按語：2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高級(jí)法院的邀請，為全省三級(jí)法院刑事法官做了一場題為“監(jiān)察法實(shí)施后職務(wù)犯罪案件審理的若干問題”的講座。本文系根據(jù)講座課件修改而成，現(xiàn)轉(zhuǎn)發(fā)以方便交流。因內(nèi)容較多，分期刊載。僅代表個(gè)人觀點(diǎn)，不妥處請指正。
來源：說刑品案
2018年3月20日，十三屆全國人大一次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》，這是國家監(jiān)察體制改革過程中的一件大事。圍繞著該法的實(shí)施，中央紀(jì)委、國家監(jiān)察委及最高人民檢察院等部門，近期密集頒布了多個(gè)配套性的規(guī)范文件。比如，4月16日，三個(gè)“內(nèi)部文件”同日頒行，即中央紀(jì)委、國家監(jiān)察委《國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》，中央紀(jì)委、國家監(jiān)察委、最高人民檢察檢《國家監(jiān)察委員會(huì)與最高人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法》和《國家監(jiān)察委員會(huì)移送最高人民檢察院職務(wù)犯罪案件證據(jù)收集審查基本要求與案件材料移送清單》。6月24日，《中央紀(jì)委國家監(jiān)委監(jiān)督檢查審查調(diào)查措施使用規(guī)定（試行）》出臺(tái)?！堵殑?wù)犯罪案件證據(jù)收集指引》等規(guī)范性文件也在抓緊制定中，等等。
目前法院系統(tǒng)也在起草相關(guān)配套文件。初步想法，一個(gè)是針對實(shí)體性問題，制定《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》；另一個(gè)是針對程序性事項(xiàng)，制定職務(wù)犯罪案件審判與監(jiān)察工作銜接的意見。
現(xiàn)結(jié)合調(diào)研情況，就一些實(shí)務(wù)問題談點(diǎn)個(gè)人學(xué)習(xí)體會(huì)。主要講十個(gè)方面的問題：（1）職務(wù)犯罪主體；（2）管轄；（3）“利用職務(wù)便利”；（4）“為他人謀取利益”；（5）受賄的“故意”；（6）賄賂犯罪中的“財(cái)物”；（7）“謀取不正當(dāng)利益”；（8）證據(jù)的審查、判斷；（9）量刑情節(jié)的認(rèn)定；（10）涉案款物的處理。
一、職務(wù)犯罪主體問題
《監(jiān)察法》第3條規(guī)定：“……對所有行使公權(quán)力的公職人員（以下稱公職人員）進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪……?！?/p>
第15條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)對下列公職人員和有關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)察：（一）中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)、民主黨派機(jī)關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員；（二）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（三）國有企業(yè)管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員?！?/p>
從立法表述看，先后用了“公職人員”、“有關(guān)人員”、“公務(wù)員”、“參照公務(wù)員法管理的人員”、“從事公務(wù)的人員”、“從事管理的人員”、“履行公職的人員”等表述。這些用語的含義顯然是有所不同的。但總體上是圍繞“行使公權(quán)力”這一本質(zhì)特征。從人員范圍看，就是要把“所有”行使公權(quán)力的公職人員納入其中，實(shí)現(xiàn)“監(jiān)察全覆蓋，監(jiān)督無死角”。
值得注意的是，除了“公職人員”外，《監(jiān)察法》第22條規(guī)定：“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施。”。立法還使用了“涉案人員”的表述，這里的行賄人和共同職務(wù)犯罪人可能不是“公職人員”，仍然要受到監(jiān)察法的規(guī)制?？梢?，監(jiān)察法的適用對象是十分廣泛的。有學(xué)者估算，中國大約有8000多萬財(cái)政供養(yǎng)的公職人員，按照犯罪學(xué)原理，查處1個(gè)人至少影響2個(gè)人以上，那么監(jiān)察法的影響在理論上可到達(dá) 2 億～3 億的人口范圍。[1]
最高人民檢察院張軍檢察長對監(jiān)察權(quán)與檢察權(quán)的區(qū)分，有一個(gè)精辟的解讀：“監(jiān)察權(quán)主要針對公職人員個(gè)人，調(diào)查職務(wù)違紀(jì)違法和犯罪；檢察權(quán)針對機(jī)關(guān)，即對司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)在訴訟和相關(guān)執(zhí)法過程中的違法行為進(jìn)行監(jiān)督糾正。一個(gè)是對個(gè)人，一個(gè)是對機(jī)關(guān)行使權(quán)力行為；一個(gè)是對公職人員全覆蓋，一個(gè)是重在發(fā)現(xiàn)訴訟過程的職務(wù)行為不正當(dāng)性”。既然監(jiān)察權(quán)針對公職人員個(gè)人，從司法辦案的角度，就要搞清楚作為個(gè)體的“公職人員”在刑法上的意義。
刑法很少用“公職人員”的概念，使用多是“國家工作人員”和“國家機(jī)關(guān)工作人員”的表述?！缎谭ā返?3條規(guī)定了3類國家工作人員：（1）國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（3）以國家工作人員論的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（2002年）對作為瀆職罪主體的“國家機(jī)關(guān)工作人員”作了界定，包括3類人員：（1）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（2）在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的人員。
從刑法及其立法解釋的規(guī)定看，作為監(jiān)察法調(diào)整對象的“公職人員”，顯然不等同于刑法上的“國家工作人員”、“國家機(jī)關(guān)工作人員”。有的公職人員屬于國家工作人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員，有的則不是。這些公職人員實(shí)施相關(guān)身份型犯罪，比如利用職權(quán)侵占公款、收受賄賂、瀆職，認(rèn)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪還是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪等，需要依據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定及司法解釋來確定。而不能認(rèn)為，一旦是國家監(jiān)察機(jī)關(guān)查處的公職人員犯罪，就一律認(rèn)定貪污罪、受賄罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪等只有國家工作人員或國家機(jī)關(guān)工作人員才能實(shí)施的特定犯罪。
《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的六類適用對象，實(shí)際上涵蓋了刑法對犯罪主體規(guī)定的幾種情形：一是國家機(jī)關(guān)工作人員；二是國家工作人員（含以國家工作人員論的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”）；三是其他的一般主體等?，F(xiàn)結(jié)合監(jiān)察法的規(guī)定具體解讀如下：
（一）公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員，包括5類主體：（1）中國共產(chǎn)黨各級(jí)機(jī)關(guān)的公務(wù)員；（2）各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、檢察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院的公務(wù)員；（3）中國人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員；（4）民主黨派機(jī)關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會(huì)的公務(wù)員；（5）參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員（主要指國有事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的工作人員）。這一主體基本等同于刑法上的“國家工作人員”，且多數(shù)屬于“國家機(jī)關(guān)工作人員”。
（二） 法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員，包括銀行保險(xiǎn)、證券等監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員，注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)等具有公共管理職能的行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，以及法定檢驗(yàn)檢測檢疫鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員等。這一主體除國家工作人員外，還涵蓋不少非國家工作人員。其中，還包括部分國家機(jī)關(guān)工作人員。比如，《最高人民檢察院對〈關(guān)于中國證監(jiān)會(huì)主體認(rèn)定的請示〉的答復(fù)函》（高檢發(fā)法字[2000]7號(hào)）、《最高人民檢察院對〈關(guān)于中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)主體認(rèn)定的請示〉的答復(fù)函》（2000年10月8日）中明確指出：證券監(jiān)督管理委員會(huì)和保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的干部應(yīng)視同國家機(jī)關(guān)工作人員。
（三）國有企業(yè)管理人員，包括國有獨(dú)資、控股、參股企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)等國家出資企業(yè)中，由黨組織或者國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動(dòng)的人員。
需要指出的是，這里的“國有企業(yè)”（即“國家出資企業(yè)”）不同于刑法上的“國有企業(yè)”（包括相關(guān)法律上的“國有公司、企業(yè)”）?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》（2008年）第5條規(guī)定：國家出資企業(yè)是指“國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！薄蛾P(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》（2011年）第3條規(guī)定：“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織”?？梢姡皣泄?、企業(yè)”與“國家出資企業(yè)”及涵蓋其中的“國有控股、參股公司、企業(yè)”是不同的法律概念。
在相關(guān)司法解釋中也刻意區(qū)分使用“國有公司、企業(yè)”與“國有控股、參股公司、企業(yè)”。例如，最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》（2001年）規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。”最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（2005年）規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”。《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2003年）中規(guī)定：“國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外不以國家工作人員論”，等等。
由上可見，在相關(guān)立法及長期的刑事司法實(shí)踐中，認(rèn)定刑法中的“國有公司、企業(yè)”，一般應(yīng)限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)，而不包括國有控股、參股公司、企業(yè)。
例如，第112集《刑事審判參考》刊登的“工商銀行神木支行、童某等國有企業(yè)人員濫用職權(quán)案”。在此案中，被告人作為銀行行長經(jīng)集體研究以虛構(gòu)項(xiàng)目的方式套取單位經(jīng)營性費(fèi)用，再以過節(jié)費(fèi)、專利獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)等名目給職工發(fā)福利共計(jì)123萬余元。檢察院起訴“私分國有資產(chǎn)罪”，法院改判“國有公司人員濫用職權(quán)罪”，理由就是認(rèn)為被告人所在的工商銀行神木支行是一個(gè)國有控股公司，不是刑法上的“國有公司”，不構(gòu)成針對國有公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的私分國有資產(chǎn)罪。
為什么不把國有控股、參股公司、企業(yè)納入國有公司、企業(yè)范疇，最高人民法院裴顯鼎大法官有一個(gè)權(quán)威解讀：首先，公司法上的障礙。公司法賦予公司獨(dú)立的法律人格、特別是公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，以出資者的控制地位來判斷公司的性質(zhì)是否妥當(dāng)，其他投資主體的地位、出資、權(quán)益如何體現(xiàn)，都將成為問題。其次，刑法規(guī)定上的邏輯障礙。依據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，“國有公司、企業(yè)……委派到非國有公司、企業(yè)……從事公務(wù)的人員……以國家工作人員論”。這里的非國有公司，在邏輯上一般應(yīng)當(dāng)是國有資本控股、參股公司，因?yàn)?，只有在存在國有資本出資的情況下才談得上委派工作人員從事管理、監(jiān)督等公務(wù)問題。最后，司法判斷、操作上的障礙。如何確定控股的量化標(biāo)準(zhǔn)，這在理論上和實(shí)踐上始終都是一個(gè)問題，尤其是考慮到股權(quán)份額的易變動(dòng)性及由此導(dǎo)致的控股與否的不確定性。[2]所以，當(dāng)前條件下對于刑法中的國有公司、企業(yè)仍應(yīng)掌握在國有獨(dú)資公司、企業(yè)為宜。
有人提出疑問，將國有公司、企業(yè)限定為“國有獨(dú)資公司、企業(yè)”，對此案以《刑法》第168條規(guī)定的“國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪”定罪處罰，而該罪的主體是“國有公司、企業(yè)的工作人員”，被告人卻是國有控股公司的工作人員，這不是前后矛盾了嗎？所以，這里要注意區(qū)分刑法上的“國有公司、企業(yè)”和“國有公司、企業(yè)的工作人員”，兩者在“國有公司、企業(yè)”上的含義是不同的，后者的范圍較廣，國有控股、參股公司的工作人員，如果受國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)，是以國有公司、企業(yè)人員論的。
作為監(jiān)察法調(diào)整對象的“國有企業(yè)管理人員”，是指“國家出資企業(yè)中的管理人員”，并不限于“國有獨(dú)資公司、企業(yè)”中的管理人員，范圍更為廣泛，包括國家出資企業(yè)中，由黨組織或者國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動(dòng)的人員。顯然，上述對象包含了國家工作人員以及不具有國家工作人員身份的其他一般主體。所以，在實(shí)際辦案中，適用具體罪名時(shí)要注意確認(rèn)被告人是否為“國家工作人員”。在這里，有三個(gè)實(shí)務(wù)問題值得關(guān)注：
1．如何認(rèn)定國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)公司從事公務(wù)的人員？
《刑法》93條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（2009年）規(guī)定：“經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員，具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定；經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！?/p>
上述規(guī)定表明，此種情形下的委派主體和對象都是法定的，具體認(rèn)定時(shí)要滿足適格性要件。僅從公司、企業(yè)的角度論，第一，委派主體包括兩類：國有公司、企業(yè)（即國有獨(dú)資公司、企業(yè)）和國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織（即上級(jí)或者本級(jí)國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)等）；第二，委派對象：國有控股、參股公司、企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)。如果委派主體不符合要求，比如非系“國有獨(dú)資公司、企業(yè)”或者不屬于“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，則對行為人仍不宜認(rèn)定為“國家工作人員”。
例如，第112集《刑事審判參考》登載的“朱思亮非國家工作人員受賄案”。在此案中，被告人系湖北省天門市信用合作聯(lián)社原主任，其利用職務(wù)便利收受他人賄賂款物價(jià)值130余萬元，并有370余萬元的個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)不能說明來源。檢察機(jī)關(guān)指控“受賄罪”和“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”，法院終審改判為“非國家工作人員受賄罪”。理由就是，農(nóng)村信用聯(lián)合社本身系農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織以及本聯(lián)社職工自愿入股組成的股份制社區(qū)性地方金融機(jī)構(gòu)，無論是天門市信用合作聯(lián)社還是湖北省農(nóng)村信用聯(lián)合社，均不屬于“國有企業(yè)或國家出資企業(yè)”；天門市信用合作聯(lián)社主任由社員代表大會(huì)選舉的理事組成理事會(huì)聘任，雖然在形式上要履行湖北省農(nóng)村信用社聯(lián)合社黨委提名、任命的程序，但是省聯(lián)社黨委不屬于法定的“委派主體”，被告人從事的工作也不具有公務(wù)性質(zhì)，所以，被告人的主體身份不能以國家工作人員論，自然也就不能認(rèn)定受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。
2．如何認(rèn)定瀆職罪中的“轉(zhuǎn)委托”情形？
全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（2002年）中規(guī)定：“在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（2012年）第7條規(guī)定：“依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！?/p>
上述規(guī)定確立了受委托行使公權(quán)力而以國家機(jī)關(guān)工作人員論的思路，它一般要求委托的主體應(yīng)為國家機(jī)關(guān)。值得注意的是，此規(guī)定不適用于“轉(zhuǎn)委托”情形。在實(shí)際中，存在“轉(zhuǎn)委托”行政的情況，一些組織接受國家機(jī)關(guān)委托的行政管理事項(xiàng)后再轉(zhuǎn)委托給其他機(jī)構(gòu)代行職權(quán)，對于接受再委托的機(jī)構(gòu)的工作人員，即使行使一定的行政管理職權(quán)，由于對其直接委托的主體不適格，仍不宜參照上述規(guī)定執(zhí)行。
例如，第111集《刑事審判參考》刊登的“周根強(qiáng)、朱江華非國家工作人員受賄案”。此案中，作為國有公司的前期公司受上海市市政工程管理處委托，負(fù)責(zé)一項(xiàng)市政工程所周邊房屋拆遷工作，該公司隨后將此項(xiàng)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)委托給二被告人所在的更強(qiáng)公司具體實(shí)施，二被告人受前期公司負(fù)責(zé)人口頭任命，分別以前期公司動(dòng)遷二部總經(jīng)理、經(jīng)理的名義，具體負(fù)責(zé)拆遷工作，并支取勞務(wù)費(fèi)用。在此過程中，二被告人受他人請托，明知涉案房屋系空戶狀態(tài)，仍違規(guī)審批他人提供的虛假材料，致使拆遷補(bǔ)償款138萬余元被冒領(lǐng)，二被告人以此共同收受他人給予的“好處費(fèi)”共計(jì)21.8萬元。檢察機(jī)關(guān)指控“受賄罪“和”濫用職權(quán)罪”，法院終審改判為“非國家工作人員受賄”。
改判的依據(jù)在于，雖然根據(jù)《瀆職解釋（一）》的規(guī)定，依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員可以構(gòu)成瀆職犯罪，但從司法解釋文意來看，主體身份的認(rèn)定要回歸到2002年的立法解釋，也就是說公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員只有接受特定的委托主體（國家機(jī)關(guān)）的委托才有可能構(gòu)成瀆職罪。本案中，上海市市政工程管理處將房屋拆遷相關(guān)工作委托給前期公司，前期公司屬于受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的國有公司，市政工程管理處并未將相關(guān)職權(quán)直接委托給更強(qiáng)公司，更強(qiáng)公司系受前期公司轉(zhuǎn)委托而行使管理職權(quán)。周根強(qiáng)、朱江華二人工作職能的依據(jù)系前期公司與更強(qiáng)公司之間的委托協(xié)議之規(guī)定及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國家機(jī)關(guān)委托進(jìn)行工作。故周、朱二人的職權(quán)資格非系直接來源于國家機(jī)關(guān)，不符合濫用職權(quán)罪主體身份的要求，其在履職中造成公共財(cái)產(chǎn)重大損失的行為，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
此外，委托本案二被告人的前期公司并非國家機(jī)關(guān)，故二人不屬于國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；更強(qiáng)公司不具備國有性質(zhì)，故二人不屬于國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員；二人也不是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。所以，二被告人不是國家工作人員，不能構(gòu)成受賄罪。同時(shí)，二人也不屬于國有公司、企業(yè)工作人員，當(dāng)然地也不能成立國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。二被告人僅能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
3．受賄罪的主體是否包括受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員？
《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論?！痹撘?guī)定將貪污罪的主體擴(kuò)展至“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”。那么，此規(guī)定能否適用于受賄犯罪？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，受國家機(jī)關(guān)等國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，實(shí)際上屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，因而應(yīng)以國家工作人員論，故此類人員依職權(quán)收受他人財(cái)物的構(gòu)成受賄罪。所以，在“周根強(qiáng)、朱江華非國家工作人員受賄案”中，二被告人應(yīng)屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”，仍可以成立受賄罪。
我們不認(rèn)可上述觀點(diǎn)。《刑法》第382條規(guī)定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不妥的。法律擬制具有相當(dāng)性，只有擬制情形與被擬制情形在社會(huì)危害程度上具有相當(dāng)性且能夠建立起等值關(guān)系時(shí)，才能進(jìn)行法律擬制。受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員之所以能構(gòu)成貪污罪，是因?yàn)榇祟惾藛T的貪污行為侵犯的客體與國家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關(guān)系，二者的社會(huì)危害具有相當(dāng)性。此外，從刑法條文的前后設(shè)置上看，此規(guī)定也只能屬于法律擬制。如果此規(guī)定屬于注意規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員本來就屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論的其他依照法律從事公務(wù)的人員，那么《刑法》第382條第1款中的“國家工作人員”自然就包含了這類主體，第2款關(guān)于這類主體利用職務(wù)上的便利非法占有國有財(cái)物以貪污論的專門規(guī)定就顯得多此一舉了。所以，既然屬于針對貪污罪的法律擬制，此款就不宜類推適用于受賄罪的認(rèn)定。
（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，包括這些單位及其分支機(jī)構(gòu)中從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動(dòng)的人員。此類主體較為復(fù)雜，認(rèn)定時(shí)應(yīng)注意幾點(diǎn)：一是有關(guān)人員隸屬于公辦單位，而非民辦或其他私立單位；二是涵蓋了分支機(jī)構(gòu)的人員，至于分支機(jī)構(gòu)的層級(jí)要具體分析，比如大學(xué)，之下還有學(xué)院、教研室、研究所等，要結(jié)合層級(jí)、影響力及行為是否具有公務(wù)性質(zhì)等方面來合理確定。三是從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動(dòng)，如果行為不具有“領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督”等公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)不屬于此類。此類公職人員有的屬于國家工作人員，有的則不是，判斷的主要依據(jù)是刑法第93條的規(guī)定，看行為人是否系為“在事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)”。
（五） 基層群眾性自治組織中從事管理的人員，包括農(nóng)村村民委員會(huì)、城市居民委員會(huì)等基層群眾性自治組織中從事集體事務(wù)管理的人員，以及協(xié)助人民政府從事行政管理工作人員。全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（2000年）規(guī)定：“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的以國家工作人員論的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”。
立法解釋僅涉及到“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”，但《監(jiān)察法》除此之外，還涵蓋了“從事集體事務(wù)管理”，適用范圍明顯得以擴(kuò)展。在具體認(rèn)定時(shí)，也有三個(gè)實(shí)務(wù)問題值得關(guān)注：
1．村民小組組長能否“以國家工作人員論”？
《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》（1999年）規(guī)定：“對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。 ”有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，村基層組織人員所對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是村一級(jí)的基層組織，村民小組只是協(xié)助村級(jí)組織工作的組織，與村基層組織是不同的。
我們不認(rèn)定此觀點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)的組織包括村委員會(huì)主任、副主任、委員以及人民調(diào)解、治安保衛(wèi)等委員會(huì)。村民委員會(huì)可以按照村民居住狀況分設(shè)若干村民小組。村民小組是比村民委員會(huì)更低一級(jí)的村民組織，但村的大部分行政管理工作最終都要通過村民小組組長來組織和實(shí)施。因此，對于村民小組長，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為村基層組織人員。并且，《批復(fù)》針對村民小組組長侵吞集體財(cái)產(chǎn)的行為，提出以職務(wù)侵占罪定罪處罰，并未否定村民小組組長在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，可以國家工作人員論，構(gòu)成貪污罪、受賄罪等?！杜鷱?fù)》與立法解釋并不矛盾。此外，立法解釋使用了“村民委員會(huì)等村基層組織”的表述，也沒有將“村基層組織”限定于村民委員會(huì)。
例如，第71集《刑事審判參考》刊登的廖常倫貪污、受賄案。此案中，被告人的身份為四川省金堂縣趙鎮(zhèn)某社區(qū)村民小組副組長，在協(xié)助趙鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行征地拆遷安置工作中，虛構(gòu)被拆遷戶及其房屋的情況，騙取拆遷安置補(bǔ)償費(fèi)18840元；接受被拆遷人之請，為其謀取非法利益，收受其金錢12000元。法院審理認(rèn)為，被告人屬于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論，對其行為應(yīng)當(dāng)分別以貪污罪、受賄罪定罪處罰，并應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
2．村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員從事村集體事務(wù)管理工作是否屬于“依照法律從事公務(wù)”？
根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。村民委員會(huì)所從事的管理工作由集體事務(wù)工作和國家事務(wù)兩部分組成的：一是單純的自治事務(wù)又稱集體事務(wù)，如修橋筑路、興修水利、集資辦廠等公益事業(yè)，這些事務(wù)在實(shí)踐中往往以村集體組織名義實(shí)施，費(fèi)用主要源于村集體的自有財(cái)產(chǎn)或自籌資金等。二是具有行政管理性質(zhì)的工作又稱國家事務(wù)，如救災(zāi)、搶險(xiǎn)等款物的管理和發(fā)放、稅款的代征和代繳等，這些事務(wù)與人民群眾公共利益及社會(huì)的生存、發(fā)展等密切相關(guān)，且往往以國家或者政府名義實(shí)施，費(fèi)用也主要源于村集體組織代為管理的國家財(cái)產(chǎn)等。所以，立法解釋將后者解釋為刑法上的“公務(wù)”，從事該事務(wù)管理工作的村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員以國家工作人員論；而對前者則區(qū)別對待，不作為國家工作人員論。最高人民法院的《批復(fù)》將有關(guān)人員非法侵占村集體組織財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，就是明確否定其國家工作人員身份。所以，在認(rèn)定“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法準(zhǔn)確地甄別其主體身份。
3．村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員從事哪些管理工作屬于“依照法律從事公務(wù)”？
2000年的立法解釋將村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員以國家工作人員論的范圍，限定于“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”時(shí)，并明確了七項(xiàng)特定的具體事務(wù)。考慮到村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員實(shí)施的相關(guān)犯罪主要為侵財(cái)，所以辦案中要重點(diǎn)關(guān)注涉案財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。
從實(shí)際看，農(nóng)村基層組織人員管理、支配或經(jīng)手的財(cái)產(chǎn)按其性質(zhì)或權(quán)屬可基本分為兩大類：一類是村集體的自有財(cái)產(chǎn)，主要包括村辦企業(yè)財(cái)產(chǎn)、村辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體所獲得的利潤、村提留資金、土地補(bǔ)償款、村集體所有的自然資源出售、承包、租賃所得、村集體自我積累的資金等，這些財(cái)產(chǎn)通常屬于村集體所有。另一類是在協(xié)助政府從事行政管理工作時(shí)，代為管理的財(cái)產(chǎn)，主要包括代為發(fā)放的救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，社會(huì)捐助款物，以及代征、代繳的稅款、計(jì)劃生育罰款、黨費(fèi)等，這些財(cái)產(chǎn)形式上歸屬于國家。一般而言，當(dāng)犯罪對象是村集體財(cái)產(chǎn)時(shí)，農(nóng)村基層組織人員利用職務(wù)之便將該財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有的，認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；當(dāng)犯罪對象是第二類財(cái)產(chǎn)時(shí)，則定貪污罪。
目前實(shí)踐中比較有爭議的是“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用”的性質(zhì)認(rèn)定。例如，第106集《刑事審判參考》刊登的趙玉生、張書安職務(wù)侵占案。在此案中，被告人趙玉生利用擔(dān)任河南省新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組組長的職務(wù)便利，與該村文書被告人張書安商議后，在發(fā)放新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組村民南水北調(diào)工程永久用地補(bǔ)償費(fèi)過程中，以在該村二組南水北調(diào)永久用地補(bǔ)償費(fèi)分配表中添加張書安的方式，先后兩次以張書安名義套取人民幣（以下幣種同）169120元，張書安分得3萬元，趙玉生將余款據(jù)為己有。檢察機(jī)關(guān)指控和一審法院判決均為“貪污罪”，二審法院認(rèn)為，南水北調(diào)工程永久用地補(bǔ)償款系新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地被國家征用而支付的補(bǔ)償費(fèi)用，該款進(jìn)入新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心賬戶后即為該中心代為管理的村組財(cái)產(chǎn)，趙玉生、張書安在分配該財(cái)產(chǎn)過程中，私自將本組扣發(fā)的集體財(cái)產(chǎn)以張書安的名義套取后私分，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，故終審改判為“職務(wù)侵占罪”。
該案例刊載后，筆者接到一些司法同仁的電話或文章，對終審判決提出不同意見。概言之，有兩個(gè)主要觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定農(nóng)村基層組織人員的活動(dòng)是否屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，應(yīng)當(dāng)注意行為人所從事協(xié)助行為的銜接性，通過一定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行合理界分。村（社區(qū)）基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理工作，應(yīng)以政府向村委會(huì)（社區(qū)）或村民（居民）發(fā)放相關(guān)補(bǔ)償費(fèi)用為界，即屬于集體的補(bǔ)償款以發(fā)放至村委會(huì)（社區(qū)）為界，需要向村民（居民）個(gè)人補(bǔ)償?shù)囊园l(fā)放至村民個(gè)人為界，款項(xiàng)發(fā)放到位后，相應(yīng)的協(xié)助職能才告結(jié)束。趙玉生、張書安一案中，地方政府部門根據(jù)土地征用情況對相應(yīng)的失地村民進(jìn)行征地補(bǔ)償，將土地補(bǔ)償款統(tǒng)一發(fā)放至村集體賬戶后委托相應(yīng)的村基層組織人員進(jìn)行管理并按照一定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放至個(gè)體村民，該行為理應(yīng)仍屬土地征用補(bǔ)償費(fèi)用管理的一部分，而且也只有在政府部門將土地補(bǔ)償款撥付至村集體賬戶，村基層組織人員取得對該筆土地征用補(bǔ)償費(fèi)的控制權(quán)后才具有管理該筆費(fèi)用的可能性，后續(xù)的發(fā)放行為也并非村集體事務(wù)的范圍，屬于事實(shí)上應(yīng)由政府履行的公務(wù)范疇，且相應(yīng)的征地補(bǔ)償款項(xiàng)也只是暫存于村集體賬戶，并不當(dāng)然屬于村集體資產(chǎn)，在發(fā)放工作結(jié)束前，行為人協(xié)助履行征地款的發(fā)放應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助政府從事特定公務(wù)的行為，故二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定貪污罪。[3]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國物權(quán)法、土地管理法和《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，國家征用農(nóng)村土地的“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用”由三部分組成：第一部分土地補(bǔ)償費(fèi)。這是國家對村集體轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)的相應(yīng)補(bǔ)償，其補(bǔ)償?shù)膶ο鬄榇寮w。第二部分安置補(bǔ)助費(fèi)。這是國家對村民轉(zhuǎn)讓集體土地承包經(jīng)營權(quán)的相應(yīng)補(bǔ)償。第三部分地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)，這是對地上附著物以及青苗的補(bǔ)償，應(yīng)歸地上附著物及青苗的所有者。非法占有“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用”的行為，會(huì)因該費(fèi)用中款項(xiàng)歸屬和性質(zhì)的不同而觸犯不同的罪名：對進(jìn)入村集體賬戶的安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)，村集體只是暫時(shí)代為管理，其性質(zhì)上仍是一種公共財(cái)產(chǎn)，在該費(fèi)用發(fā)放給土地承包人、地上附著物和青苗所有者的過程中，農(nóng)村基層組織人員侵吞這些款項(xiàng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪處理。對于進(jìn)入村集體賬戶的土地補(bǔ)償費(fèi)，一旦經(jīng)村民大會(huì)討論表決，并由村集體予以提留，該款項(xiàng)即成為村集體財(cái)產(chǎn)的一部分，村集體便享有對該土地補(bǔ)償款的所有權(quán)，在此情況下，農(nóng)村基層組織人員非法占有該款項(xiàng)的，就不能定貪污罪和挪用公款罪，而應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。[4]按照此觀點(diǎn)，需要區(qū)分被告人趙玉生、張書安非法套取并占有的款項(xiàng)系村集體所有的土地補(bǔ)償費(fèi)，還是村民個(gè)人所有的安置補(bǔ)助費(fèi)或地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)，然后再來看定性，屬于前者定職務(wù)侵占罪，屬于后者則定貪污罪。
從立法及實(shí)際看，村委會(huì)作為受委托主體，有不同于其他主體的特殊性，它是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，具有鮮明的自治性質(zhì)。所以，在具體認(rèn)定上，必然要求留給其在管理“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用”上的一定的自治空間。如果不分情況地認(rèn)為相關(guān)款項(xiàng)只要尚未發(fā)到村民手中，該款就是公款，協(xié)助人民政府對該款項(xiàng)的行政管理工作尚未沒有完成，仍是從事法律規(guī)定的公務(wù)活動(dòng)，這無疑會(huì)限縮或侵蝕村委會(huì)等農(nóng)村基層組織的“自治性”，并不完全符合立法定位。并且，“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用”由土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等組成，誠如第二種觀點(diǎn)所認(rèn)為的，這些費(fèi)用的歸屬是不同的，有的屬于村集體，有的屬于村民個(gè)人，這些費(fèi)用的歸屬具有不同的刑法評(píng)價(jià)意義，也不宜一概而論。
但是，如果完全按照第二種觀點(diǎn)操作，則實(shí)踐中很可能難以進(jìn)行。因?yàn)?，?shí)際中的土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的組成、管理和發(fā)放，是比較復(fù)雜的。政府委托村委會(huì)等農(nóng)村基層組織代行其事時(shí)，往往也不會(huì)將每一筆款項(xiàng)、每一戶村民的補(bǔ)償費(fèi)都計(jì)算得十分清楚，時(shí)常是直接算總賬后“打包”給村委會(huì)等農(nóng)村基層組織，由后者根據(jù)實(shí)際情況具體計(jì)算、區(qū)分。這些費(fèi)用中有補(bǔ)償給村民的安置補(bǔ)助費(fèi)、附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等，也有補(bǔ)償給村集體的土地補(bǔ)償費(fèi)；而村集體獲得的土地補(bǔ)償費(fèi)到達(dá)村集體賬戶后，通常村集體會(huì)提留一部分，余下則按照一定標(biāo)準(zhǔn)單獨(dú)或會(huì)同安置補(bǔ)助費(fèi)、附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等再發(fā)放給村民（這一過程本身也是村委會(huì)等農(nóng)村基層組織自治性的體現(xiàn)）。在此過程中，要想清晰、科學(xué)地把每一筆錢的性質(zhì)和歸屬厘定清楚，并不是一件容易的事情。在所謂的土地征用補(bǔ)償費(fèi)用進(jìn)入村委會(huì)等農(nóng)村基層組織的賬戶后，再從中把村基層組織人員侵吞的每一筆款項(xiàng)從歸屬于村集體的土地補(bǔ)償費(fèi)和歸屬于村民的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)中逐一撿拾出來，分別定罪處罰，顯然是難以成此行的。而如果將被侵吞的款項(xiàng)一概認(rèn)定為全部系村民的補(bǔ)償費(fèi)用（而不考慮村集體所有的部分），對村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員一律以貪污罪定罪處罰，明顯也是不盡合理的。
基于這些考慮，并貫徹立法精神、尊重村委會(huì)的自治權(quán)利，將土地征用補(bǔ)償費(fèi)用到達(dá)村委會(huì)等農(nóng)村基層組織的賬戶作為一個(gè)判斷的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一旦該款項(xiàng)進(jìn)入村集體賬戶，認(rèn)定該筆款項(xiàng)系村委會(huì)等農(nóng)村基層組織的集體財(cái)產(chǎn)，并不失為一個(gè)操作簡便、相對合理的辦法。事實(shí)上，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等行政管理工作，具體主要是協(xié)助政府開展核準(zhǔn)、測算以及向土地征用受損方發(fā)放補(bǔ)償費(fèi)用等管理活動(dòng)。土地征用補(bǔ)償費(fèi)用本質(zhì)上是土地所有權(quán)由集體所有轉(zhuǎn)為國家所有的利益補(bǔ)償，一旦被征用方的損失依法得到填補(bǔ)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果便已實(shí)現(xiàn)，故可認(rèn)為針對土地征用補(bǔ)償費(fèi)進(jìn)行管理的國家公權(quán)力的行使至此基本上已告一段落。補(bǔ)償?shù)轿缓?，來源于政府的補(bǔ)償費(fèi)用就轉(zhuǎn)變?yōu)橐虺鲎尲w土地所有權(quán)和個(gè)人土地使用權(quán)而獲得的集體財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，故將之后村組織對該款項(xiàng)的處理納入村民自治的范疇考慮，亦具合理性。
詳言之，村委會(huì)等農(nóng)村基層組織人員在協(xié)助政府從事此類行政管理工作過程中利用職務(wù)便利侵吞財(cái)物的方式主要有：在協(xié)助清點(diǎn)、丈量、測算、確認(rèn)、統(tǒng)計(jì)土地、登記地上附著物時(shí)虛構(gòu)補(bǔ)償項(xiàng)目或多報(bào)土地面積、地上附著物數(shù)及青苗補(bǔ)償畝數(shù)；在協(xié)助統(tǒng)計(jì)、登記、向上報(bào)送以及核實(shí)、發(fā)放補(bǔ)償款時(shí)將政府撥付的補(bǔ)償款不計(jì)入村集體賬目，用補(bǔ)償款給村干部發(fā)獎(jiǎng)金，并以此名義套取補(bǔ)償款等。如果村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助政府從事上述公務(wù)活動(dòng)過程中，利用職務(wù)便利，弄虛作假、虛報(bào)冒領(lǐng)套取超額土地補(bǔ)償款，則應(yīng)構(gòu)成貪污罪。相比之下，如果上述人員協(xié)助人民政府從事的土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用管理等行政管理工作已經(jīng)基本結(jié)束，土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)撥付給村集體（如進(jìn)入村集體賬戶），余下的工作就是村委會(huì)等基層組織根據(jù)具體情況、標(biāo)準(zhǔn)分配款項(xiàng)，可認(rèn)為其系在管理村集體事務(wù)，在此過程中對侵吞相關(guān)補(bǔ)償費(fèi)用的行為，可以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
不僅在趙玉生、張書安職務(wù)侵占案中，法院秉持上述立場。第92集《刑事審判參考》刊登的“曹建亮等職務(wù)侵占案“，也基本遵循了上述的裁判思路。在該案中，五名被告人均系村委會(huì)組成人員，在該村部分土地被征用后，村委會(huì)未將所獲取的青苗補(bǔ)償款人民幣19 592元入賬，也未將后來追加的水澆地補(bǔ)償款73 602元入賬，在該村與他村合并時(shí)，五名被告人經(jīng)合謀將上述款項(xiàng)及其他部分款項(xiàng)均分，每人得款39 500元。檢察機(jī)關(guān)及一審法院均認(rèn)定“貪污罪”，二審法院經(jīng)審理則認(rèn)為：“雖然本案涉案款項(xiàng)是土地征用補(bǔ)償費(fèi)，但是當(dāng)村委會(huì)在協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府給村民個(gè)人分發(fā)時(shí)才屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，該補(bǔ)償費(fèi)一旦分發(fā)到村民個(gè)人手中，即屬于村民個(gè)人財(cái)產(chǎn)；當(dāng)村委會(huì)從鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府領(lǐng)取屬于村集體的補(bǔ)償費(fèi)時(shí)，村委會(huì)屬于收款人，與接收補(bǔ)償費(fèi)的村民個(gè)人屬于同一性質(zhì)，該補(bǔ)償費(fèi)一旦撥付到村委會(huì)，即屬于村民集體財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，村委會(huì)不具有協(xié)助人民政府從事行政管理工作的屬性。五被告人利用職務(wù)上的便利，采取侵吞手段，將集體財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！?/p>
（六） 其他依法履行公職的人員，包括人大代表、政協(xié)委員、黨代會(huì)代表、人民陪審員、人民監(jiān)督員、仲裁員等；其他在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、群團(tuán)組織中依法從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動(dòng)的人員。此類公職人員基本涵蓋了三類主體：（1）國家工作人員；（2）以國家工作人員論的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；（3）非國家工作人員。實(shí)際辦案中，要注意甄別行為人的具體身份，并針對不同的主體身份，適用的不同的罪名和處罰標(biāo)準(zhǔn)。
比如佛教協(xié)會(huì)的工作人員，前段時(shí)間發(fā)生了某寺廟主持同時(shí)也是佛教協(xié)會(huì)會(huì)長被舉報(bào)事件。該事件發(fā)生后，網(wǎng)上有聲音呼吁監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)介入調(diào)查。從監(jiān)察法關(guān)于適用對象的規(guī)定看，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)介入調(diào)查，在法律上是沒有問題的。因?yàn)榉鸾虆f(xié)會(huì)屬于“群團(tuán)組織”，協(xié)會(huì)會(huì)長當(dāng)然地屬于其中“依法從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動(dòng)的人員”?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于佛教協(xié)會(huì)工作人員能否構(gòu)成受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪主體問題的答復(fù)》（[2003]高檢研發(fā)第2號(hào)）對此亦有明確規(guī)定。[5]
注釋：
[1]秦前紅：《監(jiān)察法理解和適用的若干重要問題》，載“中外刑事法前沿”公號(hào)，2018年7月2日。
[2]裴顯鼎：《國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪的法律適用》，載《中國監(jiān)察》2013年第16期。
[3]李國華、王海銘：《<刑事審判參考>最新第1138號(hào)案例引發(fā)較大爭議》，載“刑事實(shí)務(wù)”公號(hào)，2018年7月13日。
[4]張建軍：《依財(cái)產(chǎn)權(quán)屬甄別農(nóng)村基層組織人員職務(wù)犯罪》，載《檢察日報(bào)》2017年7月5日。
[5]該批復(fù)規(guī)定：“佛教協(xié)會(huì)屬于社會(huì)團(tuán)體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定屬于受委托從事公務(wù)的人員外，既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業(yè)人員。根據(jù)刑法的規(guī)定，對非受委托從事公務(wù)的佛教協(xié)會(huì)的工作人員利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，不能按受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪追究刑事責(zé)任。”
二、管轄問題
主要涉及三個(gè)方面：一是刑事案件職能管轄的新格局；二是監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的案件范圍；三是法檢辦案中的管轄實(shí)務(wù)問題，就此談?wù)剛€(gè)人理解。
（一）刑事案件職能管轄的新格局
職能管轄，又稱立案管轄，是指監(jiān)察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之間，在直接受理刑事案件立案上的分工。目前《監(jiān)察法》已施行，《刑事訴訟法修正案》已提請審議，監(jiān)察體制改革初期的一些爭議問題逐漸清晰。結(jié)合監(jiān)察法及刑訴法修正案（審議稿），目前刑事案件職能管轄的基本格局已劃定。具體說：
（1）公安機(jī)關(guān)是刑事訴訟中的專門偵查機(jī)關(guān)，除法律特別規(guī)定外，刑事案件由公安機(jī)關(guān)管轄。
（2）人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，重點(diǎn)是對訴訟活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，可以管轄司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪案件，具體涉及到非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪以及徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決裁定失職罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、循私舞弊減刑假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行罪等罪名。所謂“可以”管轄，是指這些犯罪本也在監(jiān)察委的管轄范疇，但如果“由人民檢察院管轄更適宜的可以由人民監(jiān)察院管轄”。實(shí)踐中一般由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的民事行政監(jiān)督、監(jiān)所監(jiān)督等部門擔(dān)負(fù)，以體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督職責(zé)。
此外，對于公安機(jī)關(guān)管轄的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候，經(jīng)省級(jí)以上人民檢察院決定，也可以由人民檢察院管轄。這也是刑訴法的一貫規(guī)定。這種管轄“視情而定”，本身帶有靈活性和補(bǔ)充性。
（3）法院是審判機(jī)關(guān)，管轄一些不需要偵查的輕微刑事案件（自訴案件）。
（4）監(jiān)察委員會(huì)是國家監(jiān)察機(jī)關(guān)，管轄公職人員實(shí)施的職務(wù)犯罪案件。
（二）監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的案件范圍
《監(jiān)察法》第3條規(guī)定：“各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依照本法對所有行使公權(quán)力的公職人員（以下稱公職人員）進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪……”。該條確立了監(jiān)察機(jī)關(guān)職能管轄的標(biāo)準(zhǔn)：人（公職人員）+事（在行使公權(quán)力過程中）。
第11條規(guī)定：“監(jiān)察委員會(huì)依照本法和有關(guān)法律規(guī)定履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責(zé)，對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費(fèi)國家資財(cái)?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進(jìn)行調(diào)查；對涉嫌職務(wù)犯罪的，將調(diào)查結(jié)果移送人民檢察院依法審查、提起公訴?！痹摋l確立了監(jiān)察機(jī)關(guān)職能管轄的案件范圍。
關(guān)于案件具體范圍，此前理論界曾有過深入探討和爭論，具體罪名有58個(gè)、69個(gè)、71個(gè)等多種主張。隨著中央紀(jì)委、國家監(jiān)察委《國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》的頒行，此問題現(xiàn)已塵埃落定。監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄6類88個(gè)罪名，占全部罪名（468個(gè)）的近五分之一強(qiáng)。這些罪名分布現(xiàn)在刑法第八章貪污賄賂罪(14個(gè)罪名)，第九章瀆職罪（30個(gè)罪名）以及第二章危害公共安全罪（11個(gè)罪名），第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（20個(gè)罪名），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（6個(gè)罪名），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（3個(gè)罪名），第六章妨害社會(huì)管理秩序罪（3個(gè)罪名）、第七章危害國防利益罪（1個(gè)罪名）。
該88個(gè)罪名，有些屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)的專屬管轄，比如刑法第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪規(guī)定的罪名以及其他相關(guān)章節(jié)規(guī)定僅由國家（機(jī)關(guān)）工作人員構(gòu)成犯罪。有些屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)共同管轄的罪名，也就是按照“人+事”的標(biāo)準(zhǔn)，屬于公職人員在行使公權(quán)力過程中實(shí)施的犯罪，由監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄；反之，則由公安機(jī)關(guān)管轄。例如，公職人員以外的其他人員涉嫌非國家工作人員受賄罪，非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪以及重大責(zé)任事故犯罪等，仍由公安機(jī)關(guān)管轄。
監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的88個(gè)罪名分別如下：
1．貪污賄賂犯罪案件（17個(gè)），包括貪污罪，挪用公款罪，受賄罪，單位受賄罪，利用影響力受賄罪，行賄罪，對有影響力的人行賄罪，對單位行賄罪，介紹賄賂罪，單位行賄罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，隱瞞境外存款罪，私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財(cái)物罪‖非國家工作人員受賄罪，對非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。
該17個(gè)罪名中，前14個(gè)是刑法第八章貪污賄賂罪規(guī)定的罪名，由檢察機(jī)關(guān)原反貪部門查辦的案件劃轉(zhuǎn)而來，現(xiàn)屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄范疇；后3個(gè)是刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪規(guī)定的罪名，由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來，目前屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)共管的罪名。
2．濫用職權(quán)犯罪案件（15個(gè)），包括濫用職權(quán)罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，食品監(jiān)管瀆職罪，故意泄露國家秘密罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，違法發(fā)放林木采伐許可證罪，辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪，放行偷越國（邊）境人員罪‖國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪‖挪用特定款物罪‖非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，報(bào)復(fù)陷害罪。
該15個(gè)罪名中，前9個(gè)是刑法第九章瀆職罪規(guī)定的罪名，由檢察機(jī)關(guān)原反瀆部門查辦的案件劃轉(zhuǎn)而來，現(xiàn)屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄范疇。后6個(gè)分別是刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（挪用特定款物罪），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（最后4個(gè)）等章節(jié)規(guī)定的犯罪，其中前5個(gè)罪名由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來，最后1個(gè)報(bào)復(fù)陷害罪是由檢察機(jī)關(guān)管轄的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪案件劃轉(zhuǎn)而來。在后6罪中，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪和報(bào)復(fù)陷害罪，屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄；挪用特定款物罪和打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，應(yīng)系與公安機(jī)關(guān)共管罪名。
3．玩忽職守犯罪案件（11個(gè)），包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，簽訂、履行合同失職被騙罪‖國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪玩忽職守罪，環(huán)境監(jiān)管失職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動(dòng)植植物檢疫失職罪，不解救被拐賣、綁架婦女兒童罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪，過失泄露國家秘密罪。
該11個(gè)罪名均屬監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄范疇。其中，前2個(gè)是刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪規(guī)定的罪名，由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來；后9個(gè)是刑法第九章瀆職罪規(guī)定的罪名，由檢察機(jī)關(guān)原反瀆部門查辦的案件劃轉(zhuǎn)而來。
4．徇私舞弊犯罪案件（15個(gè)），包括徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪‖非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，商檢徇私舞弊罪，動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪，放縱走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，違法提供出口退稅憑證罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪。
該15個(gè)罪名均屬監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄范疇。其中，前3個(gè)是刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪規(guī)定的罪名，由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來；后12個(gè)是刑法第九章瀆職罪規(guī)定的罪名，由檢察機(jī)關(guān)原反瀆部門查辦的案件劃轉(zhuǎn)而來。
5．公職人員在行使公權(quán)力過程中發(fā)生的重大責(zé)任事故犯罪案件（11個(gè))，包括重大責(zé)任事故罪，教育設(shè)施重大安全事故罪，消防責(zé)任事故罪，重大勞動(dòng)安全事故罪，強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，鐵路運(yùn)營安全事故罪，重大飛行事故罪，大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪，危險(xiǎn)物品肇事罪，工程重大安全事故罪。
該11個(gè)罪名均系刑法第二章危害公共安全罪規(guī)定的罪名，均由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來，現(xiàn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的共管罪名。
6．公職人員在行使公權(quán)力過程發(fā)生的其他犯罪案件（19個(gè)），包括破壞選舉罪‖背信損害上市公司利益罪，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，利用未公開信息交易罪，詐騙投資者買賣證券、期貨合約罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，違法運(yùn)用資金罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪‖私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪‖職務(wù)侵占罪，挪用資金罪‖故意延誤投遞郵件罪，泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪‖接送不合格兵員罪。
該19個(gè)罪名，涉及到刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（背信損害上市公司利益罪等11個(gè)罪名），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（破壞選舉罪和私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪2個(gè)罪名），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（職務(wù)侵占罪和挪用資金罪2個(gè)罪名），第六章（故意延誤投遞郵件罪等3個(gè)罪名），第七章危害國防利益罪（接送不合格兵員罪），由公安機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來（國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的破壞選舉罪由檢察機(jī)關(guān)管轄的案件劃轉(zhuǎn)而來），目前為監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的共管罪名。
值得注意的是，有關(guān)監(jiān)察法規(guī)及刑事訴訟法修正案草案規(guī)定：人民檢察院可以立案偵查其在對訴訟活動(dòng)實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪。這涉及到刑訊逼供罪等十余個(gè)罪名，但這些罪名并未包含在上述88個(gè)罪名中。這意味著，雖然立法規(guī)定“由人民檢察院管轄更為適宜的可以由人民監(jiān)察院管轄”，但如無特別情況，一般可由檢察機(jī)關(guān)管轄，當(dāng)然如果監(jiān)察機(jī)關(guān)愿意管，司法人員屬于人公職人員，按照監(jiān)察工作對公職人員全覆蓋的精神，它當(dāng)然地可以直接管轄。
對于監(jiān)察機(jī)關(guān)專屬管轄如何確定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，除了11個(gè)重大責(zé)任事故犯罪以及其他19個(gè)罪名，其余58個(gè)罪名均為監(jiān)察機(jī)關(guān)的專屬管轄罪名。[①]筆者認(rèn)為，如此理解不完全準(zhǔn)確。首先，公職人員以外的其他人員實(shí)施的貪污賄賂類犯罪案件中的“非國家工作人員受賄罪”、“非國家工作人員行賄罪”、“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”3個(gè)罪名，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄，不屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)的專屬管轄罪名。其次，濫用職權(quán)類犯罪案件中的“挪用特定款物罪”和“打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪”，現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪主體并未限于國家（機(jī)關(guān)）工作人員，實(shí)踐中雖然絕大多數(shù)案件系由公職人員實(shí)施，但并不能完全排除國家（機(jī)關(guān)）工作人員等公職人員以外的其他人員實(shí)施的可能性，對公職人員以外的其他人員實(shí)施的犯罪，如果按照監(jiān)察法確立的案件管轄標(biāo)準(zhǔn)，似應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄，把該兩罪視為共管罪名，更契合實(shí)際。
總之，從刑事訴訟的角度，無論是認(rèn)定職務(wù)犯罪的主體，還是確定案件管轄的范圍，必須恪守罪刑法定原則，定罪量刑必須嚴(yán)格依照刑法規(guī)定進(jìn)行，這是刑事法律人員辦案的行為準(zhǔn)則、思維底線，不能逾越，更不能隨意突破。這個(gè)問題沒有什么好說的。
（三）法檢辦案中的管轄實(shí)務(wù)問題
1．監(jiān)察管轄與訴訟管轄的比較
從有關(guān)監(jiān)察法規(guī)確立的管轄原則看，監(jiān)察管轄與訴訟管轄有諸多相一致的地方，比如都奉行級(jí)別管轄優(yōu)先于地域管轄，在確定級(jí)別管轄的前提下再按行為人的“工作單位所在地”確定地域管轄；存在幾個(gè)管轄地的，都由最初受理地管轄，必要時(shí)由主要犯罪地管轄；管轄出現(xiàn)爭議時(shí)報(bào)請共同的上級(jí)機(jī)關(guān)解決等。
兩者也存在不同。具體說，一是管轄原則的側(cè)重點(diǎn)不同。監(jiān)察管轄更突出級(jí)別，級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，而地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)相對原則；訴訟管轄更在乎地域，地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)很明確，級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)較原則。二是確定級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)不同。訴訟的級(jí)別管轄主要以案件的重大程度和影響范圍確定，監(jiān)察機(jī)關(guān)的級(jí)別管轄主要按管理權(quán)限確定；三是確定地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)不同。訴訟的地域管轄主要以犯罪嫌疑人工作單位所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定，監(jiān)察的地域管轄主要以本轄區(qū)為標(biāo)準(zhǔn)確定；四是解決職能管轄合并的原則不同。在刑事訴訟中司法機(jī)關(guān)之間存在職能管轄需要合并時(shí)，一般按照“輔罪隨主罪”的原則操作，監(jiān)委管轄則明確要求一般應(yīng)當(dāng)按監(jiān)委為主調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以配合的原則解決（例外的是“在訴訟監(jiān)督活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，由人民檢察院管轄更為適宜的可以由人民檢察院管轄”）。
所以，理解和把握監(jiān)察管轄時(shí)，還不能完全按照刑事訴訟的管轄原則和思路進(jìn)行，要注意關(guān)注其特殊性。
2．正確認(rèn)識(shí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的專屬管轄
第一，如前所述，監(jiān)察法中的公職人員與刑法中的國家工作人員并非完全對應(yīng)，部分公職人員依照現(xiàn)行刑法規(guī)定可能不具有國家（機(jī)關(guān)）工作人員身份；一些不具有國家（機(jī)關(guān)）工作人員身份的人員在履行公職過程中的犯罪也屬于職務(wù)犯罪。辦案時(shí)不僅要看行為人是否屬于監(jiān)察法上的公職人員，還要注意甄別行為人的刑法身份。
第二，監(jiān)察管轄針對公職人員的職務(wù)犯罪，管轄主體是公職人員，實(shí)質(zhì)要求是該犯罪實(shí)施于其行使公權(quán)力過程中。一些人員可能同時(shí)有著多個(gè)身份，雖然其屬于公職人員或國家工作（機(jī)關(guān)）人員，但實(shí)施犯罪可能與行使公權(quán)力或職務(wù)便利無關(guān)，由此在個(gè)案中可能會(huì)存在一些交叉重合的問題，在刑事訴訟中需要結(jié)合刑法及司法解釋的規(guī)定，依法、合理地確定。
第三，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，公職人員既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的案件，由監(jiān)察機(jī)關(guān)與人民法院、公安機(jī)關(guān)等協(xié)商解決管轄問題，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)為主調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以配合。
3．職務(wù)犯罪地域管轄原則的確定
刑事訴訟法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄”。一般案件由犯罪地、被告人居住地的司法機(jī)關(guān)管轄。但考慮到職務(wù)犯罪的特殊性，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2012年）第15條規(guī)定：“國家工作人員職務(wù)犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。”根據(jù)此規(guī)定，實(shí)踐中將被告人的工作單位所在地作為管轄地的情況較為常見。同時(shí)，為避免不必要的干預(yù)、干擾，一些被告人級(jí)別較高的職務(wù)犯罪案件往往實(shí)行指定管轄。不少地方對于處級(jí)以上地方黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件，基本上都指定異地管轄。
根據(jù)有關(guān)規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查中指定異地管轄，需要在異地起訴、審判的，需要在移送審查起訴前與人民檢察院、人民法院協(xié)商指定管轄等相關(guān)事宜，以理順管轄上的有關(guān)銜接問題。
4.案件管轄權(quán)出現(xiàn)爭議的處理
刑訴法第25條規(guī)定：“幾個(gè)同級(jí)人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時(shí)候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。”第26條規(guī)定：“上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判”。
根據(jù)上述規(guī)定，“兩高”的司法解釋作了細(xì)化。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（2012年）第17條規(guī)定：“兩個(gè)以上同級(jí)人民法院都有管轄權(quán)的案件，由最初受理的人民法院審判。必要時(shí)，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院審判。管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭議的人民法院分別層報(bào)共同的上級(jí)人民法院指定管轄?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第16條規(guī)定：“對管轄不明確的案件，可以由有關(guān)人民檢察院協(xié)商確定管轄。對管轄有爭議的或者情況特殊的案件，由共同的上級(jí)人民檢察院指定管轄?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，案件審理期間，出現(xiàn)管轄權(quán)爭議的，需要移送其他法院管轄的，由提起公訴的檢察機(jī)關(guān)和審理法院各自報(bào)請上級(jí)檢察機(jī)關(guān)和法院協(xié)商解決。
5．對案件無管轄權(quán)時(shí)的審查處理
上述刑訴法及司法解釋規(guī)定主要針對管轄權(quán)出現(xiàn)爭議，也即各家都有管轄權(quán)而應(yīng)由誰來實(shí)際管轄的問題加以明確，并沒有涉及到法院立案后發(fā)現(xiàn)對案件無管轄權(quán)的情形如何處理。
考慮到檢察機(jī)關(guān)是控訴的發(fā)動(dòng)者，所以在刑事訴訟領(lǐng)域通行的法則是遵循“以公訴機(jī)關(guān)為軸心移轉(zhuǎn)”的原則操作?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第20條亦有類似規(guī)定：“原受理案件的人民法院在收到上級(jí)人民法院改變管轄決定書、同意移送決定書或者指定其他人民法院管轄決定書后，對公訴案件，應(yīng)當(dāng)書面通知同級(jí)人民檢察院，并將案卷材料退回，同時(shí)書面通知當(dāng)事人；對自訴案件，應(yīng)當(dāng)將案卷材料移送被指定管轄的人民法院，并書面通知當(dāng)事人。
參考上述規(guī)定，并按照“以公訴機(jī)關(guān)為軸心移轉(zhuǎn)”的原理，法院對檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第180條的規(guī)定，審查“是否屬于本院管轄”，在立案環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)不予立案，直接將案件退回檢察機(jī)關(guān)處理。立案后發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權(quán)的應(yīng)當(dāng)商提起公訴的檢察機(jī)關(guān)將案件撤回或退回，由提起公訴的檢察機(jī)關(guān)移交有管轄權(quán)的其他檢察機(jī)關(guān)，重新起訴。
注釋：
[①]王文君：《從刑事訴訟的視角看〈國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）〉》，載“監(jiān)察理論與實(shí)務(wù)”公號(hào)，2018年5月5日。
三、“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定
無論是研究職務(wù)犯罪，還是實(shí)際辦理案件，如何認(rèn)定“利用職務(wù)便利”必都是一個(gè)繞不過去的話題。所以，大家對這個(gè)問題很重視，打開中國知網(wǎng)等網(wǎng)站，可以找到數(shù)百篇相關(guān)論文。對此不想在理論上過多糾纏，僅就辦案及調(diào)研中遇到的常見問題做一下交流。談四個(gè)問題：一是司法認(rèn)定的總體思路；二是如何區(qū)分“利用職務(wù)便”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”；三是利用職務(wù)便利與行為人身份的關(guān)系；四是利用職務(wù)便利與利用工作便利、勞務(wù)便利的區(qū)分等。
一、司法認(rèn)定思路：“三個(gè)結(jié)合”
1．結(jié)合行為本質(zhì)
一般而言，職務(wù)是指在國家行政和社會(huì)其他組織中，為了實(shí)現(xiàn)國家或組織的秩序化和利益化而具有的職權(quán)或職責(zé)。“職務(wù)”既有行政上的涵義，也有非行政的涵義。與此相對應(yīng)，“職務(wù)便利”就是指職權(quán)或職責(zé)的影響力。
1999年9月16日施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》指出:“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這一界定實(shí)際上明確了職務(wù)便利的三種情況或者說三個(gè)層次：一是主管，二是負(fù)責(zé)，三是承辦。主管是指審查、決策和批準(zhǔn)等；負(fù)責(zé)是指管理、監(jiān)管和保管等；承辦是經(jīng)手、占有、控制和支配等。這三種情形共同體現(xiàn)了職權(quán)或職責(zé)的影響力。
再進(jìn)一步看，這種影響力指向或針對什么，其實(shí)就是“利益”。換言之，職務(wù)便利就是對利益的影響力，對利益的控制、占有、支配和交換的條件或現(xiàn)實(shí)可能性。所以，對職務(wù)便利的認(rèn)定，要和具體利益結(jié)合起來，從“權(quán)”對“利”的影響力這一更深層面上把握。如果沒有對具體利益的影響，就談不上“利用職務(wù)便利”；拋開利益來看職務(wù)便利，就可能會(huì)導(dǎo)致“盲人摸象”，一葉障目，不得要領(lǐng)。
2．結(jié)合具體罪名
翻開中國刑法典就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“利用職務(wù)便利”或者“利用職務(wù)上的便利”的用語在分則多個(gè)章節(jié)中出現(xiàn)，涉及多個(gè)罪名，其涵義是各有不同的，不能僅僅立足于貪污賄賂罪乃至于單純的受賄罪來探討，要關(guān)注“利用職務(wù)便利”涵義上的相對性。
筆者統(tǒng)計(jì)了一下，“利用職務(wù)上的便利”的表述在刑法分則中出現(xiàn)過10次，涉及到第163條“非國家工作人員受賄罪”、第171條“金融機(jī)構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪”、第271條“職務(wù)侵占罪”、第272條“挪用資金罪”、第382條“貪污罪”、第384條“挪用公款罪”、第385條“受賄罪”等；“利用職務(wù)便利”的表述出現(xiàn)過3次，即第165條“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”、第166條“為親友非法牟利罪”、第169條之一“背信損害上市公司利益罪”等?？紤]這些犯罪實(shí)施的主體、侵犯的客體、行為的方式與手段等均有差別，其中的“利用職務(wù)便利”及“利用職務(wù)上的便利”的涵義不可能完全一致。
（1）就“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”等3個(gè)妨害公司、 企業(yè)管理秩序犯罪而言，所謂的“利用職務(wù)便利”，應(yīng)是指利用自己管理、經(jīng)營公司事務(wù)的職權(quán)，為自己或者第三人牟利。這種對利益的獲取，往往不需要事先對財(cái)物直接占有、控制、支配。
（2）就作為破壞金融管理秩序犯罪之一的金融機(jī)構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪而言，“利用職務(wù)上的便利”多是指利用崗位上管理、經(jīng)手貨幣的便利條件，以偽造的貨幣換取真幣。這種對利益的獲取，需要具有直接控制、支配財(cái)物（貨幣）的條件。
（3）受賄型犯罪（受賄罪、非國家工作人員受賄罪）中對職權(quán)便利的利用，主要體現(xiàn)在對賄賂索取或收受上，強(qiáng)調(diào)所索取、收受的賄賂與其職務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性，即體現(xiàn)“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，對職權(quán)及其利用的方式要求相對更為寬泛。
（4）對于挪用型犯罪（挪用資金罪、挪用公款罪）而言，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有單位資金的便利，將其挪為己用。
（5）對于侵占貪污型犯罪（貪污罪、職務(wù)侵占罪）而言，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人基于事先業(yè)務(wù)占有或者職務(wù)控制、支配著單位財(cái)物等條件而予以利用。
如果深入分析，各自之間的差異還是比較明顯的。比如受賄罪與貪污罪之間就有很大不同。詳言之，第一，就職務(wù)本身而言，在受賄罪中，凡是一切可以用來換取他人財(cái)物的職務(wù)都可以被利用，而貪污罪罪中能利用的“職務(wù)便利”往往限于行為人正在主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利；受賄罪中的“職務(wù)”僅限于公務(wù)范疇，而貪污罪中的“職務(wù)”不僅僅包括國家工作人員從事的公務(wù)，還包括非國家工作人員受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的工作等。第二，從“職務(wù)”的利用方式看，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是用來為請托人謀取利益的，再從請托人那里換取財(cái)物，利用職務(wù)為他人謀利是獲取財(cái)物的交換條件。換言之，行為人不是直接占有、獲取財(cái)物。而貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是直接侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物。第三，從具體行為方式看，在受賄罪中，行為人利用職權(quán)謀利不僅可以作為的方式實(shí)施，也可以不作為的方式進(jìn)行，犯罪手段上更為靈活；并且利用的職務(wù)便利不僅包括對具體事項(xiàng)直接予以決定和處置上的影響力，還包括對事項(xiàng)的間接的管理和制約，內(nèi)涵更為寬泛。而貪污罪的行為人是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物，只能以作為的方式實(shí)施，且往往表現(xiàn)為對公共財(cái)物的直接管理與支配等。
由上可見，在司法實(shí)踐中具體認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到它在不同罪名中涵義上的相對性，對之堅(jiān)持體系性的刑法解釋立場和思路。
3．結(jié)合表現(xiàn)形態(tài)
“職務(wù)便利”不僅在不同罪名中涵義不同，在同一罪名中往往也有著不一樣的表現(xiàn)形式。就受賄罪而言，其中的職務(wù)便利也即職權(quán)或職責(zé)的影響力，既源于職權(quán)或職責(zé)本身，也可能來自于職權(quán)或職責(zé)的派生便利，即在從事特定事務(wù)的過程中與他人形成特定的制約關(guān)系。這些制約關(guān)系通過影響他人的意志，從而為自己帶來便利。所以，最高人民法院2003年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”，并規(guī)定：“擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”。
《紀(jì)要》實(shí)際上明確了兩種“利用職權(quán)便利”的情形：一個(gè)是利用職權(quán)本身的便利，即利用自身對公共事項(xiàng)直接主管、管理或經(jīng)手的權(quán)利；另一個(gè)是利用職權(quán)的派生權(quán)利，即利用特定職權(quán)或職責(zé)對他人形成的隸屬、制約關(guān)系。目前實(shí)踐中對第一種情況的認(rèn)定問題不大，主要是第二種情況。
從實(shí)際看，所謂“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”，主要有以下常見情形：
（1）利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權(quán)。
（2）利用不屬自己分管、主管的下級(jí)部門國家工作人員的職權(quán)，即利用與自己沒有直接分管、隸屬關(guān)系但客觀上存在制約關(guān)系的下級(jí)部門國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀利益。比較典型的是，組織部長對轄區(qū)內(nèi)組織人事以外的其他領(lǐng)域的權(quán)力滲透，雖然與利用對象可能沒有直接的分管、主管關(guān)系，但明顯存在制約關(guān)系，仍應(yīng)屬于利用職務(wù)上的便利受賄。
（3）利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對下級(jí)部門的制約力。例如詹某受賄案：被告人詹某是某省教育廳高教處的處長，接受他人請托，要求設(shè)立在該省的某大學(xué)校長將請托人的孩子招收入校。有的觀點(diǎn)認(rèn)為此種情形不屬于“利用職務(wù)上的便利”，而是刑法第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。筆者認(rèn)為，對此種情況進(jìn)行正確判斷的關(guān)鍵是，行為人的職務(wù)對下級(jí)單位或者下級(jí)單位的國家工作人員有無實(shí)際制約力。形式上，教育廳的處長與大學(xué)校長之間，很難說有規(guī)范意義上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，并且大學(xué)校長的行政級(jí)別還可能比行為人高，但是現(xiàn)實(shí)的體制是，只要是上級(jí)部門的工作人員到下屬單位，就是上級(jí)單位的“領(lǐng)導(dǎo)”，會(huì)對下級(jí)單位有一定的制約力。所以，通?？烧J(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。如果客觀上不存在制約力，那就要考慮是否屬于刑法第388條規(guī)定的“斡旋受賄”了。
（4）利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象(非國家工作人員)的制約力，通過被監(jiān)管對象為請托人謀利益。例如甘某受賄案：被告人甘某是某市安監(jiān)局的處長，負(fù)責(zé)某重點(diǎn)基建工程的安全監(jiān)督。甘某接受他人請托后，與承包基建工程的某工程公司總經(jīng)理商量，將該工程的土方業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給了請托人，為此收受了請托人的20萬元。此情況與居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)地位的國家工作人員通過下級(jí)國家工作人員為請托人謀利益的情況是同樣性質(zhì)，只不過被利用的對象不是國家工作人員罷了。
需要提及的是，上述情形屬于典型情況，實(shí)踐中的受賄犯罪表現(xiàn)形式則多種多樣。比如，在我們辦理的案件中，有的被告人為一些企業(yè)站臺(tái)，自己不直接出面，而是讓企業(yè)的負(fù)責(zé)人即請托人打著跟自己關(guān)系要好的旗號(hào)去找下屬部門或轄區(qū)單位辦事。別人都知道請托人與被告人關(guān)系好，可能代表著被告人的意思，所以都給面子、都給辦事，被告人以此收受或索取請托人的賄賂。這種情況認(rèn)定受賄，也沒有問題。不能把這里的“職權(quán)便利”予以機(jī)械化理解，僅限于直接的主管、管理或經(jīng)手，這是片面的。要看到行為人的職權(quán)對相關(guān)事項(xiàng)的實(shí)際影響力、制約力，這是判斷的關(guān)鍵。受賄罪的本質(zhì)在于“權(quán)”與“利”的交易，而受賄人所具有的“職務(wù)上的便利”能夠在不法交易中換利，其職務(wù)行為勢必與行賄人的利益之間有某種制約關(guān)系，我們要重視考察這種制約關(guān)系，對利用職務(wù)便利的表現(xiàn)形式的把握不能太窄。
（二）“利用職務(wù)便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”
刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處”。這是受賄罪的特殊規(guī)定，理論上也稱為“斡旋受賄”。與一般受賄罪比較，除了“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“利用職務(wù)上的便利”存在差異外，此類行為構(gòu)成犯罪還要求“為請托人謀取不正當(dāng)利益”。由此，在一些案件中被告人往往主張其屬于第388條規(guī)定情形，但因?yàn)檎埻腥酥\取的并非不正當(dāng)利益，故應(yīng)當(dāng)對其作無罪處理。所以，區(qū)分“利用職務(wù)便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”之間的差別，對案件正確處理具有重要意義。
《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定:“刑法第388條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。
從《紀(jì)要》的規(guī)定看，區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上有沒有隸屬、制約關(guān)系，如果存在隸屬、制約關(guān)系，則一般認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”；反之，可考慮“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。比如，中央某部紀(jì)檢組長受賄案，被告人接受他人的請托后，向其原任職地有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，并幫助協(xié)調(diào)請托人在某地銀行的貸款業(yè)務(wù)等。考慮被告人與被其利用的對象之間沒有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，其應(yīng)屬于“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
所謂斡旋，本意即為平等地進(jìn)行居間調(diào)停，而制約關(guān)系則具有一定的隸屬性、強(qiáng)制性。從實(shí)際看，上下級(jí)之間的制約關(guān)系有單向性。當(dāng)上級(jí)利用下級(jí)的職權(quán)時(shí)，一般屬于“利用職務(wù)上的便利”；但當(dāng)下級(jí)利用上級(jí)的職權(quán)時(shí)，則宜認(rèn)定為“斡旋”。至于不存在隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間的斡旋，即“平行斡旋”，實(shí)質(zhì)上就是一種權(quán)權(quán)交換、相互利用，通常屬于典型的“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”。行為人實(shí)施斡旋的條件是因?yàn)樽约簩儆诰哂幸欢殭?quán)和地位的國家工作人員，這種職權(quán)和地位雖然不能直接用來制約對方，但將來可以給予對方以“好處”。與一般受賄中行為人利用的是“現(xiàn)權(quán)”不同，斡旋受賄行為人利用的是“期權(quán)”，即將來可能被他人所用的權(quán)力。而被利用的國家工作人員接受斡旋，往往出于編織關(guān)系網(wǎng)，“多個(gè)朋友多條路”，將來好辦事等考慮。這與存在隸屬、制約關(guān)系的“利用職務(wù)上的便利”，是明顯不同的。
（三）利用職務(wù)便利與行為人的身份
職務(wù)犯罪由公職人員實(shí)施，但公職人員實(shí)施的犯罪未必都是職務(wù)犯罪，要考察其犯罪是否系在行使公權(quán)力，也即是否從事公務(wù)。而在刑法上判斷一個(gè)事項(xiàng)是否為公務(wù)，需要結(jié)合行為人實(shí)施犯罪時(shí)的具體身份以及是否利用了國家工作人員的職務(wù)便利進(jìn)行。
《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！?/p>
結(jié)合《紀(jì)要》的規(guī)定，這里有兩種情形較為典型：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的賄賂犯罪；二是教育機(jī)構(gòu)的賄賂犯罪。按照有關(guān)監(jiān)察法規(guī)的規(guī)定，公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，包括這些單位及其分支機(jī)構(gòu)中從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動(dòng)的人員，屬于監(jiān)察法調(diào)整對象。所以，這些機(jī)構(gòu)的人員身份及其賄賂行為性質(zhì)如何準(zhǔn)確認(rèn)定，目前是一個(gè)值得重視的問題。
1．醫(yī)生的處方行為
2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，醫(yī)生的處方行為雖然是一種職務(wù)行為，但不具有從事公務(wù)的性質(zhì)，因而不符合受賄罪的主體特征，應(yīng)當(dāng)按非國家工作人員受賄論處。同時(shí)需要注意的是，這里的處方行為，不包括科室主任等擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員在接受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方請托向院里推薦或者建議采購該醫(yī)藥產(chǎn)品的行為。這種行為對國有醫(yī)院的科室主任等擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員而言，屬于從事公務(wù)的行為。對非國有醫(yī)院而言，除認(rèn)定為國家工作人員的外，均應(yīng)按非國家工作人員受賄罪處理。
2．教師的教學(xué)行為
《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財(cái)物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，對于具有招生、學(xué)籍管理、教材征訂與采購等職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)工作人員，在公立學(xué)校中屬于國家工作人員，在非公立學(xué)校除委派的以外屬于非國家工作人員，分別按受賄罪和非國家工作人員受賄罪處理。對于不具有采購職責(zé)的普通教師，在特定情形下參與或?qū)嶋H實(shí)施了幫助銷售方銷售的行為，考慮到教學(xué)活動(dòng)雖然不是從事公務(wù)的活動(dòng)，卻是教師的職務(wù)活動(dòng)，其在此過程中收受財(cái)物的，不論是否為公立學(xué)校，均應(yīng)按非國家工作人員受賄罪處理。此外，在一般的教育教學(xué)工作中，比如教師利用教學(xué)活動(dòng)過程中實(shí)際享有的控制權(quán)和對學(xué)生的影響力，收受他人財(cái)物、為他人謀取不正當(dāng)利益等，也不宜作為國家工作人員看待。
（四）利用職務(wù)便利與利用工作便利
利用工作便利，是大家經(jīng)常提及的一個(gè)概念。通說認(rèn)為，工作便利是指與職權(quán)或職責(zé)無直接關(guān)系或者說不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因?yàn)樵谀硢挝还ぷ鞫煜ぷ靼腑h(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進(jìn)入他人保管公共財(cái)物的場所、較易接近作案目標(biāo)或者因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等便利條件。利用工作便利，不屬于利用職務(wù)上的便利，如果因此侵吞、騙取、竊取本單位甚至其本人管理的公共財(cái)物的，不構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占等有關(guān)職務(wù)犯罪，而只能構(gòu)成詐騙、盜竊等普通犯罪。
這種常規(guī)性解讀對典型案件而言，不難把握，問題是在一些特殊案件中，仍會(huì)出現(xiàn)較大爭議。例如楊某職務(wù)侵占案（點(diǎn)擊鏈接）：被告人楊某系某地順豐快遞公司職員，在公司的一個(gè)“中轉(zhuǎn)場”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。某日凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走，經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值1999元。檢察機(jī)關(guān)起訴盜竊，一審法院認(rèn)定盜竊，判處罰金三千元。檢察機(jī)關(guān)以原判量刑畸輕為由抗訴。二審法院認(rèn)為，被告人的行為屬于職務(wù)侵占，因數(shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)而宣告無罪。檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)抗訴，認(rèn)為本案屬于利用工作便利竊取單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊。法院再審認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，依法不應(yīng)以犯罪論處，故裁定駁回抗訴，維持二審判決。
對于此案定性，不僅法院內(nèi)部、法檢之間有分歧，案件曝光后學(xué)者討論熱烈，也有較大爭論。分歧主要在于兩點(diǎn)：一是職務(wù)侵占罪中的侵占行為，能否涵蓋貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取”等行為方式。二是職務(wù)侵占罪的“利用職務(wù)上的便利”能否包含“利用工作便利”以及如何判斷被告人系利用職務(wù)便利還是利用工作便利等。
肯定說認(rèn)為，侵占的行為方式等同于貪污，不僅包括侵吞，還包括竊取、騙取等非法手段；作為單位工作人員，利用經(jīng)手涉案財(cái)物的便利，就是利用職務(wù)上的便利。否定說則認(rèn)為，侵占的行為方式不同于貪污，僅包括侵吞，不包括竊騙等手段，相當(dāng)于國外的“業(yè)務(wù)侵占”；利用職務(wù)便利要求行為人必須具有職務(wù)上所賦予的對財(cái)物的直接控制和獨(dú)立支配的權(quán)利，如果對其非法占有的財(cái)物并無直接控制與獨(dú)立支配的職責(zé)與權(quán)利，則屬于利用工作上的便利。
關(guān)于職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為方式，刑法對兩者的規(guī)定確有不同?！缎谭ā返?71條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的……”；《刑法》第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！鼻罢邇H是概括地說“非法占有己有”，并未明示具體行為方式；后者則具體規(guī)定了“侵吞、竊取、騙取”等行為方式。
筆者理解，盡管立法上沒有明確規(guī)定，對職務(wù)侵占罪行為方式的掌握，仍不宜僅限定為“侵吞”?！缎谭ā返?72條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！贝丝钜?guī)定表明，國家工作人員實(shí)施的職務(wù)侵占，以貪污論處，實(shí)際上也把職務(wù)侵占的行為方式與貪污等而論之了，只不過因行為人的身份不同而區(qū)別定罪罷了。并且，刑法分則對多個(gè)罪名使用了“非法占為己有”的表述，在不明示其行為方式的情況下，一般也都認(rèn)為其行為方式具有多樣性，可能涵蓋竊取、騙取等多種情況。
這里的主要問題還在于，如何認(rèn)識(shí)和把握“利用工作上的便利”？經(jīng)了解，這個(gè)術(shù)語較早出現(xiàn)在1995年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條中。該條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！痹摋l款也是職務(wù)侵占罪的“雛形”，它明確使用了“工作上的便利”的概念，并將之與“職務(wù)上的便利”一并規(guī)定、一體認(rèn)定。但是1997年刑法修改時(shí)并未繼續(xù)沿用“工作上的便利”的表述，僅留下“職務(wù)上的便利”的表述。這也是學(xué)界普遍把“利用工作上的便利”將本單位財(cái)物非法占為己有的行為排除在職務(wù)侵占罪之外的重要原因。
如果按照通說的理解，“工作便利”是與職權(quán)或職責(zé)無直接關(guān)系的諸如熟悉作案環(huán)境等條件，那么，只要與職權(quán)或職責(zé)相關(guān)的便利條件則要?dú)w屬于“職務(wù)便利”，那么類似楊某的行為，基本上都可以認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”從而以職務(wù)侵占罪定罪處罰。由此帶來的一個(gè)現(xiàn)實(shí)后果是，一些嚴(yán)重違法行為可能無法入罪，造成同類行為在處理上難以平衡的問題。此問題在企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的“監(jiān)守自盜”案件上更為凸現(xiàn)。
2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》生效后，職務(wù)侵占6萬元入罪，而盜竊2千元入罪，刑事處罰的門檻差異很大。只要有工人、保安內(nèi)外勾結(jié)參與，一旦認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”，則按照職務(wù)侵占論，六萬元以下的不予刑事處罰。更尷尬的是，《治安管理處罰法》第四十九條只規(guī)定了“對盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索、損毀公私財(cái)物行為的處罰……”，對于職務(wù)侵占等行為治安處罰沒有明文依據(jù)，公安機(jī)關(guān)介入都成為問題，只能建議公司對涉事員工提起民事訴訟的索賠，由此耗費(fèi)了企業(yè)大量人力物力，給企業(yè)的正常管理、生產(chǎn)秩序帶來較大影響。
所以，從法律及社會(huì)效果考慮，似有必要調(diào)整對“利用工作便利”的理解。有觀點(diǎn)提出，成立職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是有條件的，那就是行為人對于其非法占有的財(cái)物必須具有職務(wù)上所賦予的獨(dú)立控制和直接支配的權(quán)利。如果對其非法占有的財(cái)物并無獨(dú)立的占有、控制與支配的職責(zé)與權(quán)利，只能認(rèn)定為“利用工作上的便利”。比如對于車間工人侵占單位財(cái)產(chǎn)案件，如果行為人所從事勞務(wù)的崗位職責(zé)，同時(shí)包含了對勞務(wù)中所經(jīng)手的財(cái)物具有監(jiān)管與獨(dú)立支配的權(quán)限，也即，行為人非法占有財(cái)物時(shí)不存在其他障礙，就是利用了職務(wù)上的便利。例如，在戶外安裝電線的電工，對于其所領(lǐng)用的電線材料，負(fù)有不被他人拿走的保管職責(zé)，也同時(shí)具有對電線獨(dú)立支配的權(quán)限。如果其將電線材料非法據(jù)為己有，就是利用職務(wù)上的便利。相反，如果對于勞務(wù)中所經(jīng)手的財(cái)物，行為人并無獨(dú)立的支配權(quán)，非法占有還需要采取其他逃避監(jiān)管的手段，就是利用工作便利的行為。仍以電工為例，如果其利用在工地上鋪設(shè)電線的工作機(jī)會(huì)，不按公司規(guī)定將工作中剩余的電線交還給材料保管員，而是將一部分電線藏匿他處，準(zhǔn)備等晚上無人注意，將電線偷運(yùn)出工地，賣給廢品回收公司獲利。此情況不能認(rèn)定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認(rèn)定為利用工作便利。[①]
上述觀點(diǎn)把行為人對于工作（勞務(wù)）中所經(jīng)手或接觸的財(cái)物，是否具有監(jiān)督管理與獨(dú)立支配的權(quán)限作為判斷其是利用職務(wù)便利還是利用工作便利的依據(jù)。如果按照此觀點(diǎn)，對于單位保安利用自己當(dāng)班之機(jī)將看守的單位財(cái)物非法占為己有，由于保安只不過是單位財(cái)物的監(jiān)視者，不屬于單位財(cái)物的獨(dú)立占有、控制者，其利用看守的便利將單位財(cái)物非法占為己有的，應(yīng)不屬于“利用職務(wù)便利”，應(yīng)認(rèn)定為盜竊。同樣道理，對于車間工人，雖然事實(shí)上其握有單位財(cái)物，但因?yàn)檐囬g還有車間主任等上位監(jiān)視者，而且其走出單位大門還可能受到門衛(wèi)盤查等，故其對“過手”的財(cái)物，只能是輔助占有，而沒有獨(dú)立支配和控制的權(quán)利，其對財(cái)物的非法占有往往還需要借助“秘密竊取”等手段來實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)認(rèn)為其沒有基于業(yè)務(wù)而占有本單位財(cái)物，也不屬于職務(wù)侵占，而是盜竊。如果按照上述標(biāo)準(zhǔn)掌握，有助于緩解刑法在監(jiān)守自盜案件上與現(xiàn)實(shí)的緊張關(guān)系。
當(dāng)然，按照此觀點(diǎn)把握，還需要強(qiáng)調(diào)基于職務(wù)便利而對財(cái)物的控制與支配，應(yīng)是一種直接的、獨(dú)立的控制支配，在財(cái)物處于另一種監(jiān)控之下，間接達(dá)到控制支配該財(cái)物的行為，仍不宜認(rèn)定為利用職務(wù)之便，而應(yīng)認(rèn)定為利用工作便利。例如，郵政局的工作人員遞送信件、包裹，則信件包裹必然是處于其控制和支配之下，但是對于信件、包裹內(nèi)的物品來說，由于其外面有封口，因而是處于另一種監(jiān)管之下，郵政人員對于信件包裹之內(nèi)的財(cái)物，并非是一種直接的控制。如果郵政工作人員拆開封口，竊取郵件中的財(cái)物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利。由此才能解釋為什么刑法第253條第2款規(guī)定，郵政工作人員私自開拆、隱匿或者毀棄郵件而竊取財(cái)物的，依照刑法第264條規(guī)定的盜竊罪論處。
需要指出的是，該觀點(diǎn)也并非無懈可擊。如果強(qiáng)調(diào)利用職務(wù)便利，職務(wù)必須體現(xiàn)為對財(cái)物的直接控制和獨(dú)立支配，則對貪污罪而言，仍不無疑問。因?yàn)?，貪污罪本身可以騙竊的方式實(shí)施，而籍此方式實(shí)施的非法占有單位財(cái)物的行為，有的行為人對財(cái)物并不能直接控制和獨(dú)立支配，故需要采取騙取、竊取等其他逃避監(jiān)管手段，但此情形下，對具有國家工作人員身份的主體通常仍認(rèn)定為貪污罪。此外，如果把利用職務(wù)便利限定于行為人利用對財(cái)物的直接控制和獨(dú)立支配的便利，那么可能存在對職務(wù)侵占罪“限縮適用”的問題，如同貪污罪，仍不能排除部分對財(cái)物不能直接控制和獨(dú)立支配的非國家工作人員，其非法占有本單位財(cái)物而認(rèn)定職務(wù)侵占罪（而非盜竊罪）更為合適的情況。所以，對這個(gè)問題值得進(jìn)一步研究。
注釋：
[①]尹琳：《“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的區(qū)別》，載《政治與法律》2015年第12期。
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