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本文系最高人民檢察院檢察理論研究課題“檢察機關(guān)與公安機關(guān)互涉案件偵查管轄的協(xié)調(diào)機制研究”(GJ2012C24)的成果之一。載于《人民檢察》2018年第11期，請查閱原文，注釋略。

對非法經(jīng)營罪罪狀要素司法認定的新思考

作者：盧建平（北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、教授，法學(xué)博士）、樓伯坤（浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）

非法經(jīng)營罪是從1979年《刑法》的“投機倒把罪”中分離出來的新罪名，旨在解決“口袋罪”犯罪構(gòu)成要素邊界不清的問題，但效果并不明顯?，F(xiàn)行《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；或者買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；或者未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；或者其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。這其中涉及的“違反國家規(guī)定”、“非法經(jīng)營行為”、“擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴重”等要素，仍然面臨著被解釋的必要并被擴大化的危險，使得非法經(jīng)營罪“口袋化”的趨勢愈加嚴重。因此，如何為認定非法經(jīng)營罪提供一個基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，避免將普通行政違法行為拔高為刑事違法犯罪，就需要對非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件要素和社會危害性進行實質(zhì)性解釋，對形式上符合犯罪構(gòu)成要件的行為，通過對該行為侵害刑法所保護法益的實質(zhì)考察，予以出罪。本文將以非法經(jīng)營罪的罪狀要素為研究對象，結(jié)合最新工商制度改革的成果，厘清非法經(jīng)營罪罪與非罪的界限，為司法實踐提供參考。

一、關(guān)于“違反國家規(guī)定”的認定

根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這表明：只有國家最高立法機關(guān)或者最高行政機關(guān)所頒布的規(guī)范性文件，才可以被稱作是國家規(guī)定；除了全國人大及其常委會和國務(wù)院這兩個合法主體之外，其他機關(guān)頒布的規(guī)范性文件，都不能被認為是國家規(guī)定。而在實踐中認定“違反國家規(guī)定”，需要把握以下幾個方面：

1.理解“國家規(guī)定”應(yīng)從嚴掌握“國務(wù)院立法”的范圍

盡管在理論上，對于“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，是僅限于國務(wù)院直接立法，還是包括經(jīng)國務(wù)院授權(quán)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)章，有不同意見：一種意見認為，從法律、法規(guī)的制定主體來看，非法經(jīng)營罪所違反的法律、法規(guī)，排除了國務(wù)院各部委發(fā)布的部門規(guī)章；另一種意見認為，國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件是針對不特定的行政管理相對人的規(guī)范性文件，是在全國范圍內(nèi)要求加強有關(guān)方面管理的行政措施，屬于國家規(guī)定的范圍。但是，從《刑法》第96條將“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”與全國人大及其常委會制定的“法律、決定”并列在一起來看，它應(yīng)當(dāng)被解讀為：國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院規(guī)定的行政措施、國務(wù)院發(fā)布的決定和命令。
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從現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定精神來看，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的部門規(guī)章不能被認定為是國家規(guī)定。這是因為：第一，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會授權(quán)立法的權(quán)限范圍并不包括涉及犯罪和刑罰的事項；第二，國務(wù)院本身的立法權(quán)內(nèi)容也不含有對犯罪和刑罰的制定權(quán)；第三，對于全國人大及其常委會授權(quán)給國務(wù)院行使的立法權(quán)，國務(wù)院是立法主體，但國務(wù)院不得再將權(quán)力轉(zhuǎn)授給其下屬部門；第四，《立法法》將行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定權(quán)分別規(guī)定在不同的章節(jié)里，預(yù)示著二者分屬不同的法律淵源，其在公布權(quán)限、規(guī)范效力等方面均有重大差別。因此，可被刑法援用的國務(wù)院“制定”、“規(guī)定”和“發(fā)布”的規(guī)范性文件，不包括國務(wù)院部門的立法。

2.引用“國家規(guī)定”必須考慮規(guī)范的時間效力

由于1997年《刑法》規(guī)定中“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”是不包括國務(wù)院各部門制定和發(fā)布的部門規(guī)章的，因此，一般情況下，國務(wù)院各部門制定的規(guī)范性文件不能作為非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的認定依據(jù)。

但是，如果這些國務(wù)院部門制定的規(guī)章是在2000年《立法法》施行之前按照當(dāng)時有效程序制定的，且在清理行政法規(guī)時未被廢除的，則可以被作為“國家規(guī)定”援用到經(jīng)過“從舊兼從輕原則”選擇而具有適用性的案件中。它具體包括以下三種類型：

（1）對于發(fā)生在1997年10月1日前的案件，可以適用依據(jù)1987年4月21日施行的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（下稱《暫行條例》）制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章作為“國家規(guī)定”。因為1997年前的《刑法》并沒有強制規(guī)定違反國家規(guī)定只能是違反全國人大及其常委會和國務(wù)院制定的規(guī)范性法律文件；而《暫行條例》第15條又規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議審議通過或者經(jīng)國務(wù)院總理審定的行政法規(guī)，由國務(wù)院發(fā)布，或者由國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院主管部門發(fā)布。”因此，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院主管部門發(fā)布的部門規(guī)章也屬于“國家規(guī)定”。其中，發(fā)生在1979年《刑法》施行以后至1987年4月21日《暫行條例》施行前的案件，本應(yīng)該適用依據(jù)1987年《暫行條例》施行前有關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定作出的規(guī)范性法律文件，但由于當(dāng)時并沒有這方面的專門規(guī)定，因此，此間需要被援用的諸如“金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)”等，也可以援用國務(wù)院主管部門發(fā)布的行政規(guī)章為違法性根據(jù)。

（2）對于發(fā)生在1997年10月1日后至2000年7月1日《立法法》生效前的案件，本應(yīng)當(dāng)適用依據(jù)1997年《刑法》第96條所要求的立法主體所制定的規(guī)范性法律文件，但由于此間為實施《刑法》第96條的有權(quán)制定行政法規(guī)、規(guī)定行政措施、發(fā)布決定和命令的主體范圍尚無明確規(guī)定，制定行政性規(guī)范的依據(jù)仍然是1987年的《暫行條例》，因此，在不能適用該規(guī)范（指部門規(guī)章）而又只能適用該規(guī)范的情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》第93條 的規(guī)定采用“從舊兼從輕”的原則，從有利于被告人的角度把握，選擇決定是適用依據(jù)《暫行條例》作出的部門規(guī)章還是依據(jù)《立法法》作出的行政法規(guī)。

（3）對于發(fā)生在2000年7月1日后至2002年1月1日國務(wù)院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》（以下簡稱《條例》）生效間發(fā)生的案件，需要適用《刑法》第96條的“國家規(guī)定”的，照理應(yīng)只限于國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、行政命令和決定。但是，由于2000年的《立法法》并沒有解決依據(jù)《暫行條例》制定的規(guī)范性法律文件的效力問題，而是到2002年的《條例》才廢除《暫行條例》中國務(wù)院部門可以制定行政法規(guī)的方式，隨后國務(wù)院主管部門發(fā)布的部門規(guī)章不再屬于行政法規(guī)。因此，在2000年至2002年間行政立法存在“雙軌制”現(xiàn)象時產(chǎn)生的法律沖突，一般應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范，當(dāng)不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。

然而，考慮到行政法規(guī)的溯及力問題，2004年最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（下稱《紀要》）中區(qū)別情況作了規(guī)定。雖然這《紀要》不能約束刑事案件的法律適用，但當(dāng)具體犯罪的空白罪狀需要援用行政法規(guī)時，也是有參考價值的。因此，在某些特殊情況下，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)之后由部門發(fā)布的部門規(guī)章可以認定為行政法規(guī)，作為判斷是否“違反國家規(guī)定”的依據(jù)。

3.認定“違反國家規(guī)定”要結(jié)合司法解釋

由于“違反國家規(guī)定”最早是在1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中出現(xiàn)的，但有關(guān)部門沒有專門為“違反國家規(guī)定”進行過法律解釋。當(dāng)時的規(guī)定只要是全國人大及其常委會、國務(wù)院和最高人民法院、最高人民檢察院做出的，都認為是國家規(guī)定，并無爭議。爭議始于《立法法》將國務(wù)院部門規(guī)章不再作為行政法規(guī)（廣義）以后。最高人民法院2011年《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定；以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布?！锻ㄖ窂娬{(diào)，各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。這表明，司法解釋已經(jīng)明確了“部門規(guī)章”不是“國家規(guī)定”；有爭議的必須逐級請示予以明晰。

4.認定“違反國家規(guī)定”要服從政策指引

政策是法律的靈魂，刑事政策具有引導(dǎo)刑事立法和刑事司法的作用。作為“國家規(guī)定”的法律、法規(guī)和其他規(guī)范，在理解其內(nèi)涵時，必須要體現(xiàn)新的國家政策對相關(guān)規(guī)范所包含的概念和范疇內(nèi)容的更新。這是理解和把握刑法對具體犯罪采用“空白罪狀”設(shè)定犯罪構(gòu)成條件的罪名時，需要正視的一個問題。

作為行政犯的非法經(jīng)營罪，由于經(jīng)營對象的面比較廣，因此更容易受到政策調(diào)整的影響。例如，2013年全國“兩會”通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》將“先證后照”改為“先照后證”作為工商登記制度改革的一項內(nèi)容，并作出《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)〔2014〕27號），規(guī)定公共場所衛(wèi)生許可、娛樂場所設(shè)立、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)等31項前置許可審批改為后置許可審批，申請人可以直接申請相關(guān)經(jīng)營范圍登記，辦理營業(yè)執(zhí)照，取得營業(yè)執(zhí)照后就可以從事一般性的生產(chǎn)經(jīng)營活動，如果要從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，再向主管部門申請。在等待許可期間，創(chuàng)業(yè)者可以著手開展一些籌備工作。為順利推動這項改革的落實，國務(wù)院于2015年10月13日出臺了“關(guān)于‘先照后證’改革后加強事中事后監(jiān)管的意見”，對領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后從事“專營、專賣”和“限制買賣”業(yè)務(wù)進行監(jiān)督管理，對于那些企業(yè)只拿工商執(zhí)照、不辦項目許可證就開業(yè)經(jīng)營的，不得簡單地將其作為“違反國家規(guī)定”認定，而應(yīng)當(dāng)考察其是否有籌備辦理許可證的客觀事實，如果有為申領(lǐng)許可證進行準(zhǔn)備的實際表現(xiàn)，就不能將其作為“非法經(jīng)營”對待。

事實上，從2003年國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》到最新的工商改革系列措施出臺，都是圍繞“無照經(jīng)營”的非法性進行規(guī)制的。對于“無證經(jīng)營”也只有在完全不具備和不可能具備經(jīng)營條件的情況下，才需要予以行政處罰，情節(jié)嚴重的，予以刑事追究。例如，最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（2011）刑他字第21號，認為“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。”這表明，對于持有煙草零售許可證而無批發(fā)許可證的情況下批發(fā)經(jīng)營煙草的行為，可不按犯罪處理。這是關(guān)于非法經(jīng)營煙草行為罪與非罪的法律界限的一種政策性處理。

二、關(guān)于“非法經(jīng)營行為”的認定

《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營行為，包括四個方面：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

（一）對“專營、專賣物品”和“限制買賣物品”的認定

1.本罪中的“未經(jīng)許可”，是指未經(jīng)特定的主管部門批準(zhǔn)。在國家法律、行政法規(guī)規(guī)定需要特許批準(zhǔn)才能經(jīng)營的項目，未經(jīng)批準(zhǔn)就屬于非法經(jīng)營。

（1）“專營、專賣”許可經(jīng)營和“限制買賣”的一般規(guī)定

“專營、專賣”的商品范圍，是隨著社會經(jīng)濟格局的變化而變化的。在市場經(jīng)濟條件下，只有少數(shù)涉及國計民生的重要物資、商品，才需要列入專營、專賣范圍。所謂專營，通常是指政府授予的專營權(quán)，主要是具有壟斷性質(zhì)的服務(wù)或某些特殊權(quán)利，根據(jù)現(xiàn)有有效法律、行政法規(guī)的規(guī)定，只有食鹽和農(nóng)膜 是專營的。所謂專賣，國家對某種消費物品的生產(chǎn)和銷售，由專賣部門獨占經(jīng)營和管理的制度。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有煙草是專賣的。這就是說，在我國目前的法律和行政法規(guī)框架內(nèi)，藥品、糧食、石油、酒等非法律和行政法規(guī)確定的物品不再是刑法上的“專營、專賣物品”。

對于哪些是“其他限制買賣的物品”，法律并沒有明確的規(guī)定。實踐中對其進行判斷，需要考察1979年《刑法》第117條規(guī)定的“投機倒把罪”中“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)”的要求。事實上，在1997年《刑法》取消了“投機倒把罪”后，有關(guān)違反金融、外匯、金銀、海關(guān)管理法規(guī)的行為和一部分違反工商管理法規(guī)的行為，已經(jīng)在《刑法》相關(guān)章節(jié)和《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中作了規(guī)定，有明確的犯罪構(gòu)成。在“投機倒把”賴以成立犯罪所依據(jù)的國務(wù)院《投機倒把行政處罰暫行條例》與經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的、國家工商行政管理局發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》中，只有走私物品、特許減免稅進口物品；爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品；專營或者專賣物資、物品等少部分“國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品”，其中除了專營、專賣物品以外的“限制買賣物品”，更是只有“爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品”這幾種。對于合法經(jīng)營者來說，可以自由買賣的物品就不是“限制買賣物品”，即使是需要取得許可的物品（如經(jīng)營食品需要食品許可證），但也不代表食品是“限制買賣物品”。因此，在罪刑法定原則之下，對“專營、專賣”和“限制買賣”這些用語的解讀，要力求限縮，以保證行政違法不至于被拔高為刑事犯罪。但理論和實踐中仍然有擴大化的解釋。如有人認為，“在我國，由于藥品生產(chǎn)、經(jīng)營必須取得行政許可，故藥品可以理解為一種專營物品”；司法解釋也有類似觀點。從司法實踐中一些經(jīng)終審或再審被認定為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案例分析可見，多數(shù)是一審法院對“非法性”的范圍認定發(fā)生錯誤所致。

（2）“先照后證”許可經(jīng)營的實踐把握

“先照后證”是工商制度改革的一個基礎(chǔ)性內(nèi)容，是對原先需要前置審批許可證的經(jīng)營項目將“專營、專賣”條件后置。改革的目標(biāo)就是放開經(jīng)營資格的條件和程序，讓經(jīng)營主體能夠?qū)捤傻剡M入市場。因此，從根本上說這是“照”的改革而不是“證”的改革?！白C”是隨著“照”的改革而逐漸取消。這在“十九大”的報告中已得到了充分體現(xiàn)。

第一，無照經(jīng)營屬于非法經(jīng)營。無論是在許可審批前置還是許可審批后置的情形，只要沒有取得“營業(yè)執(zhí)照”經(jīng)營，即使在許可審批前置情形下取得了“特種許可證”，仍然屬于非法經(jīng)營。

第二，有照無證的經(jīng)營要區(qū)別對待。對于特種許可審批前置的項目，如果沒有取得特種許可證，也就意味著不能取得營業(yè)執(zhí)照，在此情況下從事經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營。對于特種許可審批后置的項目，如果沒有取得特種許可證，但取得了營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的，則根據(jù)其是否按照相關(guān)要求為特種許可審批準(zhǔn)備條件和經(jīng)營該類特種商品的主要條件，判斷其合法性。如果經(jīng)營主體在獲得營業(yè)執(zhí)照后的較長時期內(nèi)（比如一年）沒有為申報特種許可進行任何準(zhǔn)備，或者已經(jīng)所做的準(zhǔn)備工作尚未具備經(jīng)營該特種商品經(jīng)營的基礎(chǔ)性條件，則應(yīng)依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》（國發(fā)〔2015〕62號）（簡稱《先照后證監(jiān)管的意見》）確立的“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管的原則”執(zhí)行，根據(jù)違法情形給予行政處罰或刑事處罰；如果經(jīng)營主體在獲得營業(yè)執(zhí)照后積極創(chuàng)造條件為申報特種許可進行準(zhǔn)備，或者所做的準(zhǔn)備工作符合了經(jīng)營該特種商品的基礎(chǔ)性條件，則應(yīng)責(zé)令其進行整改，不宜給予行政處罰，更不能認定為刑事犯罪予以刑事處罰。

第三，判斷“先照后證”未取得許可證經(jīng)營行為的社會危害性應(yīng)注重實質(zhì)考察。從以往的通過終審和再審改判為無罪的案例看，對于是否違反“未經(jīng)許可”的規(guī)定，應(yīng)考察是否違反了規(guī)范設(shè)定的實質(zhì)條件。比如，未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關(guān)行政審批項目被取消的；未經(jīng)許可銷售物品，但銷售的物品不屬于《刑法》所限制買賣的物品， 等等，都被認為“沒有取得許可證實施的經(jīng)營行為實質(zhì)上沒有侵犯刑法所保護的法益”，不符合《刑法》第13條所要求的社會危害性程度。反之，對于未經(jīng)許可，實質(zhì)上屬于變相經(jīng)營黃金期貨交易的行為，應(yīng)當(dāng)認定為刑法規(guī)制的非法經(jīng)營行為。

而對于社會危害性的實質(zhì)考察，重點需要關(guān)注兩個方面:首先，對特種許可證的考察必須注重“需要批準(zhǔn)”的實質(zhì)條件。因為，沒有許可證的情形并不一定違反“專營、專賣”的規(guī)定。非法經(jīng)營罪所要求的“專營、專賣”是以“許可證”需要批準(zhǔn)為條件的。否則，即便違反了有關(guān)規(guī)范市場主體活動的法律、法規(guī)，并因此擾亂了市場秩序，但如果與國家特許經(jīng)營制度無關(guān)，就只能追究其相應(yīng)的行政責(zé)任，而不能以非法經(jīng)營罪論處。其次，對于尚未獲得的特種許可證要考察其對犯罪構(gòu)成成立的實質(zhì)影響。在需要多個許可的情況下，取得了部分許可證，在全部許可證取得前進行了營業(yè)的，需要從所缺少的許可證在整個經(jīng)營活動中的地位來分析。例如，某石油銷售有限公司為建造加油站，經(jīng)省商務(wù)廳同意參加土地使用權(quán)招拍掛，拍得了規(guī)劃面積的土地使用權(quán)，獲準(zhǔn)發(fā)改委立項建設(shè)；后通過環(huán)評審批，建設(shè)規(guī)模和設(shè)施配置方案獲得省商務(wù)廳批復(fù)同意；隨后又取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用證、建筑工程施工許可證、建設(shè)工程消防驗收意見書，完成了發(fā)改委、建設(shè)、交通、環(huán)保氣象、消防、質(zhì)檢、安監(jiān)三同時等部門的審批，加油站竣工后又通過安監(jiān)三同時驗收，取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證、工商營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證，在等待綜合驗收和申請成品油零售許可批準(zhǔn)證書期間，開始營業(yè)。對于這種沒有獲得成品油零售許可批準(zhǔn)證書而經(jīng)營商品的情形，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理部門責(zé)令停業(yè)整頓，補足相關(guān)手續(xù)；拒不進行整改的，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，而不能在沒有吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下認定為非法經(jīng)營。再次，對于國務(wù)院先照后證改革的理解應(yīng)當(dāng)從改革目的的角度出發(fā)。“先照后證”商事登記制度的改革，在于簡政放權(quán)，加強供給側(cè)改革，營造良好寬松的市場環(huán)境。若是一味要求企業(yè)必須要同時具備營業(yè)執(zhí)照和后置審批文件方可實施特許經(jīng)營，則改革實質(zhì)上不過是對于營業(yè)執(zhí)照和許可證的獲得順序作出了調(diào)整，改革要達到的提高政府監(jiān)管意識、提高政府行政效能，則無從談起。因此，當(dāng)企業(yè)滿足了獲得后置許可條件時，其為了減少因等待審批等導(dǎo)致的損失而實施相應(yīng)的經(jīng)營行為，不具有刑事責(zé)難的可能性。

第四，對于“先照后證”、“證照分離”必須嚴格依照法律規(guī)定的職權(quán)監(jiān)管，不得越權(quán)。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，所有的營業(yè)執(zhí)照是由工商部門核發(fā)的，當(dāng)無異議。而許可證的核發(fā)則依據(jù)行業(yè)特點分別行使職權(quán)。在多數(shù)情況下，審批或者主管的部門履行監(jiān)管職責(zé)，也是順暢的。但當(dāng)法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，不得擅自越權(quán)。例如，根據(jù)《先照后證監(jiān)管的意見》對于石油成品油批發(fā)經(jīng)營資格審批，由商務(wù)部或者省級人民政府商務(wù)行政主管部門負責(zé)審批，監(jiān)管也由商務(wù)部負責(zé)；而石油成品油零售經(jīng)營資格審批由省級人民政府商務(wù)行政主管部門負責(zé)審批，監(jiān)管則由工商行政管理部門負責(zé) 。因此，對于非主管部門作出的監(jiān)管意見，不得作為認定經(jīng)營者不接受監(jiān)管的根據(jù)，也不得作為認定非法經(jīng)營罪的根據(jù)。

（二）其他“經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”的認定

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，認定非法經(jīng)營罪所要求的“經(jīng)營許可”的范圍包括三個方面：一是進出口許可證，二是原產(chǎn)地證明，三是其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。對于前二者，其認定標(biāo)準(zhǔn)相對清晰，爭議也不大。有爭議的主要是“其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”這一兜底條款。

兜底條款屬于刑法的“明文規(guī)定”。 依據(jù)有些學(xué)者的觀點，“兜底條款”可以作“相對的兜底罪名、兜底的行為方式和兜底的行為方法三種分類”。 而筆者認為，“其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”，與《刑法》第225條第（四）項的“兜底”不同，它屬于對對象的兜底。

雖然，基于“模糊手法”而在刑法中規(guī)定兜底條款是立法追求“合法包容”的一種技術(shù)手段，是刑法規(guī)范實現(xiàn)概括性要求的體現(xiàn)，但它應(yīng)當(dāng)是有限度的。因為，概括性條款必然會產(chǎn)生刑法解釋的必要性，同時增加刑法條文內(nèi)容的不明確性，進而構(gòu)成對刑法安定性的威脅，危及公民正當(dāng)權(quán)利。就本項規(guī)定而言，它實質(zhì)上屬于雙重兜底條款的類型。它除了被第225條第（三）項兜底解釋外，還可能被該條第（四）項兜底解釋。因此，從司法應(yīng)用角度，需要對該第（三）、（四）項中的兩個“其他”進行嚴格的限制解釋。其中對第（三）項中的條件，應(yīng)當(dāng)解釋為：這些經(jīng)營許可證和批準(zhǔn)文件，是為“經(jīng)營資格”獲得國家認可的證明。同時，這類資格性證明必須是依據(jù)“國家法律、行政法規(guī)規(guī)定”所要具備的，而不是依據(jù)各部門規(guī)章或地方性規(guī)范設(shè)定的條件。

（三）“非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的認定

將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”作為非法經(jīng)營罪行為方式，是1999年12月25日《刑法修正案》補充增加的。認定該項行為，重點需要把握三個方面：

1.關(guān)注經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的交易特征。非法經(jīng)營罪是以行政違法為基礎(chǔ)的，但并不是行政違法的證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)都可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。只有實際經(jīng)營證券、期貨和保險業(yè)務(wù)的，才可以構(gòu)成本罪?！敖?jīng)營”特征是非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的犯罪與其他金融范圍的主要區(qū)別。除了依照前述“專營、專賣、限制買賣”等條件中“經(jīng)營”特征外，認定證券、期貨和保險的經(jīng)營，需要以投資交易為基本形式。如果是單純的證券、期貨、保險業(yè)務(wù)知識和技能的培訓(xùn)，盡管也以營利性行為，但不能作為第225條第（三）的行為對待。

2.對于該項規(guī)定生效前的行為，應(yīng)當(dāng)適用“從舊兼從輕”的原則選擇法律適用。由于非法經(jīng)營罪屬于行政犯，它的犯罪成立條件會隨著行政性規(guī)范的變化而變化。因此在把握本罪的違法性前提條件時，應(yīng)以行為當(dāng)時有效的法律、法規(guī)為根據(jù)進行判斷。這種判斷會涉及兩個方面：一是甄別違法性根據(jù)的“國家規(guī)定”。因為，在經(jīng)營證券、期貨和保險業(yè)務(wù)違法性的判斷上，同樣存在者“違反國家規(guī)定”的范圍確定問題。如在證券、期貨、保險領(lǐng)域曾經(jīng)頒布了一系列的規(guī)定，包括1993年11月4日《國務(wù)院關(guān)于堅決制止期貨市場盲目發(fā)展的通知》、1995年10月1日起施行的《保險法》、1998年8月1日《國務(wù)院關(guān)于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》、1999年7月1日起施行的《證券法》、1999年9月1日起施行的《期貨交易管理暫行條例》、2006年12月12日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》2007年4月15日起施行的《期貨交易管理條例》等，這些規(guī)定的位階和效力并不完全一樣，因此，需要根據(jù)案件發(fā)生時段確定國務(wù)院的部門規(guī)章是否可以作為“國家規(guī)定”。二是選擇實體應(yīng)用的刑法規(guī)范。通常而言，在1999年12月25日后的非法從事證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，依照修正后的《刑法》第225條第（三）項的規(guī)定，認定為非法經(jīng)營行為，不會有大的爭議。但是對于1999年12月25日前非法從事證券、期貨和保險業(yè)務(wù)的，則要根據(jù)行為時有效的法律的規(guī)定，分析其行為屬性，認定為相應(yīng)的罪名。

3.非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，是指違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，或者造成金融機構(gòu)資金逾期未能收回，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失的行為。其中的“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是指單位、個人在經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及資金清算的行為，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)，非法資金支付和結(jié)算包括集資、套現(xiàn)、洗錢等形式。但非法經(jīng)營巨額資金的支付、結(jié)算與洗錢不同，它不以上游犯罪的成立為條件。事實上，從事票據(jù)私下貼現(xiàn)的單位或個人，除了小部分自用外，都是以賺取一定利息差為目的的，因此，在未取得金融主管機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自以票據(jù)作為對象的經(jīng)營行為，就屬于非法經(jīng)營行為。
在實踐中，主要涉及的票據(jù)私下貼現(xiàn)行為的性質(zhì)問題。對此，需要判斷票據(jù)的合法性和與國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》的對應(yīng)性，只有當(dāng)票據(jù)貼現(xiàn)者的行為不具有合法性并符合非法金融業(yè)務(wù)的條件時，才能按《刑法》第225條來追究刑事責(zé)任 。對“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的認定，不能簡單地套用央行《支付結(jié)算辦法》第3條規(guī)定的資金支付結(jié)算的定義，而應(yīng)由國家立法機關(guān)的全國人大及其常委會作出立法解釋。在實踐中對從事票據(jù)私下貼現(xiàn)定罪的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定來確定，而不能依據(jù)銀監(jiān)會的批復(fù)和公安部經(jīng)偵局的文件作為依據(jù)。

（四）“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”的認定

這是一個對犯罪客觀行為兜底的條款，是以行為本身的重要性或者行為可能產(chǎn)生危害的嚴重性為條件的。但對于哪些是“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，并無確定標(biāo)準(zhǔn)。為此，最高司法機關(guān)曾發(fā)布20余個解釋性規(guī)定，以期對適用標(biāo)準(zhǔn)與范圍提出意見，但解釋標(biāo)準(zhǔn)并不一致，并有擴大犯罪圈之嫌。從司法解釋中選取的有關(guān)“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”的規(guī)定，大致有這樣一些類型：

1.以經(jīng)營數(shù)額或違法所得作為“嚴重”的考察因素，將買賣外匯默認為“擾亂市場秩序”行為。如最高人民法院1998年《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以個人非法買賣外匯20萬美元以上或者違法所得5萬元以上；單位騙購?fù)鈪R在500萬美元以上或者違法所得50萬元以上；居間介紹騙購?fù)鈪R100萬美元以上或者違法所得10萬元以上的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”；

2.以數(shù)額和情節(jié)作為“嚴重”的考察因素，將經(jīng)營跨境電信業(yè)務(wù)默認為“擾亂市場秩序”的行為。如最高人民法院2000年《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條至第4條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2003年《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會議紀要》第3條、最高人民檢察院等規(guī)定：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

3.以經(jīng)營特定對象作為“擾亂市場秩序的行為”，以“情節(jié)犯的情節(jié)”作為行為的要素。如，“兩高”2002年《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條：在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

4.以經(jīng)銷特定對象作為“擾亂市場秩序的行為”，用犯罪構(gòu)成作為行為的要素。如，“兩高”2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

5.以提供特定服務(wù)作為“擾亂市場秩序的行為”，以“結(jié)果犯的數(shù)額”作為行為的要素。 最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的。

6.以“行為樣態(tài) 嚴重擾亂市場秩序 情節(jié)”作為行為的要素。如“兩高”2003年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

7.以特定情形作為“擾亂市場秩序的行為”，以“情節(jié)犯的情節(jié)”作為行為的要素。如，最高人民法院1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行含以下情形 的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

從非法經(jīng)營罪規(guī)定的四種情形和上述解釋來看，該條第（四）項行為的性質(zhì)和危害性應(yīng)當(dāng)與前三項具有相當(dāng)性，在理解上應(yīng)作嚴格的限制解釋；換言之，即使行為違反了國家規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 對于第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定，實踐中又有爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，依照最高人民法院2011年《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》要求，逐級向最高人民法院請示。

三、關(guān)于“擾亂市場秩序”的認定

市場秩序是經(jīng)濟秩序的組成部分，廣義的市場秩序涵蓋市場管理主體的管理行為、市場經(jīng)營主體的交易行為、市場消費主體的購買行為及市場交換客體的數(shù)量與質(zhì)量作用于市場及其客觀后果的總和。通常包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序、市場交易秩序。市場準(zhǔn)入秩序由市場準(zhǔn)入規(guī)則、市場進出規(guī)則來建立；市場競爭秩序由市場定價規(guī)則、反壟斷規(guī)則以及投機市場上的規(guī)則來維護；市場交易秩序由交易成本規(guī)則、契約執(zhí)行規(guī)則、產(chǎn)權(quán)制度和信息制度等構(gòu)成。在我國，作為犯罪的擾亂市場秩序罪是一個類罪名，它包含了12個具體罪名，非法經(jīng)營罪只是其中的一個。這表明，作為非法經(jīng)營罪的犯罪客體，其侵犯的市場秩序主要側(cè)重于市場交易秩序，但由于市場交易環(huán)節(jié)是整體市場行為的最后環(huán)節(jié)，因此它需要根據(jù)《刑法》第225條規(guī)制的不同對象所處的環(huán)節(jié)，考察市場準(zhǔn)入、市場定價交易前置行為的內(nèi)容。

作為罪狀的“擾亂市場秩序”，是一種對危害后果進行描述的用詞，它與“其他嚴重（擾亂市場秩序）的行為”中的“擾亂市場秩序”不同。從《刑法》第225條的結(jié)構(gòu)：違反國家規(guī)定 實施非法經(jīng)營行為 擾亂市場秩序 情節(jié)嚴重，分析可見，各類非法經(jīng)營行為都只有擾亂了市場秩序，才能成為刑法評價的對象。這就是說，從本質(zhì)上講，所有非法經(jīng)營的行為都要具有擾亂市場秩序的特征。它是內(nèi)含在“非法性”所規(guī)制的社會關(guān)系的屬性中的。

實踐中認定“擾亂市場秩序”，需要從市場秩序的各個組件去進行考察、分析和判斷，大致可以把握以下幾個方面：

（1）擾亂市場準(zhǔn)入秩序的認定，首先是要分析在市場開放、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化條件下，提供商品或服務(wù)的一方進入目標(biāo)市場需要達到的法定條件或標(biāo)準(zhǔn)，具體分析市場主體從事生產(chǎn)經(jīng)營活動是否具備合法身份，比如是否有營業(yè)執(zhí)照，是否根據(jù)法律、章程等確定的市場主體身份，在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動等。在實踐中，還需要特別注意市場客體進出市場的要求，即商品的進貨渠道正規(guī)，質(zhì)量、計量及包裝等符合有關(guān)規(guī)定，沒有質(zhì)量低劣、假冒偽造、“三無”（無商標(biāo)、廠址、廠名）、過期失效、明令淘汰、有害身心健康的商品進入市場。同時，對專營、專賣等商品還要分析是否具備某些特定的器具、裝置等必要條件。

（2）擾亂市場競爭秩序。主要查明經(jīng)營者是否有采用欺騙、脅迫、利誘、詆毀以及其他違背公平競爭準(zhǔn)則的手段，從事市場交易，損害競爭對手利益的行為。這里不包括單純性以侵犯商業(yè)秘密、詆毀商品信譽等方式實施的不正當(dāng)競爭行為。對于采用的不正當(dāng)競爭方法觸犯了其他罪名的，則應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處理原則，擇一重罪處罰。

在實踐中，判斷是否屬于擾亂競爭秩序的行為，既要看經(jīng)營主體實施行為本身的公平性與正當(dāng)性，也還考察該經(jīng)營主體在以往的經(jīng)營過程中，被投訴侵害消費者權(quán)益的或者因違法經(jīng)營被行政處罰的情況，以確認競爭者是否有擾亂市場秩序的意圖。

（3）擾亂市場交易秩序。交易秩序是通過經(jīng)濟主體之間對交易客體（既包括有形的商品，也包括無形的商品，如科研成果、技術(shù)、服務(wù)等）進行價值交換所形成的社會關(guān)系。在實踐中，認定是否擾亂交易秩序，需要從交易商品的種類和質(zhì)量狀況(合格率、優(yōu)質(zhì)品率等)，交易價格的適當(dāng)性（與市價的對比度、行業(yè)可接受度）和價格透明度，交易流程是否通過合法的結(jié)算方式進行，有無按要求開票、納稅，以及對交易商品采用適當(dāng)?shù)臋z驗、計量、儲運手段等因素來考察。
　　
四、關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定

非法經(jīng)營罪是情節(jié)犯，“情節(jié)嚴重”是定罪要素?！扒楣?jié)嚴重”的一般認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與《刑法》第13條規(guī)定的“但書”以外的“危害社會行為”。在司法實踐中，通常與“立案標(biāo)準(zhǔn)”相一致。

根據(jù)最高人民檢察院、公安部2010年《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第79條的規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營的，具有下列情形之一的，可以認定為“情節(jié)嚴重”：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的;（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的;（3）雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但2年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的;（4）其他情節(jié)嚴重的情形。

由于實踐中可能遇到的非法經(jīng)營案件種類繁多，司法解釋對不同種類的經(jīng)營行為的定罪要素和定罪標(biāo)準(zhǔn)不完全相同，需要在處理具體案件時，既以司法解釋的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，也要以從《刑法》第225條所確定的不同情形的行為樣態(tài)對社會的危害本質(zhì)上把握其具體條件，做到罪責(zé)一致。如，對于非法經(jīng)營出版物的行為，其“情節(jié)嚴重”的認定，可以分為以下三種情形：（一）違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，這里的“情節(jié)嚴重”包括：（1）個人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的、違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的、經(jīng)營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的；（2）單位經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的、違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上的、經(jīng)營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的。（二）如果實施上述行為，經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)量接近非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”的數(shù)額、數(shù)量起點標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”：（1）2年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰2次以上的，又出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的；（2）因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。（三）對于違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行政治性非法出版物，包含攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動民族分裂、挑動社會對立等嚴重政治問題的內(nèi)容，又達不到足以煽動分裂國家或煽動顛覆國家政權(quán)的嚴重程度，情節(jié)嚴重的，應(yīng)根據(jù)最高人民法院1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，按非法經(jīng)營罪處罰。

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