原本可以找到安全場合，但為了表示悔意一直在門外站著，結(jié)果被凍死。凍死的結(jié)果顯然不是妻子不讓丈夫進(jìn)屋的危險的現(xiàn)實化。
86.婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放，但性交后對方并沒有釋放其丈夫……由于欺騙者的行為并不符合強奸罪的構(gòu)成要件，不成立強奸罪。
87.甲在與乙發(fā)生沖突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處于為決定的狀態(tài)，而此時子彈便射中乙，造成死亡結(jié)果。這種現(xiàn)象雖在理論上稱為“未確定的故意”，但實際上并不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預(yù)備，只能認(rèn)定為過失致人死亡。
88.符合構(gòu)成要件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構(gòu)成要件，實質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構(gòu)成要件符合性的假象，但整體的判斷不具有構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。
89.甲男與乙女談戀愛，后來甲男提出分手，乙女聲稱如分手就自殺。盡管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認(rèn)定他有作為義務(wù)。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，都沒有對法益造成現(xiàn)實的危險（沒有先前行為）。
90.如果說生命是等價的，那么，就可以用犧牲生命的方法來保護(hù)等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護(hù)多數(shù)人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現(xiàn)任何目的的手段?！诤畏N情況下，以犧牲他人生命的方法保護(hù)更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法是，在被犧牲者已經(jīng)特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛(wèi)權(quán)時，略微提請犧牲該特定人以保護(hù)多人生命的，可以認(rèn)定為違法阻卻事由。
91.綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現(xiàn)金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？ 限定說認(rèn)為，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當(dāng)然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認(rèn)為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責(zé)任。本書傾向于非限定說……只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。
92.間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對并著手實行犯罪，在實行過程中精神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的，應(yīng)當(dāng)如何處理？……只要開始實行行為時具有責(zé)任能力與故意、過失，喪失責(zé)任能力后所實施的行為性質(zhì)與前行為的性質(zhì)相同，而且結(jié)果與其行為之間具有因果關(guān)系，即使結(jié)果是在其喪失責(zé)任能力的情況下發(fā)生，行為人也應(yīng)負(fù)既遂責(zé)任。
93.乙想搶劫B而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)（比如醉酒、吸毒），但其結(jié)果行為卻是強奸行為。如果乙在實施暴力行為時，依然具有責(zé)任能力，但實施奸淫行為時沒有責(zé)任能力，對乙只能認(rèn)定為搶劫未遂；如果乙在實施暴力行為時已經(jīng)沒有責(zé)任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔(dān)故意傷害罪與搶劫未遂的想象競合犯的責(zé)任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任
94.要堅持從客觀出發(fā)，若從主觀出發(fā)，每個人都會成為嫌疑人。這是主觀主義刑法的體現(xiàn)。
95.不能用其他法律用語去歸納案件事實。如不用民法的用語來歸納，犯罪人犯罪所得可以是不當(dāng)?shù)美部梢允欠缸铮荒苷f這是民法上的不當(dāng)?shù)美?，所以不適用刑法來調(diào)整。還有，不能用民法中的無權(quán)處分來歸納案件事實，所謂的無權(quán)處分也可以構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪。
96.要關(guān)注案件的核心事實，而不考慮案件的邊緣事實。比如行為人在ATM旁撿到銀行卡，并取出現(xiàn)金，次日到銀行里對銀行進(jìn)行詐騙。此時司法機關(guān)不應(yīng)該關(guān)注這張銀行卡是怎么得來的，而應(yīng)關(guān)注行為人了做了什么事，行為人使用信用卡才會對被害人的財產(chǎn)造成損失。如果是在柜臺上取錢，構(gòu)成信用卡詐騙罪，如果在ATM機上取錢，則構(gòu)成盜竊罪，我仍然認(rèn)為，機器是不能被騙的！
97.不能用事實的發(fā)生過程來認(rèn)定案件的整個事實。如司法實踐中，有些司法人員喜歡記流水賬。張老師也批評了那些在法律文書中認(rèn)為“前行為是后行為的延伸”的說法，一個行為就是一個行為，怎么延伸，如上例的撿到信用卡，就必然會發(fā)生信用卡詐騙嗎！對案件事實的認(rèn)定只要關(guān)注結(jié)果是由哪個行為造成并判斷即可，不要把事實復(fù)雜化。更不要總是用前行為與后行為或者主行為與從行為這種概念。要關(guān)注造成被害人損失的是什么行為。例如，在財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中，先找出被害人，再判斷被害人損失了什么，這個損失是什么行為造成的，然后再判斷這個行為是誰實施的，誰該對該行為負(fù)責(zé)。被害人損失的東西與行為人得到的東西必須是一致的。
98.不要固定刑法規(guī)范的含義。刑法中的刑法用語都是需要根據(jù)案件事實來進(jìn)行解釋，每個刑法條文在遇到一些案件時，都逼著我們司法人員重新解釋刑法條文的含義，在刑法解釋中，一定要避免法條教條主義，只要事實不超出刑法規(guī)范的適用范圍，不超出刑法用語可能具有的含義，不違背國民的預(yù)測可能性以及不違背罪刑法定原則就可以了。
99.禁止將典型案件作為案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。不要用典型案件來指導(dǎo)一般案件，因為典型案件有其特殊適用的條件。如盜竊罪以前老認(rèn)為一定要秘密竊取，搶奪罪一定要逃跑，搶奪一定要乘人不備，公然奪取，刑法條文有這樣規(guī)定嗎？
100.不要將犯罪之間的關(guān)系絕對化。在我國刑法中，除了盜竊罪與詐騙罪，盜竊罪與侵占罪等存在對立關(guān)系之外，許多犯罪都可能存在競合，例如，盜竊罪與故意殺人罪都可能存在競合，因此，在認(rèn)定犯罪的時候，不必要堅持“非此即彼”的觀念，不必要追求罪與罪之間的區(qū)別，要注重犯罪與犯罪之間的競合，善于運用想象競合的原理來處理案件，一些案件可能既觸犯甲罪，又觸犯乙罪，構(gòu)成想象競合犯，按照重罪處罰就可以了。
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