再論具體的方法錯(cuò)誤
作者：張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授
來(lái)源：中外法學(xué)網(wǎng)站，原載《中外法學(xué)》2018年第4期
如所周知，關(guān)于具體的方法錯(cuò)誤(具體的打擊錯(cuò)誤)，德國(guó)的通說(shuō)采取具體符合說(shuō)，法定符合說(shuō)(等價(jià)值說(shuō))只是少數(shù)學(xué)說(shuō)；日本的通說(shuō)與判例則采取了法定符合說(shuō)，但具體符合說(shuō)則是有力的學(xué)說(shuō)。在我國(guó)，具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)的爭(zhēng)論比較激烈，而且采取具體符合說(shuō)的學(xué)者似乎有增加的趨勢(shì)。筆者曾經(jīng)在《中外法學(xué)》(2008年第2期)上發(fā)表了《論具體的方法錯(cuò)誤》一文，該文所持的法定符合說(shuō)受到了一些學(xué)者的批判。本文對(duì)討論的前提再作說(shuō)明，對(duì)相關(guān)的批判再作回應(yīng)，并對(duì)具體符合說(shuō)的缺陷再作評(píng)論。
一、討論的前提
與討論其他問(wèn)題一樣，對(duì)具體的方法錯(cuò)誤的討論，也必須有一些共同的前提。如果前提完全不同，就無(wú)法展開(kāi)討論。基于我國(guó)當(dāng)下的理論現(xiàn)狀，關(guān)于具體的方法錯(cuò)誤的討論，需要明確和把握以下三個(gè)前提。
守衛(wèi)塔防
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下載應(yīng)用
(一)表里關(guān)系
事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論(錯(cuò)誤論)，討論的是什么樣的錯(cuò)誤影響故意的成立，什么樣的錯(cuò)誤不影響故意的成立。[1]換言之，事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以行為人具有犯罪的故意為前提，所解決的是行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的構(gòu)成要件事實(shí)是否具有故意的問(wèn)題。如果事實(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致行為人對(duì)所發(fā)生的構(gòu)成要件事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)，就阻卻故意。所謂阻卻故意，不是指完全否認(rèn)行為人具有犯罪的故意，而是指對(duì)基于錯(cuò)誤所實(shí)際產(chǎn)生的構(gòu)成要件結(jié)果不承擔(dān)故意責(zé)任。
例如，甲誤以為樹(shù)叢中是珍貴野生動(dòng)物而開(kāi)槍，但事實(shí)上擊中的是他人。由于甲對(duì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件事實(shí)(致人死亡)沒(méi)有認(rèn)識(shí)(沒(méi)有故意)，所以不能認(rèn)定為故意殺人(阻卻故意)，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡。對(duì)此，具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)沒(méi)有爭(zhēng)議，因?yàn)閮煞N學(xué)說(shuō)都認(rèn)為，只有當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到自己射擊的是人時(shí)，才可能認(rèn)定行為人具有殺人的故意。
再如，甲瞄準(zhǔn)乙開(kāi)槍射擊，但由于打擊錯(cuò)誤而擊中了丙，導(dǎo)致丙死亡(典型案例)。具體符合說(shuō)認(rèn)為，甲對(duì)乙成立殺人未遂，對(duì)丙成立過(guò)失致人死亡。換言之，該打擊錯(cuò)誤阻卻故意，即甲對(duì)丙的死亡沒(méi)有故意，但不可能否認(rèn)甲對(duì)乙具有殺人故意(只是認(rèn)為甲對(duì)乙僅承擔(dān)未遂犯的責(zé)任)。具體符合說(shuō)之所以得出這一結(jié)論，是因?yàn)榧纂m然具體認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致乙死亡，但乙并沒(méi)有死亡；甲又沒(méi)有具體地認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致丙死亡，因而對(duì)丙的死亡沒(méi)有故意。顯而易見(jiàn)，根據(jù)具體符合說(shuō)，成立故意殺人罪，要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致某個(gè)“特定的人”的死亡。根據(jù)法定符合說(shuō)，甲的行為致人死亡，而且甲具有殺人的故意，所以，甲的行為成立故意殺人既遂。亦即，甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不阻卻其對(duì)丙的殺人故意。法定符合說(shuō)之所以得出這一結(jié)論，是因?yàn)楦鶕?jù)刑法對(duì)構(gòu)成要件的描述，成立故意殺人罪只需要行為人認(rèn)識(shí)到自己殺害的是人，而不要求認(rèn)識(shí)到殺害某個(gè)“特定的人”。顯然，故意殺人罪的成立，除了要求對(duì)方是人之外，是否要求行為人必須認(rèn)識(shí)到是某個(gè)“特定的人”，就成為爭(zhēng)論的問(wèn)題。
不難看出，錯(cuò)誤論實(shí)際上討論的是故意的認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容與限度。錯(cuò)誤論與故意論是表里關(guān)系，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理在于解決行為人對(duì)于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果是否具有故意責(zé)任。如果行為人對(duì)構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)缺乏故意，就不可能通過(guò)“事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”理論使得行為人具有故意。[2]概言之，“必須維持‘錯(cuò)誤論是故意論的反面(Kehrseite)’這一命題。因此，在故意成為問(wèn)題的時(shí)候，不存在‘不適用錯(cuò)誤論’的情形；在根據(jù)故意論不認(rèn)為有故意的場(chǎng)合，也不能根據(jù)錯(cuò)誤論認(rèn)定有故意”。[3]既然事實(shí)的錯(cuò)誤與故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與限度是表里關(guān)系，那么，不管是方法錯(cuò)誤還是對(duì)象錯(cuò)誤，判斷行為人主觀上是否具備成立故意所需要的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與限度的標(biāo)準(zhǔn)，就是完全相同的。
例如，拐賣婦女、兒童罪的行為對(duì)象為婦女與兒童，那么，本罪的成立需要對(duì)行為對(duì)象認(rèn)識(shí)到何種程度？質(zhì)言之，以為是男性兒童而拐賣，但實(shí)際上是已滿14周歲的少女的，是否成立拐賣婦女罪的既遂犯？這既是故意論的問(wèn)題，也是錯(cuò)誤論的問(wèn)題。如果采取具體符合說(shuō)，那么，只有當(dāng)行為人拐賣的是婦女而且認(rèn)識(shí)到自己所拐賣的是婦女時(shí)，才成立拐賣婦女罪的既遂犯；如若根據(jù)法定符合說(shuō)，由于婦女和兒童在《刑法》第240條中是完全等價(jià)的，所以，只要客觀上拐賣了婦女或者兒童，即使誤將婦女當(dāng)作兒童或者誤將兒童當(dāng)作婦女，也不影響拐賣婦女、兒童罪的既遂犯的成立。
不言而喻，雖然方法錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤有別，但其反面的故意論則沒(méi)有不同。或者說(shuō)，不管是方法錯(cuò)誤還是對(duì)象錯(cuò)誤，其所對(duì)應(yīng)的故意論完全相同。例如，甲原本要傷害男童，但由于行為差誤卻傷害了婦女。這是具體的方法錯(cuò)誤。同樣，乙原本要拐賣男童，卻誤將婦女當(dāng)作男童拐賣。這是對(duì)象錯(cuò)誤。但從故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容來(lái)說(shuō)，對(duì)二者的要求應(yīng)當(dāng)是一樣的，而不可能有所區(qū)別。例如，持任何一種學(xué)說(shuō)的人都不可能說(shuō)：在前例中，行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到傷害的是婦女，所以對(duì)婦女是過(guò)失傷害；而在后例中，行為人雖然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到是婦女，但依然成立拐賣婦女罪的既遂犯。同樣，持任何一種學(xué)說(shuō)的人也不可能說(shuō)：在前例中，行為人對(duì)婦女成立故意傷害既遂；在后例中，行為人對(duì)拐賣婦女僅有過(guò)失。
劉明祥教授指出：在日本，持法定符合說(shuō)的許多學(xué)者自覺(jué)不自覺(jué)地認(rèn)為在不能根據(jù)故意論認(rèn)定行為人對(duì)某種結(jié)果具有故意時(shí)，可以根據(jù)錯(cuò)誤論認(rèn)定其有故意。由于日本刑法規(guī)定對(duì)未遂犯可以減輕其刑，如果采取具體符合說(shuō)會(huì)導(dǎo)致對(duì)具體的方法錯(cuò)誤處罰過(guò)輕；又由于日本刑法原則上不處罰過(guò)失行為，對(duì)輕罪的未遂也不處罰，如果采取具體符合說(shuō)，可能導(dǎo)致某些本來(lái)有必要處罰的未遂行為無(wú)法處罰。正是為了應(yīng)對(duì)這種局面，刑法理論界就出現(xiàn)了用錯(cuò)誤論代替故意論的傾向。[4]然而，在本文看來(lái)，這樣的說(shuō)明不無(wú)疑問(wèn)。
第一，誠(chéng)然，不排除日本有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，在不能正面肯定行為人具有故意時(shí)，可以通過(guò)錯(cuò)誤論認(rèn)定行為人具有故意。但是，主張法定符合說(shuō)的學(xué)者并沒(méi)有認(rèn)為在行為人沒(méi)有故意時(shí)通過(guò)錯(cuò)誤論使行為人具有故意，[5]而是認(rèn)為，主觀故意與客觀事實(shí)只要在法定的構(gòu)成要件內(nèi)相符合時(shí)，就能認(rèn)定行為人具有故意。例如，贊成法定符合說(shuō)的大谷實(shí)教授指出：“事實(shí)錯(cuò)誤，是行為當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)的犯罪事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的犯罪事實(shí)之間在何種程度一致，對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果能夠認(rèn)定成立故意的問(wèn)題。在事實(shí)錯(cuò)誤中，認(rèn)定成立故意所需程度的‘認(rèn)識(shí)’與‘結(jié)果’相一致就稱為符合?！盵6]顯而易見(jiàn)，大谷實(shí)教授認(rèn)為，事實(shí)錯(cuò)誤實(shí)際上是故意的認(rèn)識(shí)程度問(wèn)題。再如，前田雅英教授采取法定符合說(shuō)，但他指出：“嚴(yán)格地說(shuō)，事實(shí)的錯(cuò)誤論除了具有‘成立某犯罪的故意必須具有何種事實(shí)的認(rèn)識(shí)’這種故意論的內(nèi)容外，還存在‘實(shí)際發(fā)生的事態(tài)(包括作為未遂結(jié)果的危險(xiǎn)性)能否歸責(zé)于故意’這種主觀的歸責(zé)論。但是，事實(shí)的錯(cuò)誤論是以‘如果有事實(shí)的錯(cuò)誤就欠缺成立故意所必要的認(rèn)識(shí)’這種故意論為中心而進(jìn)行思考的?！盵7]不難看出，前田雅英教授同樣認(rèn)為事實(shí)的錯(cuò)誤所解決的也是成立故意需要什么樣的認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。[8]所以，認(rèn)為日本的法定符合說(shuō)論者“用錯(cuò)誤論代替故意論”的說(shuō)法，并不符合日本學(xué)術(shù)現(xiàn)狀。[9]
第二，如果說(shuō)日本刑法規(guī)定對(duì)未遂犯可以減輕其刑(得減主義)，以及對(duì)輕罪的未遂不處罰與過(guò)失犯處罰的例外性，是日本刑法的通說(shuō)與判例采取法定符合說(shuō)的實(shí)質(zhì)理由[10]，那么，我國(guó)也同樣具備這樣的理由。首先，我國(guó)刑法對(duì)未遂犯處罰也采取了得減主義。其次，雖然我國(guó)刑法總則規(guī)定似乎處罰所有的未遂犯，但在司法實(shí)踐中僅處罰部分嚴(yán)重犯罪的未遂犯；事實(shí)上，未遂犯的處罰范圍并不寬于日本。例如，日本刑法明文規(guī)定處罰盜竊罪與詐騙罪的未遂犯，但我國(guó)司法實(shí)踐事實(shí)上僅處罰嚴(yán)重盜竊與詐騙的未遂犯。最后，我國(guó)對(duì)過(guò)失犯的處罰同樣具有例外性。如果說(shuō)在日本，采取具體符合說(shuō)可能導(dǎo)致某些本來(lái)有必要處罰的未遂行為無(wú)法處罰，那么，在中國(guó)也同樣如此。例如，甲原本要?dú)囊易笫謹(jǐn)y帶的乙的電腦，但由于打擊錯(cuò)誤，卻毀壞了乙右手?jǐn)y帶的丙的電腦。如果采取具體符合說(shuō)，這種行為在日本不會(huì)受到處罰，在中國(guó)也同樣不會(huì)受到處罰。因?yàn)橹袊?guó)的司法實(shí)踐既不會(huì)處罰故意毀壞財(cái)物的未遂犯，也不能處罰毀壞財(cái)物的過(guò)失犯。
(二)錯(cuò)誤范圍
在刑法理論上，學(xué)者們大多以殺人、傷害等為例討論事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是，事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不限于殺人與傷害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因?yàn)槿魏喂室夥缸锒加袠?gòu)成要件，對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的錯(cuò)誤，就是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因此，任何一種關(guān)于事實(shí)錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，倘若只能適用于殺人與傷害罪，而不能適用于其他故意犯罪，就表明這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。即使是關(guān)于殺人、傷害的事實(shí)錯(cuò)誤，也存在不同的類型。如果某種觀點(diǎn)僅適用于一種類型，而不能適用于其他類型，也表明這種觀點(diǎn)不可取。同樣，具體的方法錯(cuò)誤也不限于殺人與傷害，而是存在于其他故意犯罪中。
因此，一方面，在討論具體的方法錯(cuò)誤時(shí)，不能僅以殺人、傷害為例，還必須考慮其他類型犯罪的方法錯(cuò)誤，而且，各位學(xué)者提出的各種理論必須能夠適用于所有可能發(fā)生的具體的方法錯(cuò)誤，而不能只解決部分案件。另一方面，關(guān)于具體的方法錯(cuò)誤的處理根據(jù)與結(jié)論，還必須與其他事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理根據(jù)與結(jié)論相協(xié)調(diào)，否則會(huì)有損理論的體系性。例如，對(duì)于具體的方法錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤的處理，必須采取相同的理論，因?yàn)槎叩姆疵娑际枪室獾恼J(rèn)識(shí)內(nèi)容與認(rèn)識(shí)程度問(wèn)題。再如，甲向乙開(kāi)槍射擊，但子彈穿過(guò)乙的身體后還擊中了丙(并發(fā)事例)。不管采取哪一種學(xué)說(shuō)，不管是否承認(rèn)甲具有數(shù)故意，都需要與擇一故意的處理相協(xié)調(diào)。
哪些錯(cuò)誤重要、哪些錯(cuò)誤不重要，一般來(lái)說(shuō)是比較清楚的。例如，原本想到廚房拿一把砍刀殺人，但因?yàn)榛琶s錯(cuò)拿了一刀普通菜刀殺人。任何學(xué)說(shuō)都不會(huì)認(rèn)為這種錯(cuò)誤具有意義，這是因?yàn)樾谭ú](méi)有規(guī)定殺人的工具與手段。但是，如果行為人原本想手持鐵棒實(shí)施搶劫，但卻誤將槍支當(dāng)作鐵棒實(shí)施搶劫的，任何學(xué)說(shuō)都會(huì)認(rèn)為這種錯(cuò)誤具有意義。這是因?yàn)樾谭▽?duì)持槍搶劫有特別規(guī)定。不難看出，某種錯(cuò)誤重要與否，首先與構(gòu)成要件的內(nèi)容密切相關(guān)。但是，某種錯(cuò)誤是否具有意義即是否影響故意既遂犯的認(rèn)定，還取決于采取何種學(xué)說(shuō)。
有學(xué)者舉例指出：
行為人本想用棍棒打斷甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，結(jié)果右腿被打斷；行為人用石頭對(duì)準(zhǔn)乙的電視機(jī)砸過(guò)去，但砸偏了方向砸毀了乙的電腦……由于是對(duì)同一法益主體的同種法益造成侵害，故而不存在打擊錯(cuò)誤的問(wèn)題。因?yàn)樾袨槿藢?shí)際侵害的對(duì)象與意圖侵害的對(duì)象是否一致，不能完全以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，而應(yīng)該按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)。既然行為人想打斷甲的左腿，那就是想要傷害甲的身體，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身體的有機(jī)組成部分，而甲的右腿被打斷就意味著其身體受到了傷害，也就是說(shuō)，行為人意圖侵害的對(duì)象是甲的身體，實(shí)際上也侵害了甲的身體，二者之間不存在不一致的問(wèn)題。同樣道理，行為人本想砸毀乙的電視機(jī)卻砸毀了旁邊擺放的乙的電腦，行為人是想毀壞乙的財(cái)物，既然電視和電腦都是乙所有的財(cái)物，那就意味著行為人實(shí)際上也侵害了乙的財(cái)物故(原文如此——引者注)，以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，自然應(yīng)該認(rèn)為其主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)是一致的。[11]
在本文看來(lái)，上述說(shuō)明存在疑問(wèn)。
一方面，上述行為人是否存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，取決于采取什么學(xué)說(shuō)。如果采取法定符合說(shuō)，上述行為人當(dāng)然不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(或者說(shuō)，該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不阻卻故意)。但是，如果采取具體符合說(shuō)，則取決于如何理解符合的“具體”程度。根據(jù)徹底的具體符合說(shuō)，只有當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到具體的結(jié)果內(nèi)容時(shí)，才對(duì)該結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任。因此，上述行為人對(duì)甲的左腿成立傷害未遂，對(duì)甲的右腿成立過(guò)失傷害；對(duì)乙的電視機(jī)成立毀壞財(cái)物未遂，對(duì)乙的電腦屬于過(guò)失毀壞財(cái)物。[12]顯然，劉明祥教授認(rèn)為上述事例不屬于具體的方法錯(cuò)誤，是以自己的結(jié)論為根據(jù)的。
另一方面，既然主張“應(yīng)該按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)”，或者“以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷”行為人是否存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，同時(shí)認(rèn)為“具體的打擊錯(cuò)誤，則是指行為人侵害的對(duì)象與實(shí)際侵害的對(duì)象雖不一致，卻是在同一構(gòu)成要件范圍之內(nèi)”[13]，那么，作者采取具體符合說(shuō)就是自相矛盾的。
不難看出，什么樣的錯(cuò)誤重要、什么樣的錯(cuò)誤不重要，雖然取決于刑法對(duì)構(gòu)成要件要素的規(guī)定，但是也取決于對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理采取什么學(xué)說(shuō)。所以，在討論事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，只能將公認(rèn)的不重要的錯(cuò)誤排除在外；對(duì)于存在爭(zhēng)議的錯(cuò)誤都需要進(jìn)一步討論。特別重要的是，不能因?yàn)樽约旱膶W(xué)說(shuō)不能解決部分認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，就將該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤排除在討論范圍之外。
(三)論證方法
具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)對(duì)解決具體的方法錯(cuò)誤都有一定的優(yōu)勢(shì)，也都有一定的缺陷。但是，在展開(kāi)爭(zhēng)論時(shí)，各自應(yīng)當(dāng)注意自己的論證方法。
第一，采取某種學(xué)說(shuō)的學(xué)者，不能將自己的結(jié)論作為理由反駁另一種學(xué)說(shuō)；否則，不僅缺乏說(shuō)服力，而且明顯存在方法論的缺陷。
例如，持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“就基本性質(zhì)而言，打擊錯(cuò)誤其實(shí)是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)與客觀效果不一致的問(wèn)題，也是一個(gè)未遂犯與過(guò)失犯的觀念競(jìng)合問(wèn)題。”“對(duì)實(shí)害結(jié)果而言，行為人主觀上顯然不僅缺乏基本認(rèn)知，而且根本上也沒(méi)有積極追求或放任的心理，法定符合說(shuō)依據(jù)實(shí)害結(jié)果徑直追究行為人故意犯罪既遂的刑事責(zé)任，顯然無(wú)視了故意的事實(shí)性基礎(chǔ)，存在對(duì)故意進(jìn)行擬制的嫌疑?！盵14]然而，認(rèn)為具體的打擊錯(cuò)誤是未遂犯與過(guò)失犯的觀念競(jìng)合，以及認(rèn)為行為人對(duì)實(shí)害結(jié)果沒(méi)有故意，都只是具體符合說(shuō)的結(jié)論，而不能成為反駁法定符合說(shuō)的理由。
又如，持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“行為人對(duì)甲開(kāi)槍射擊，未擊中甲卻殺死了其未看到的乙時(shí)，持法定符合說(shuō)的論者都認(rèn)為，行為人對(duì)乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪。這顯然與客觀事實(shí)不符合，因?yàn)樾袨槿酥幌霘⒓锥静幌霘⒁遥诂F(xiàn)場(chǎng)他并未看到乙，也只是對(duì)甲實(shí)施了開(kāi)槍射殺行為，這足以說(shuō)明行為人主觀上根本不具有殺害乙的故意?！盵15]可是，這同樣是具體符合說(shuō)得出的結(jié)論，這一結(jié)論不是反駁法定符合說(shuō)的理由。因?yàn)榉ǘǚ险f(shuō)也完全可以說(shuō)，行為人客觀上殺害了人而且具有殺人的故意，所以，行為人對(duì)他人的死亡具有故意。再如，持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“數(shù)故意說(shuō)還認(rèn)為，在行為人意圖殺死甲而對(duì)甲開(kāi)槍射擊時(shí)，子彈穿過(guò)甲的身體又擊中了乙，如果甲乙均未死的，對(duì)甲乙分別構(gòu)成二個(gè)故意殺人未遂；如果甲乙均死亡的，則對(duì)甲乙分別成立二個(gè)故意殺人既遂。這明顯同民眾的觀念和刑法理論相悖?！盵16]可是，這樣的批判有失公允。一方面，民眾完全可能說(shuō)“行為人一槍殺了兩個(gè)人”，認(rèn)為數(shù)故意說(shuō)“明顯同民眾的觀念相?！憋@然缺乏實(shí)證根據(jù)。另一方面，數(shù)故意說(shuō)和什么刑法理論相悖呢？無(wú)非是和論者所主張的具體符合說(shuō)相悖?？墒牵P(guān)于具體的方法錯(cuò)誤的刑法理論，并非只有具體符合說(shuō)，法定符合說(shuō)也是一種刑法理論。倘若法定符合說(shuō)不是一種刑法理論，論者就毋需批判了。
第二，在討論具體的方法錯(cuò)誤時(shí)，不能將對(duì)方設(shè)定的方法錯(cuò)誤的案件改編為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，反之亦然?；蛘哒f(shuō)，不能因?yàn)樽约核鲝垖W(xué)說(shuō)不能妥當(dāng)處理某些具體的方法錯(cuò)誤的案件，就否認(rèn)這些案件屬于具體的方法錯(cuò)誤。
例如，筆者曾經(jīng)指出：“根據(jù)具體符合說(shuō)，行為人A在公共汽車上原本要扒竊身穿西服的X的錢包，因?yàn)榉椒ㄥe(cuò)誤事實(shí)上卻扒竊了身穿夾克的Y的錢包時(shí)，對(duì)X成立盜竊未遂，對(duì)Y成立過(guò)失盜竊……在我國(guó)，對(duì)盜竊未遂通常不處罰，過(guò)失盜竊不可能構(gòu)成犯罪，結(jié)局是A的行為無(wú)罪，這似乎不合理?！盵17]
持具體符合說(shuō)的學(xué)者反駁道：
然而，這種分析是建立在抽象事實(shí)的基礎(chǔ)上。該案件應(yīng)具體描述和分析：①X與Y距離很遠(yuǎn)，車廂里乘客稀少，A向X口袋伸手，很難想象A能因?yàn)檫^(guò)失而伸到了Y的口袋。如果伸到Y(jié)的口袋，就是故意心態(tài)，構(gòu)成盜竊既遂；②車廂里非常擁擠，X與Y身體緊挨，A向X口袋伸手時(shí)，對(duì)可能伸到另一人口袋是有預(yù)見(jiàn)的，但是基于非法占有他人財(cái)物目的，仍然實(shí)施盜竊，結(jié)果伸到了Y或Z的口袋，此時(shí)屬于間接故意或擇一故意，仍構(gòu)成盜竊既遂。法定符合說(shuō)還舉了許多類似案例，例如，甲本欲砍傷乙的手指，但因?yàn)樾袨檎`差，卻砍傷了丙的手指。這些案例描述過(guò)于簡(jiǎn)單，僅僅交待了欲害對(duì)象與實(shí)害對(duì)象不一致。如果補(bǔ)全具體細(xì)節(jié)，仔細(xì)分析其中行為的具體危險(xiǎn)，大多是一些間接故意、概括故意的情形，不是真正的打擊錯(cuò)誤問(wèn)題，不會(huì)造成處罰漏洞。[18]
但是，這樣的反駁明顯不合適。既然法定符合說(shuō)的論者設(shè)定的是打擊錯(cuò)誤的案件，具體符合說(shuō)的論者就不能將其改編或者置換為間接故意或者擇一故意的案件。例如，行為人就是打算將手伸進(jìn)穿西服的X的口袋里(以為X是富人)，而根本不想盜竊X身邊的穿夾克的Y的財(cái)物(認(rèn)為Y是窮人)，但是在行為人為了掩飾自己的扒竊行為而東張西望的時(shí)候，X與Y挪動(dòng)了身體，行為人誤將手伸進(jìn)了Y的口袋，但他根本沒(méi)有想到自己的手會(huì)伸進(jìn)Y的口袋。在這種情形下，認(rèn)定行為人屬于間接故意或者擇一故意，明顯不當(dāng)。關(guān)于傷害的打擊錯(cuò)誤也是如此。例如，行為人本想用木棒傷害乙，但揮動(dòng)的木棒卻先打在丙的手臂上，導(dǎo)致丙的手臂受輕傷。這當(dāng)然是打擊錯(cuò)誤。按照論者的觀點(diǎn)，行為人向前方的甲瞄準(zhǔn)開(kāi)槍射擊，但因?yàn)闆](méi)有瞄準(zhǔn)而打中乙的，也是間接故意與概括故意。依照這個(gè)邏輯，基本上就沒(méi)有打擊錯(cuò)誤可言。概言之，當(dāng)他人設(shè)定的是打擊錯(cuò)誤的案件時(shí)，具體符合說(shuō)的論者可以補(bǔ)全為打擊錯(cuò)誤的案件；但不能因?yàn)樗说脑O(shè)例不具體，就置換為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，從而否定這種類型的打擊錯(cuò)誤，進(jìn)而回避具體符合說(shuō)的問(wèn)題性。事實(shí)上，論者也只是說(shuō)“大多是”而不能說(shuō)“完全是”間接故意、概括故意的情形。這說(shuō)明，具體符合說(shuō)還是會(huì)導(dǎo)致部分處罰漏洞。
第三，在判斷何種學(xué)說(shuō)對(duì)具體方法錯(cuò)誤的處理具有合理性時(shí)，不能添加其他不確定的要素。換言之，不能因?yàn)槟撤N學(xué)說(shuō)得出了不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，就通過(guò)添加其他要素，論證該學(xué)說(shuō)具有合理性。
例如，筆者針對(duì)具體符合說(shuō)的缺陷指出，行為人本欲砍傷甲的手指，但因?yàn)樾袨檎`差，卻砍傷了乙的手指(誤傷手指案)。根據(jù)具體符合說(shuō)，行為人對(duì)甲屬于故意輕傷未遂，對(duì)乙屬于過(guò)失輕傷，結(jié)局是二者都不可罰，顯然不合理。[19]對(duì)此，持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“行為人……若能得到乙的諒解，不作為犯罪處理，也是能為被害人和一般民眾所認(rèn)可的。如果情節(jié)比較嚴(yán)重，確實(shí)有作為犯罪處理的必要性，那么，將其按故意傷害(未遂)定罪處罰也未嘗不可?！盵20]顯然，在論者看來(lái)，如果不能得到乙的諒解，不作為犯罪處理是不能為被害人和一般民眾所認(rèn)可的?？墒牵覀兏鶕?jù)什么說(shuō)行為人的傷害行為能夠得到乙的諒解呢？換言之，論者的結(jié)論是建立在得到乙的諒解基礎(chǔ)之上的，但乙諒解與否是不確定的。那么，如果不能得到乙的諒解，又該如何處理呢？論者不得不說(shuō)，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)也可以按傷害未遂定罪量刑。然而，如果情節(jié)不嚴(yán)重，被害人也不諒解，又該如何處理呢？論者只好避而不談。更為重要的是，姑且不論司法實(shí)踐是否追究傷害未遂的刑事責(zé)任，即使對(duì)行為人以故意傷害罪的未遂犯論處，也只是對(duì)甲的傷害未遂，而不是對(duì)乙的傷害未遂。于是，甲仍然是本案的被害人，而乙在刑事訴訟中不能作為刑事案件的被害人參與訴訟，不能享受被害人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，充其量只能被作為證人對(duì)待，這顯然不合適。再者，按照上述觀點(diǎn)，即使通過(guò)刑事和解處理本案，也只是行為人與被害人甲的和解，而不可能是行為人與乙的和解(因?yàn)橐腋静皇潜缓θ耍皇亲C人)。既然如此，說(shuō)若能得到乙的諒解，就可以不作為犯罪處理，顯然是不自覺(jué)地將乙當(dāng)作了刑事案件的被害人，這顯然又與論者所持的具體符合說(shuō)相矛盾。
又如，A想砸壞X的財(cái)物，但實(shí)際砸壞的是Y的財(cái)物(錯(cuò)毀財(cái)物案)。根據(jù)具體符合說(shuō)，對(duì)A的行為也不能以犯罪論處。但持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“如果A主動(dòng)向Y做出賠償，由于Y知道A與自己并無(wú)仇怨，因而也會(huì)予以諒解，在這種情況下，對(duì)A不予以定罪處罰，自然是合理的?！盵21]可是，如果A不主動(dòng)賠償會(huì)得出什么結(jié)論呢？即使A主動(dòng)賠償，也不能斷定Y會(huì)予以諒解吧！倘若不管A是否賠償，Y都不諒解，又該如何處理呢？結(jié)局又是如果情節(jié)嚴(yán)重按故意毀壞財(cái)物罪的未遂犯處罰。可是，這必然出現(xiàn)上述同樣的問(wèn)題。
第四，不能將解釋論與立法論相混淆，質(zhì)言之，不能在自己的觀點(diǎn)存在缺陷時(shí)，將該缺陷歸責(zé)于立法。這是因?yàn)?，錯(cuò)誤論是法解釋學(xué)的課題，論者都是在現(xiàn)行立法之下就何種學(xué)說(shuō)具有合理性展開(kāi)討論?；蛘哒f(shuō)，各種學(xué)說(shuō)都是以現(xiàn)行刑法的有效性、合理性為前提的，如果將解釋論層面的缺陷歸責(zé)于立法缺陷，就無(wú)法展開(kāi)討論。
例如，甲本來(lái)想毀壞X的車，但由于行為差誤，卻毀壞了Y的車。根據(jù)具體符合說(shuō)，由于毀壞財(cái)物的未遂與過(guò)失毀壞財(cái)物均不可罰，故甲的行為不成立犯罪。但這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：“既不處罰未遂形態(tài)也不處罰過(guò)失形態(tài)的犯罪，往往是相當(dāng)輕的犯罪，有沒(méi)有必要一定要把它看作故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮。換言之，即使說(shuō)上述結(jié)論(即甲的行為不成立犯罪——引者注)不合理，它也是源于立法本身，而不是來(lái)自具體符合說(shuō)?！盵22]但是，如果承認(rèn)上述甲無(wú)罪的結(jié)論不合理，就不能說(shuō)該不合理結(jié)論源于立法本身，而應(yīng)說(shuō)不合理結(jié)論源于具體符合說(shuō)。反之，如果采取法定符合說(shuō)，甲的行為就成立故意毀壞財(cái)物罪的既遂犯，而不會(huì)形成不合理的結(jié)論。
再如，甲為了搶劫X的財(cái)物而對(duì)X實(shí)施暴力，但由于打擊錯(cuò)誤，其行為同時(shí)導(dǎo)致X與Y摔倒在地并短暫昏迷(事后查明沒(méi)有造成傷害結(jié)果)，且Y口袋的錢包掉出來(lái)，甲將Y的錢包拿走(僅800元現(xiàn)金)后，自動(dòng)放棄劫取X的財(cái)物。根據(jù)具體符合說(shuō)，甲對(duì)X成立搶劫中止，對(duì)Y僅成立盜竊，但由于對(duì)搶劫中止只能免除處罰，對(duì)Y的盜竊又?jǐn)?shù)額不大，結(jié)果甲不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任。但是，這樣的結(jié)論明顯不合理。然而，我們不能認(rèn)為，該結(jié)論之所以不合理，是由于刑法對(duì)中止犯的處罰規(guī)定和盜竊罪的構(gòu)成要件規(guī)定不合理。質(zhì)言之，如果該結(jié)論不合理，只能意味著具體符合說(shuō)不合理。反之，根據(jù)法定符合說(shuō)，甲成立搶劫既遂。
第五，不能用空話、大話反駁對(duì)方。因?yàn)槿魏我环降目赵?、大話，?duì)方都是可以反駁的，因而導(dǎo)致?tīng)?zhēng)論缺乏意義。
例如，主張具體符合說(shuō)的論者指出：具體符合說(shuō)“符合認(rèn)定故意的邏輯規(guī)則，有利于限制故意犯的成立范圍”“契合責(zé)任的本質(zhì)，有利于貫徹責(zé)任主義”“注重侵害客體的特定化，有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的”“著重于不同性質(zhì)犯罪的區(qū)別對(duì)待，有助于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。[23]
但是，這些為具體符合說(shuō)辯護(hù)的抽象理由，都是可以被反駁的。其一，法定符合說(shuō)也有認(rèn)定故意的邏輯規(guī)則，即在構(gòu)成要件內(nèi)或者構(gòu)成要件層面認(rèn)定故意的成立。限制故意犯的成立范圍并不就是正確的，如果明顯成立故意犯罪卻要進(jìn)行限制就是不當(dāng)?shù)?。刑罰處罰范圍不是越窄越好，而是越合理越好。[24]其二，認(rèn)為具體符合說(shuō)符合責(zé)任主義，也是以自己的結(jié)論為理由的，法定符合說(shuō)也會(huì)說(shuō)自己并沒(méi)有將過(guò)失認(rèn)定為故意，也沒(méi)有將未遂犯認(rèn)定為既遂犯。其三，認(rèn)為具體符合說(shuō)有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，而法定符合說(shuō)不利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。相反，人們也可能說(shuō)，法定符合說(shuō)有利于保護(hù)法益，有利于預(yù)防犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)具體符合說(shuō)，行為人在實(shí)施了構(gòu)成要件行為并具有犯罪故意的情況下，完全可能因?yàn)榫唧w的方法錯(cuò)誤而導(dǎo)致其行為不受刑事追究(如誤傷手指案、錯(cuò)毀財(cái)物案)，這顯然不利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防，而法定符合說(shuō)則并非如此。其四，具體符合說(shuō)、法定符合說(shuō)與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策沒(méi)有直接關(guān)系。如果有人說(shuō)法定符合說(shuō)不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)方也完全可以說(shuō)具體符合說(shuō)不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
二、具體符合說(shuō)對(duì)法定符合說(shuō)的批判
具體符合說(shuō)對(duì)法定符合說(shuō)的批判主要集中在以下三個(gè)方面[25]，有必要對(duì)這些批判展開(kāi)討論。
(一)責(zé)任主義的違反
認(rèn)為法定符合說(shuō)違反責(zé)任主義，主要是因?yàn)榉ǘǚ险f(shuō)將一故意認(rèn)定為數(shù)故意。例如，西田典之教授指出：“在甲只想殺害乙而開(kāi)槍，卻將預(yù)想外的丙、丁打死的場(chǎng)合，就不能作為想象競(jìng)合而科處死刑。因?yàn)橹挥幸粋€(gè)故意卻要讓其對(duì)三個(gè)人的死亡負(fù)責(zé)，是違反責(zé)任主義的。因此，基于數(shù)故意犯說(shuō)按想象競(jìng)合處理，盡管是權(quán)宜之計(jì)，但仍然違反了責(zé)任主義。”[26]黎宏教授也對(duì)法定符合說(shuō)提出了相同的批評(píng)。[27]
但是，認(rèn)為法定符合說(shuō)將一故意認(rèn)定為數(shù)故意，是持具體符合說(shuō)的部分學(xué)者以自己的結(jié)論為理由的。按照法定符合說(shuō)的結(jié)論，完全可能認(rèn)為甲對(duì)數(shù)人的死亡均有故意。所謂“甲只想殺害乙”只是就事前的行為意志或者行為計(jì)劃而言，但行為意志或者行為計(jì)劃不等于責(zé)任故意。
責(zé)任故意所解決的問(wèn)題是，在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，能否認(rèn)定結(jié)果是基于行為人的故意，因而令行為人承擔(dān)故意責(zé)任。按照法定符合說(shuō)，完全可以獨(dú)立地逐一判斷甲分別對(duì)乙、丙、丁是否存在殺人故意：在獨(dú)立判斷甲對(duì)乙的死亡是否成立故意殺人既遂時(shí)，法定符合說(shuō)會(huì)得出肯定結(jié)論；在獨(dú)立判斷甲對(duì)丙的死亡是否成立故意殺人既遂時(shí)，法定符合說(shuō)認(rèn)為，甲的行為造成了他人死亡，主觀上也具有殺害他人的故意，所以，甲對(duì)丙成立故意殺人既遂；對(duì)丁的死亡也是如此。于是，甲對(duì)乙、丙、丁均成立故意殺人既遂。在上述并發(fā)事例的場(chǎng)合，肯定甲對(duì)乙、丙、丁三人的死亡具有故意，同時(shí)認(rèn)定為想象競(jìng)合，的確是權(quán)宜之計(jì)，但是，這種權(quán)宜之計(jì)使得甲最終并沒(méi)有因?yàn)闅⒑θ硕鴮?duì)之實(shí)行數(shù)罪并罰，仍然是按殺害一人的法定刑科處刑罰，所以，在最終處理上并沒(méi)有違反責(zé)任主義。亦即，在采取數(shù)故意說(shuō)的同時(shí)，裁定與行為人的認(rèn)識(shí)相適應(yīng)的刑罰，就可能謀取與責(zé)任主義之間的協(xié)調(diào)。[28]
事實(shí)上，即使采取具體符合說(shuō)，在某些場(chǎng)合也會(huì)承認(rèn)數(shù)故意。例如，逃犯甲的手槍只有一發(fā)子彈，警察A與B在后面追捕甲，甲認(rèn)識(shí)到回頭射擊只能打中一名警察，但事實(shí)上卻打中了A和B，導(dǎo)致二人死亡，或者導(dǎo)致A死亡、B重傷(擇一故意事例)。對(duì)于本案，德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，甲對(duì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件成立既遂，對(duì)未實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件成立未遂，兩者之間構(gòu)成想象競(jìng)合。[29]據(jù)此，如果A與B死亡，則甲對(duì)A與B均成立故意殺人既遂；如果A死亡、B重傷，則甲對(duì)A成立故意殺人既遂，對(duì)B成立故意殺人未遂。在日本，持具體符合說(shuō)的佐伯仁志教授就上例指出：
在考慮甲對(duì)A是否成立故意殺人既遂時(shí)，不應(yīng)當(dāng)考慮甲對(duì)B是否成立故意殺人既遂；反之亦然。因此，甲應(yīng)當(dāng)分別成立對(duì)A的故意殺人既遂與對(duì)B的故意殺人既遂。只有把對(duì)A的殺人與對(duì)B的殺人一并考慮時(shí)，才能說(shuō)只有殺害一人的意思卻認(rèn)定為兩個(gè)殺人罪是不當(dāng)?shù)摹＿@樣來(lái)考慮的話，在認(rèn)定成立數(shù)罪的前提下作為想象競(jìng)合來(lái)處理的數(shù)故意犯說(shuō)，仍然是妥當(dāng)?shù)摹30]
不難看出，“‘故意的個(gè)數(shù)’是法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)的共通的課題，即使在具體符合說(shuō)的內(nèi)部也存在數(shù)故意犯說(shuō)與一故意犯說(shuō)的對(duì)立觀念”。[31]既然如此，具體符合說(shuō)對(duì)法定符合說(shuō)的數(shù)故意說(shuō)違反了責(zé)任主義的批評(píng)，就有失公允。事實(shí)上，西田典之教授就擇一故意造成重疊結(jié)果的事件，也是采取了數(shù)故意說(shuō)。[32]
本文也承認(rèn)，“故意的個(gè)數(shù)”的確是數(shù)故意說(shuō)的難點(diǎn)，但筆者之所以采取數(shù)故意說(shuō)，是因?yàn)橐还室庹f(shuō)存在更加難以克服的缺陷。例如，甲向A開(kāi)槍，由于打擊錯(cuò)誤卻同時(shí)打中了B、C，導(dǎo)致二人死亡時(shí)，如果認(rèn)定A只有殺害一人的故意，那么，在刑事訴訟中認(rèn)定甲對(duì)誰(shuí)成立故意殺人既遂呢？可以想象的是：①認(rèn)定甲對(duì)“某個(gè)人”成立故意殺人既遂，但不作具體表述；②認(rèn)定甲對(duì)B或者對(duì)C成立故意殺人，但不具體確定對(duì)誰(shuí)；③由檢察官任選一人作為故意殺人罪的被害人；④由法官任選一人作為故意殺人罪的被害人。但是，這些做法在刑事訴訟法上根本行不通。[33]所以，只要考慮到對(duì)真實(shí)案件的現(xiàn)實(shí)處理需要，就不得不回到數(shù)故意說(shuō)。再如，甲(近視眼)誤以為自己是在向前方肥胖的X瞄準(zhǔn)開(kāi)槍，其實(shí)前方是并排站立的Y與Z兩個(gè)人，甲射擊的子彈從Y與Z的中間穿過(guò)。[34]對(duì)此，也只能認(rèn)定甲對(duì)Y與Z均成立故意殺人未遂(數(shù)故意說(shuō))，而不可能僅認(rèn)定為一個(gè)故意殺人未遂(一故意說(shuō))。然而，一旦采取數(shù)故意說(shuō)，就不得不承認(rèn)法定符合說(shuō)的合理性：甲想殺死前方的人(X)，其行為也對(duì)前方的人(包括Y與Z)產(chǎn)生了緊迫的生命危險(xiǎn)；X與Y、Z都是故意殺人罪中的“人”，所以，甲對(duì)Y與Z均成立故意殺人未遂。
(二)構(gòu)成要件的抽象化
具體符合說(shuō)認(rèn)為，法定符合說(shuō)將構(gòu)成要件抽象化，進(jìn)而將故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容抽象化，于是認(rèn)為被害的法益主體是誰(shuí)不重要。例如，在殺人的場(chǎng)合，行為人是對(duì)A有殺人故意還是對(duì)B有殺人故意，并不重要，只是考慮行為人有無(wú)“殺人的故意”。但是，倘若一發(fā)子彈打中了A與B，法定符合說(shuō)還是針對(duì)具體的被害人認(rèn)定行為人具有數(shù)個(gè)故意，這便存在論理上的跨越。[35]松原芳博教授認(rèn)為，法定符合說(shuō)將故意的內(nèi)容本身以“殺害一般意義上的人的意思(大體是殺害人的意思)”這種形式予以抽象化，故意就屬于游離于事實(shí)之外的一種觀念存在，無(wú)法發(fā)揮將外界所發(fā)生的犯罪事實(shí)作為行為人意思的產(chǎn)物，而歸屬于行為人的機(jī)能。[36]佐伯仁志教授指出：
構(gòu)成要件是抽象的、類型的，這是將犯罪記述在法律中形成的界限，而不是說(shuō)具體適用的構(gòu)成要件本身是抽象的。例如，殺人罪的規(guī)定是‘殺了人’，但實(shí)際適用的殺人罪的構(gòu)成要件并不是‘凡是殺了人’這種抽象的形式。體現(xiàn)這一點(diǎn)的是，一個(gè)行為殺害了A和B二人時(shí)，并不是成立‘凡是殺了人’這種一個(gè)殺人罪，而是成立殺害A與殺害B兩個(gè)殺人罪。這樣，如果A的死與B的死對(duì)于殺人罪的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)就是重要的事實(shí)，需要分別處理的話，在故意方面，也要分別處理對(duì)A的死的故意與對(duì)B的死的故意，必須說(shuō)，這是以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的法定符合說(shuō)的邏輯的忠實(shí)立場(chǎng)。[37]
但在本文看來(lái)，對(duì)法定符合說(shuō)的上述批判難以成立。首先，從刑法規(guī)定上看，被害的法益主體是誰(shuí)，的確不影響故意殺人罪的成立?！缎谭ā返?32條并沒(méi)有將故意殺人罪的對(duì)象規(guī)定為具體的張三、李四，而是規(guī)定為任何人。既然如此，故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容當(dāng)然只需要認(rèn)識(shí)到人，而不需要認(rèn)識(shí)到是具體的張三、李四。亦即，甲認(rèn)識(shí)到殺張三事實(shí)上也殺害了張三，乙認(rèn)識(shí)到殺李四事實(shí)上也殺害了李四，以及丙認(rèn)識(shí)到殺張三但事實(shí)上殺害了李四這三種情形，不管是在不法層面還是在責(zé)任層面，沒(méi)有任何區(qū)別。我們既不能認(rèn)為丙的不法程度減輕，也不能認(rèn)為丙的非難可能性減少。[38]
其次，針對(duì)具體的被害人認(rèn)定數(shù)故意，與法定符合說(shuō)并不矛盾。故意殺人罪是侵害一身專屬法益的犯罪，每個(gè)人的生命都是作為獨(dú)立的法益予以保護(hù)的，所以，在認(rèn)定行為人是否成立故意殺人罪時(shí)，當(dāng)然需要將被害人作為獨(dú)立的法益主體予以判斷。但將被害人作為獨(dú)立的法益主體，并不意味著只能采取具體符合說(shuō)。法定符合說(shuō)同樣認(rèn)為，丙殺害了一個(gè)獨(dú)立的法益主體(李四)，而且具有殺害獨(dú)立的法益主體(張三)的故意，而張三與李四都是《刑法》第232條中的“人”，所以完全符合《刑法》第232條的規(guī)定，成立故意殺人既遂。至于一個(gè)行為導(dǎo)致兩個(gè)被害人死亡的情形，之所以能認(rèn)定為數(shù)故意，也只是意味著刑法規(guī)定的故意殺人通常是指殺害一個(gè)人，或者說(shuō)，只要?dú)⒑σ粋€(gè)人就符合了故意殺人的構(gòu)成要件。所以，一個(gè)行為導(dǎo)致兩個(gè)人死亡時(shí)，就是一個(gè)行為符合了同種的兩個(gè)構(gòu)成要件，因而被稱為想象競(jìng)合。在一個(gè)行為導(dǎo)致數(shù)人死亡的場(chǎng)合，法定符合說(shuō)肯定數(shù)個(gè)故意正是為了將每個(gè)人的生命作為獨(dú)立的法益予以保護(hù)。不難看出，法定符合說(shuō)雖然不要求行為人認(rèn)識(shí)到被害人是“特定的人”，但仍然是將各個(gè)被害人作為獨(dú)立的法益主體予以保護(hù)的。
再次，數(shù)故意說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是，任何人都可以成為故意殺人罪的被害人。任何人是指所有的具體人，而不是所謂“一般人”“抽象的人”。數(shù)故意說(shuō)只是將甲想殺X的意思抽象為甲想殺人的意思，而沒(méi)有以“想殺一般人并導(dǎo)致一般人死亡”這一理由將故意內(nèi)容過(guò)度的抽象化；也沒(méi)有將甲想殺X的意思抽象成甲想殺一般人的意思。法定符合說(shuō)所要求的故意，仍然是行為人是否認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生他人死亡的結(jié)果并且希望或者放任他人死亡，至于這個(gè)“他人”是哪一個(gè)具體的人則并不影響故意殺人罪既遂的成立。事實(shí)上，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致他人死亡，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。而不是說(shuō)，行為人在認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致X死亡時(shí)，會(huì)產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，而在認(rèn)識(shí)到導(dǎo)致Y死亡時(shí)就不可能產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。所以，法定符合說(shuō)仍然能夠使故意發(fā)揮主觀歸責(zé)的機(jī)能。
最后，構(gòu)成要件具有類型性，所謂具有類型性實(shí)際上就是將具體的值得科處刑罰的行為進(jìn)行了一定的抽象化。認(rèn)定犯罪就是將具體事實(shí)與抽象的刑法規(guī)范進(jìn)行對(duì)應(yīng)的過(guò)程。具體適用的構(gòu)成要件仍然是抽象的，而不可能是具體的。[39]故意殺人罪的構(gòu)成要件并不因?yàn)榫唧w案件的行為對(duì)象的不同而發(fā)生變化。例如，當(dāng)甲認(rèn)識(shí)到殺張三事實(shí)上也殺害了張三時(shí)，不可能認(rèn)為《刑法》第232條的構(gòu)成要件就具體化為“故意殺張三”。“故意殺張三”是案件事實(shí)，而不是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件永遠(yuǎn)是“故意殺人”，所以，凡是殺了人的都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。這并不意味著故意殺人罪的構(gòu)成要件所指稱的被害人只能是特定的某個(gè)人，也不存在所謂將構(gòu)成要件抽象化的問(wèn)題。
(三)防衛(wèi)對(duì)象錯(cuò)誤的處理不當(dāng)
日本學(xué)者松宮孝明指出：“‘法定符合說(shuō)’的缺陷在于，如果對(duì)急迫的不法攻擊人以正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行反擊，但是偏離目標(biāo)而命中第三人時(shí)，就會(huì)直接被認(rèn)定為故意犯?！盵40]黎宏教授也對(duì)法定符合說(shuō)提出了同樣的批評(píng)：
所謂防衛(wèi)對(duì)象錯(cuò)誤，又稱防衛(wèi)效果影響到第三人的場(chǎng)合，正如市民甲向搶劫自己錢包后逃跑的罪犯乙投擲石塊，不料砸中電線桿，石頭反彈回來(lái)，砸中路人丙，致其死亡的場(chǎng)合一樣，是指正當(dāng)防衛(wèi)行為過(guò)失地對(duì)不法侵害人以外的第三人造成了損害的場(chǎng)合。由于法定符合說(shuō)認(rèn)為，行為人的認(rèn)識(shí)和實(shí)際發(fā)生的結(jié)果之間，只要在法定范圍即犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)一致，就可以說(shuō)行為人對(duì)所發(fā)生的結(jié)果具有故意。上述場(chǎng)合下，乙的生命和丙的生命在故意殺人罪的范圍內(nèi)完全一致，因此，市民甲對(duì)路人丙的死亡結(jié)果，要承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。[41]
但是，這樣的批評(píng)多少對(duì)法定符合說(shuō)存在誤解。
法定符合說(shuō)也可謂等價(jià)值說(shuō)，因?yàn)橹灰煌瑢?duì)象處于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，那么，不同對(duì)象在刑法上就是等價(jià)值的。例如，在盜竊槍支、彈藥罪中，槍支與彈藥就是等價(jià)的。但是，等價(jià)與否也不能僅從形式上判斷，還必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考察。在黎宏教授所舉的案例中，乙處于被防衛(wèi)的地位，而丙并不處于被防衛(wèi)的地位，乙與丙作為行為對(duì)象實(shí)際上并不等價(jià)。所以，法定符合說(shuō)不可能認(rèn)為上例中的甲對(duì)丙成立故意殺人既遂。[42]至于甲的行為對(duì)丙是否成立犯罪以及成立何種犯罪，與法定符合說(shuō)、具體符合說(shuō)沒(méi)有關(guān)系，是需要另外探討的問(wèn)題。[43]正如羅克辛教授所言：
當(dāng)所指向的對(duì)象與擊中的對(duì)象在構(gòu)成要件上不等價(jià)時(shí)，打擊錯(cuò)誤在任何情況下都是沒(méi)有爭(zhēng)議地需要考慮的。當(dāng)A瞄準(zhǔn)的是一個(gè)昂貴的花瓶，但沒(méi)有打中卻打中了旁邊的B致其死亡時(shí)，當(dāng)然只能認(rèn)定為毀壞財(cái)物(第303條)的未遂和某些情況下的過(guò)失致人死亡(第222條)。同樣的情形是，雖然對(duì)象確實(shí)在構(gòu)成要件上是相互等價(jià)的，[44]但對(duì)瞄準(zhǔn)的對(duì)象存在正當(dāng)化事由，而擊中的對(duì)象并不存在正當(dāng)化事由。《帝國(guó)法院刑事判例集》第58卷第27頁(yè)：A用棒子毆打侵害者進(jìn)行防衛(wèi)，但因打擊錯(cuò)誤打中了無(wú)關(guān)的A的夫人B。在這種場(chǎng)合，等價(jià)值說(shuō)也認(rèn)為，雖然對(duì)侵害者存在基于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化的傷害未遂，但對(duì)妻子則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查能否肯定過(guò)失傷害。[45]
顯然，即使在具體符合說(shuō)占通說(shuō)地位的德國(guó)，也沒(méi)有就防衛(wèi)行為造成第三者傷亡的案件批判等價(jià)值說(shuō)。因?yàn)榉ǘǚ险f(shuō)在考慮不同對(duì)象在刑法上是否具有等價(jià)值性，而上述場(chǎng)合在法律上出現(xiàn)了不等價(jià)性。反之，倘若在前例中，丙與乙是搶劫的共同正犯，甲在針對(duì)乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)卻打中了丙，根據(jù)法定符合說(shuō)，由于二者的地位相同，所以，甲對(duì)丙也成立正當(dāng)防衛(wèi)。[46]
總之，具體符合說(shuō)對(duì)法定符合說(shuō)的批判是難以成立的，或者說(shuō)，法定符合說(shuō)并不存在具體符合說(shuō)所指出的缺陷。
三、法定符合說(shuō)對(duì)具體符合說(shuō)的批判
具體符合說(shuō)當(dāng)然也有一定的合理性，尤其是在處理并發(fā)事例、過(guò)剩結(jié)果時(shí)，可以得出符合一般人感覺(jué)的結(jié)論。但在法定符合說(shuō)看來(lái)，具體符合說(shuō)也存在明顯的缺陷。
(一)對(duì)象錯(cuò)誤與方法錯(cuò)誤的區(qū)分困難
如所周知，只要采取法定符合說(shuō)，即使不能區(qū)分對(duì)象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤，也不會(huì)影響處理結(jié)論。反之，如果采取具體符合說(shuō)，就必須明確區(qū)分對(duì)象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤。所有持具體符合說(shuō)的學(xué)者，都認(rèn)為自己能夠明確區(qū)分對(duì)象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤。但令人遺憾的是，學(xué)者之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，持具體符合說(shuō)的學(xué)者之間也相互展開(kāi)了批評(píng)。
“風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，打擊錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于風(fēng)險(xiǎn)對(duì)象的單復(fù)數(shù)方面的不同。前者是針對(duì)復(fù)數(shù)法益主體制造風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)行為人目標(biāo)客體與實(shí)害客體都制造了風(fēng)險(xiǎn)；后者則是對(duì)單數(shù)法益主體制造風(fēng)險(xiǎn)，即僅對(duì)實(shí)害客體制造風(fēng)險(xiǎn)?！盵47]但是，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)明顯不當(dāng)。例如，在前方并排站著X和Y時(shí)，行為人甲誤將X當(dāng)作仇人Y開(kāi)槍射擊時(shí)，該行為在客觀上對(duì)兩個(gè)法益主體都制造了風(fēng)險(xiǎn)，而不是僅對(duì)實(shí)害客體制造風(fēng)險(xiǎn)。更為重要的是，這種學(xué)說(shuō)基本上只是就行為人視覺(jué)范圍內(nèi)的打擊錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤而言，對(duì)于離開(kāi)了行為人視覺(jué)范圍的情形，這種學(xué)說(shuō)不可能區(qū)分打擊錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤。
持原因標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的論者認(rèn)為：
對(duì)象錯(cuò)誤的情況下，行為人對(duì)所要侵害的對(duì)象在主觀認(rèn)識(shí)上發(fā)生了錯(cuò)誤……打擊錯(cuò)誤的情況下，行為人對(duì)所要侵害的對(duì)象在認(rèn)識(shí)上并沒(méi)有發(fā)生錯(cuò)誤，而是對(duì)可能介入的客觀因素等缺乏認(rèn)識(shí)，如果沒(méi)有客觀因素的介入，或者行為人能夠認(rèn)識(shí)并回避客觀介入因素，行為人是能夠完成對(duì)特定對(duì)象的侵害。只是由于疏忽了認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致行為發(fā)生了誤差，以致發(fā)生了不是行為人所希望或者放任的結(jié)果。[48]
概言之，對(duì)象錯(cuò)誤是主觀認(rèn)識(shí)出錯(cuò)，打擊錯(cuò)誤是客觀行為出錯(cuò)。誠(chéng)然，一般來(lái)說(shuō)這樣區(qū)分是可能的，但客觀行為出錯(cuò)也可能是由于行為人的主觀認(rèn)識(shí)出錯(cuò)所導(dǎo)致，于是二者仍然難以區(qū)分。例如，A為了勒索財(cái)物，向X的辦公室撥打恐嚇電話，但接電話的是X的秘書(shū)Y, Y基于恐懼心理交付了財(cái)物。這是主觀認(rèn)識(shí)出錯(cuò)，還是客觀行為出錯(cuò)？顯然難以得出一致結(jié)論。
行為指向說(shuō)認(rèn)為，行為指向的對(duì)象與行為人意欲侵害的對(duì)象相一致，但因?yàn)樾袨榘l(fā)生偏差引起的結(jié)果與行為人的認(rèn)識(shí)不符時(shí)，是打擊錯(cuò)誤；行為指向的對(duì)象與行為人意欲侵害的對(duì)象不一致時(shí)，則是對(duì)象錯(cuò)誤。例如，行為人前一天晚上在仇人(丈夫)專用的汽車上安裝炸彈意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然開(kāi)啟車門時(shí)被炸死(汽車爆炸案)?！坝捎谛袨槿讼胝ㄋ莱鹑耍惭b炸彈時(shí)雖然可以認(rèn)為已著手實(shí)行殺人行為，但炸彈只有爆炸才可能引起死亡結(jié)果的發(fā)生，所以，應(yīng)以炸彈爆炸時(shí)爆炸行為的指向作為認(rèn)定錯(cuò)誤性質(zhì)的基礎(chǔ)，因其指向的是開(kāi)啟車門的人(不開(kāi)啟車門并不會(huì)爆炸)，而開(kāi)啟車門的人并非是行為人想殺害的人，這屬于誤把他人當(dāng)作仇人殺害的對(duì)象錯(cuò)誤?！盵49]亦即，行為指向的對(duì)象是妻子，而行為人意欲殺害的是丈夫，由于二者不一致，所以是對(duì)象錯(cuò)誤。然而，其一，人們也可能認(rèn)為，本案中行為指向的對(duì)象與行為人侵害的對(duì)象是一致的，即行為指向的對(duì)象是開(kāi)啟車門的人，行為人意欲侵害的對(duì)象也是開(kāi)啟車門的人，所以兩者的對(duì)象是相一致的。按照上述觀點(diǎn)，要么沒(méi)有任何錯(cuò)誤，要么只能是打擊錯(cuò)誤。其二，不管是對(duì)象錯(cuò)誤還是打擊錯(cuò)誤，都是在最終指向上存在錯(cuò)誤。按照行為指向說(shuō)，當(dāng)行為人原本想砍(射殺)甲但由于行為差誤而砍中(射中)乙時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以刀砍中(射中)時(shí)的人作為判斷行為對(duì)象與打擊錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，因而也是對(duì)象錯(cuò)誤。概言之，以結(jié)果發(fā)生時(shí)的行為指向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，就幾乎不存在打擊錯(cuò)誤了。其三，對(duì)上例稍加改變，論者恐怕就難以自圓其說(shuō)。例如，第二天仇人的妻子開(kāi)啟車門后，仇人緊接著進(jìn)入副駕駛位，汽車爆炸導(dǎo)致夫妻二人死亡(炸死夫妻案)。如果說(shuō)行為人對(duì)妻子是對(duì)象錯(cuò)誤，那么，不管對(duì)仇人是對(duì)象錯(cuò)誤還是打擊錯(cuò)誤，結(jié)論都不可能令人滿意。如果說(shuō)行為人對(duì)妻子是打擊錯(cuò)誤，對(duì)仇人沒(méi)有錯(cuò)誤，就意味著行為人具有數(shù)個(gè)故意，因而與論者對(duì)數(shù)故意說(shuō)的批評(píng)相沖突。正因?yàn)槿绱耍瑯映志唧w符合說(shuō)的學(xué)者指出：
基于生活經(jīng)驗(yàn)，甲對(duì)于乙的家人(例如妻子等)可能會(huì)使用這輛車是有認(rèn)識(shí)的，對(duì)他們的死亡存在概括故意。因此，甲既不存在對(duì)象錯(cuò)誤，也不存在打擊錯(cuò)誤，對(duì)甲應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。當(dāng)然，如果甲知道乙單身生活，并且離群索居，認(rèn)為不會(huì)有其他人使用其車輛，給其車輛安裝了炸彈，但乙的朋友丙來(lái)訪并使用了該車輛，被炸死，則甲對(duì)丙的死亡具有過(guò)失，屬于打擊錯(cuò)誤。[50]
然而，其一，對(duì)方原本設(shè)定的是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到妻子會(huì)使用這輛車，但論者卻改編成概括故意的案例，這顯然不合適。其二，如認(rèn)為是打擊錯(cuò)誤，則意味著具體符合說(shuō)就打擊錯(cuò)誤與行為對(duì)象的區(qū)分不可能形成一致意見(jiàn)，因而必然導(dǎo)致部分案件處理的恣意性。其三，倘若認(rèn)定為打擊錯(cuò)誤，那么，對(duì)于炸死夫妻案也不能得出妥當(dāng)結(jié)論。
實(shí)行行為的危險(xiǎn)力標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，行為人雖然可以現(xiàn)實(shí)地將行為的危險(xiǎn)指向當(dāng)初的對(duì)象進(jìn)而控制自己的行為，但現(xiàn)實(shí)的實(shí)行行為的危險(xiǎn)力出現(xiàn)了問(wèn)題的，是方法錯(cuò)誤；在不受行為人控制的被害人或者他人將來(lái)的行為違背了行為人的預(yù)測(cè)時(shí)，就是對(duì)象錯(cuò)誤。據(jù)此，汽車爆炸案中的行為人是對(duì)象錯(cuò)誤。[51]其實(shí)，這個(gè)學(xué)說(shuō)與行為指向說(shuō)只是表述上的差異，同樣難以區(qū)分方法錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人開(kāi)槍后打中了突然移動(dòng)到彈道上的人的，是對(duì)象錯(cuò)誤。可是，例如，甲開(kāi)槍射擊前方的X，但由于突然的大風(fēng)導(dǎo)致彈道改變因而射擊了Y(彈道改變案)；乙開(kāi)槍射擊前方的A，但由于突然的大風(fēng)將B吹入彈道因而射擊了B(被害人進(jìn)入彈道案)。這兩種情形不存在任何實(shí)質(zhì)區(qū)別，但將二者區(qū)別處理恐怕不合適。[52]
其他一些學(xué)說(shuō)只不過(guò)是表述上的差異，或者只是就自己所能想象到的案件按照自己的結(jié)論歸納出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因而難以適用于所有案件。例如，有學(xué)者提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：“時(shí)間上以行為人著手實(shí)行行為為起點(diǎn)，內(nèi)容上以行為人目標(biāo)客體與實(shí)害客體是否可能重合為核心。即如果從一開(kāi)始行為人便不可能對(duì)目標(biāo)客體造成實(shí)際侵害的是對(duì)象錯(cuò)誤；可能對(duì)目標(biāo)客體造成實(shí)際侵害，只是由于技術(shù)錯(cuò)誤而使實(shí)害結(jié)果最終發(fā)生在了目標(biāo)客體之外的其他客體上的是打擊錯(cuò)誤?！盵53]這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)綜合了上述風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)與原因標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，但顯然只能適用于部分情形。因?yàn)槠渌A(yù)想的是，在對(duì)象錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為對(duì)象具有單一性，或者說(shuō)預(yù)測(cè)到目標(biāo)客體不可能與實(shí)際客體處于同一位置，但事實(shí)上并非如此。例如，對(duì)于上述彈道改變案與被害人進(jìn)入彈道案，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就難以得出合理結(jié)論。
總之，各種學(xué)說(shuō)充其量只能區(qū)分眼前的或者視覺(jué)范圍內(nèi)的方法錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤。亦即，在行為人可以經(jīng)由視覺(jué)將被害人特定化時(shí)，具體符合說(shuō)大體可以區(qū)分方法錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤。然而，一旦超出了視覺(jué)范圍，具體符合說(shuō)就缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而在具體符合說(shuō)的內(nèi)部產(chǎn)生深刻的對(duì)立。前述汽車爆炸案就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。再如，教唆犯教唆甲殺害乙，但是，甲誤將丙當(dāng)作乙殺害的，甲肯定是對(duì)象錯(cuò)誤，教唆犯是什么錯(cuò)誤？反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果甲由于打擊錯(cuò)誤殺害乙時(shí)，教唆犯的行為偏差何在？教唆犯是何種錯(cuò)誤？這樣的問(wèn)題在具體符合說(shuō)內(nèi)部不可能形成共識(shí)。[54]
山口厚教授指出：“對(duì)象錯(cuò)誤與方法錯(cuò)誤，是錯(cuò)誤案件的事實(shí)上的分類，即使說(shuō)有的場(chǎng)合區(qū)分不明確，也不應(yīng)動(dòng)搖具體符合說(shuō)的作為規(guī)范的基準(zhǔn)的妥當(dāng)性?！盵55]可是，具體符合說(shuō)對(duì)于對(duì)象錯(cuò)誤與方法錯(cuò)誤得出的處理結(jié)論大不相同。既然具體符合說(shuō)不能明確區(qū)分對(duì)象錯(cuò)誤與方法錯(cuò)誤，就表明具體符合說(shuō)必然導(dǎo)致對(duì)部分案件的處理具有恣意性(有的當(dāng)作對(duì)象錯(cuò)誤以故意的既遂犯處理，有的當(dāng)作方法錯(cuò)誤以未遂犯處理)。然而，刑法學(xué)不是純粹的理論學(xué)說(shuō)，作為法解釋學(xué)的刑法學(xué)是一項(xiàng)實(shí)踐性工作，旨在為刑事司法服務(wù)，并意圖指導(dǎo)、檢驗(yàn)刑事司法活動(dòng)?！胺ü僖鈭D通過(guò)適用法律來(lái)控制社會(huì)生活，法解釋學(xué)通過(guò)說(shuō)服法官，進(jìn)而對(duì)法官的行動(dòng)進(jìn)行控制。法律學(xué)被稱為‘控制的控制’，法解釋學(xué)不是科學(xué)，而是技術(shù)，說(shuō)的就是這種意思。”[56]既然具體符合說(shuō)缺乏區(qū)分對(duì)象錯(cuò)誤與方法錯(cuò)誤的確定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致處罰程度的恣意性，就難以對(duì)法官的行動(dòng)進(jìn)行控制，因而在法解釋學(xué)上缺乏優(yōu)越性。
(二)“具體”符合的程度不確定
如前所述，錯(cuò)誤論是故意論的反面。所以，具體符合說(shuō)的“具體”符合程度與故意認(rèn)識(shí)的“具體”程度，是完全相同的問(wèn)題。換言之，如果采取具體符合說(shuō)，那么，成立故意所認(rèn)識(shí)的內(nèi)容也必須是同樣具體的。但是，“具體”到何種程度，具體符合說(shuō)并沒(méi)有完全解決。
例如，甲誤將自己的女兒X當(dāng)作仇人Y而開(kāi)槍射擊(誤殺女兒案)。具體符合說(shuō)的解釋是，甲的客觀行為指向的對(duì)象殺害了眼前的“那個(gè)人”，主觀上也想殺眼前的“那個(gè)人”，所以，甲成立殺人既遂。[57]反之，方法錯(cuò)誤時(shí)，行為人想殺害眼前的“這個(gè)人”，但事實(shí)上卻殺害了“那個(gè)人”，因此不能成立殺人既遂。問(wèn)題是，“這個(gè)人”“那個(gè)人”是如何被特定的？在行為人的視覺(jué)范圍內(nèi)，“這個(gè)人”“那個(gè)人”顯然是以時(shí)間、地點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)將對(duì)象特定化的?？墒牵瑸槭裁幢缓θ说纳矸莘炊⒉恢匾?？為什么在誤殺女兒案中，仇人與女兒的區(qū)別沒(méi)有任何意義？亦即，在故意殺人罪的場(chǎng)合，為什么只需要認(rèn)識(shí)到站在那個(gè)地方的那個(gè)人，而不要求認(rèn)識(shí)到那個(gè)人究竟是誰(shuí)？這是具體符合說(shuō)難以回答的問(wèn)題。
誠(chéng)然，具體符合說(shuō)一般考慮了所謂法益主體的同一性，亦即，只要行為人所意圖侵害的法益主體與實(shí)際侵害的法益主體具有同一性，就滿足了具體符合的要求。[58]但是，在對(duì)象錯(cuò)誤時(shí)，行為人意圖侵害的對(duì)象與其實(shí)際侵害的對(duì)象原本也不同一，[59]具體符合說(shuō)為什么在對(duì)象錯(cuò)誤時(shí)肯定法益主體的同一性，而在打擊錯(cuò)誤時(shí)卻否認(rèn)法益主體的同一性？具體符合說(shuō)的回答并不令人滿意。例如，德國(guó)持具體符合說(shuō)的學(xué)者指出：
行為人必須認(rèn)識(shí)到他所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，并且已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到通過(guò)事實(shí)上的因果流程會(huì)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)這一風(fēng)險(xiǎn)。這種認(rèn)識(shí)至少適用于行為人針對(duì)他所具體化地認(rèn)識(shí)了的行為客體已經(jīng)做出了行為決意的場(chǎng)合。否則，他就可能也要為他完全沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到了的結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任了。進(jìn)一步說(shuō)，在針對(duì)人或者客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為人僅僅產(chǎn)生了和構(gòu)成要件沒(méi)有關(guān)系的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤；而在打擊錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則在此外出現(xiàn)了對(duì)因果流程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在針對(duì)人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，如果行為人正確地確認(rèn)清楚了攻擊客體，就不會(huì)再開(kāi)槍了……在打擊錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為人在動(dòng)機(jī)上正好就沒(méi)有出現(xiàn)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。他所瞄準(zhǔn)的攻擊客體，就正是他在事實(shí)上想要射殺的客體；他只是(由于沒(méi)有正確地預(yù)計(jì)因果流程)(從而)在事實(shí)上未擊中他的目標(biāo)。[60]
但在本文看來(lái)，這也沒(méi)有回答上述問(wèn)題。
首先，如果要讓行為人對(duì)結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任，就要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)實(shí)現(xiàn)這種結(jié)果。這也是我國(guó)《刑法》第14條明文規(guī)定的，本文對(duì)此持肯定態(tài)度。但是，將這種認(rèn)識(shí)限定為“行為人針對(duì)他所具體化地認(rèn)識(shí)了的行為客體已經(jīng)做出了行為決意的場(chǎng)合”，則是具體符合說(shuō)根據(jù)自己的結(jié)論提出的要求。法定符合說(shuō)完全可以說(shuō)，“只要行為人認(rèn)識(shí)到了自己的行為會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果即可，而不要求具體地認(rèn)識(shí)到對(duì)哪一個(gè)行為客體造成結(jié)果”。因?yàn)槊鎸?duì)任何一個(gè)行為客體，行為人都應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。其次，在甲誤將女兒當(dāng)作仇人開(kāi)槍的場(chǎng)合，甲如果認(rèn)清了事實(shí)，就不會(huì)再開(kāi)槍。但是，在乙因?yàn)榇驌翦e(cuò)誤而導(dǎo)致女兒死亡的場(chǎng)合，乙如果明知自己會(huì)發(fā)生打擊錯(cuò)誤，也不會(huì)再開(kāi)槍。為什么前一錯(cuò)誤(沒(méi)認(rèn)清行為對(duì)象)不重要，而后一錯(cuò)誤(沒(méi)正確地預(yù)計(jì)因果流程)重要？行為對(duì)象與因果關(guān)系都是構(gòu)成要件要素，但具體符合說(shuō)唯獨(dú)將對(duì)因果流程的錯(cuò)誤進(jìn)行特別處理，缺乏理論根據(jù)。[61]
具體的事實(shí)錯(cuò)誤多種多樣，許多錯(cuò)誤不涉及法益主體的同一性。例如，國(guó)家工作人員對(duì)行賄人以及職務(wù)權(quán)限的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響具體符合的判斷，具體符合說(shuō)就沒(méi)有直接的答案。例如，A國(guó)有企業(yè)向私營(yíng)企業(yè)購(gòu)買一批價(jià)格800萬(wàn)元的設(shè)備，副總經(jīng)理甲負(fù)責(zé)采購(gòu)事宜，但價(jià)格在500萬(wàn)元以上的需要總經(jīng)理乙批準(zhǔn)。甲與私營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)人丙談判時(shí)，將價(jià)格降低為700萬(wàn)元，但向國(guó)有企業(yè)隱瞞價(jià)格，乙不知情并同意購(gòu)買，甲將100萬(wàn)元據(jù)為己有。甲擔(dān)心被乙發(fā)現(xiàn)以及希望乙發(fā)現(xiàn)后也隱瞞事實(shí)，便將其中的50萬(wàn)元送給甲，并謊稱是私營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)人丙的行賄款，乙收下。乙存在兩個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：其一，賄賂原本源于甲，但乙誤以為來(lái)自丙；二是賄賂是乙對(duì)甲的監(jiān)督權(quán)這一職務(wù)的不正當(dāng)報(bào)酬，但乙誤以為是采購(gòu)設(shè)備決定權(quán)這一職務(wù)的不正當(dāng)報(bào)酬。那么，這樣的錯(cuò)誤是否影響受賄既遂的成立？人們從具體符合說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)中找不到答案。
即使是法益主體同一性的標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有在具體符合說(shuō)內(nèi)部形成共識(shí)。例如，甲瞄準(zhǔn)乙的寵物開(kāi)槍，卻擊中了乙的盆栽。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管是寵物還是盆栽，都是同一法益主體的財(cái)物，所以，甲的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的既遂犯。[62]但另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，故意毀壞財(cái)物罪是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，由于甲對(duì)盆栽的毀壞沒(méi)有認(rèn)識(shí)，所以，甲對(duì)寵物成立故意毀壞財(cái)物的未遂，對(duì)盆栽的毀壞僅有過(guò)失，所以最終不能以犯罪論處。[63]不難看出，具體符合說(shuō)內(nèi)部對(duì)于“具體”的符合程度仍然存在明顯的爭(zhēng)議，或者說(shuō)，具體符合說(shuō)并沒(méi)有解決故意認(rèn)識(shí)的“具體”程度問(wèn)題。因?yàn)榫唧w符合說(shuō)不可能像法定符合說(shuō)那樣存在一個(gè)法定的標(biāo)準(zhǔn)。然而，只要沒(méi)有法定標(biāo)準(zhǔn)，就必然缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
(三)選擇性要素的處理失當(dāng)
刑法分則的不少條文規(guī)定了選擇性要素(如選擇性行為對(duì)象、選擇性結(jié)果要素)。根據(jù)具體符合說(shuō)，如果法條在列舉各種選擇性對(duì)象要素時(shí)使用了一個(gè)上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對(duì)象之間存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，不影響故意的既遂犯的成立。但是，如果法條在列舉各種選擇性對(duì)象要素時(shí)沒(méi)有使用上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對(duì)象之間存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，則分別成立故意的未遂犯與過(guò)失(犯)，二者屬于想象競(jìng)合。
例如，《德國(guó)刑法》第123條規(guī)定：“非法侵入他人住宅、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、安寧的地產(chǎn)或者用于公共事務(wù)或公共交通的封閉場(chǎng)所的，或者無(wú)權(quán)在其中滯留，經(jīng)權(quán)利人要求仍不離去的，處一年以下自由刑或者罰金?！卑讣?，“小偷T侵入了某家住宅，但原以為這是一家商店”。根據(jù)具體符合說(shuō)，“若行為人針對(duì)構(gòu)成要件的選擇要素發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所涉及的要素只是某一上位概念之下的次級(jí)情況(Unterf?lle)，那么，該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就不值得加以考慮”。因此，針對(duì)這一案例，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：
T的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就根本沒(méi)有任何影響；第123條的構(gòu)成要件的敘述所覆蓋到的只是受保護(hù)的空間領(lǐng)域，而沒(méi)有給列舉出來(lái)的這些領(lǐng)域分別賦予獨(dú)立的意義。毋寧說(shuō)，這些領(lǐng)域只是統(tǒng)一的保護(hù)對(duì)象的具體例子而已。但若行為客體在性質(zhì)上各不相同(如第274條第1款中的文書(shū)和技術(shù)圖樣)，那么，情況便有所不同。在該種情況下，根據(jù)第274條，錯(cuò)誤地混淆了某一技術(shù)圖樣，對(duì)于事實(shí)上的客體而言，則導(dǎo)致阻卻故意，對(duì)于設(shè)想中的客體而言，則成立力圖。[64]
然而，聯(lián)系我國(guó)刑法分則的規(guī)定，就很容易發(fā)現(xiàn)難以貫徹具體符合說(shuō)的上述觀點(diǎn)。例如，《刑法》第118條規(guī)定：“破壞電力、燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！逼渲小捌渌兹家妆O(shè)備”屬于兜底規(guī)定或者上位概念，因此，如果行為人主觀上想破壞電力設(shè)備，但實(shí)際上破壞了燃?xì)庠O(shè)備的，也必須認(rèn)定為破壞易燃易爆設(shè)備罪的既遂犯。[65]就此而言，具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)的結(jié)論是一致的。再如，《刑法》第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”倘若行為人主觀上想破壞汽車，但實(shí)際上破壞了電車的(誤毀電車案)，根據(jù)具體符合說(shuō)，僅成立破壞汽車的未遂和破壞電車的過(guò)失(如果沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，則不成立過(guò)失犯)。但是，這樣的結(jié)論明顯不合理?；蛟S有人認(rèn)為，這是對(duì)象錯(cuò)誤，仍應(yīng)認(rèn)定為(故意)破壞交通工具罪的既遂犯。但是，其一，事實(shí)上，就毀壞交通工具的行為而言，也完全可能存在方法錯(cuò)誤。其二，如前所述，事實(shí)的錯(cuò)誤論是故意論的反面，所解決的是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與認(rèn)識(shí)程度問(wèn)題。既然刑法將汽車與電車分開(kāi)規(guī)定，而且沒(méi)有“交通工具”這一上位概念，那么，根據(jù)具體符合說(shuō)，行為人必須對(duì)實(shí)際的對(duì)象具有認(rèn)識(shí)；既然行為人對(duì)電車沒(méi)有認(rèn)識(shí)，對(duì)電車的毀壞就不成立故意犯，但對(duì)汽車的損害充其量成立未遂犯。或許持具體符合說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定為未遂犯也可以使之受刑罰處罰。然而，如下所述，認(rèn)為成立未遂犯基本上是主觀的未遂犯論的結(jié)論；如果采取客觀的未遂犯論，在許多場(chǎng)合根本不可能成立未遂犯。
再如，乙想收買一個(gè)不滿14周歲的男童，甲得知后就將在本村附近流浪的丙拐給乙。其實(shí)，丙是15周歲的少女，只是因?yàn)閾?dān)心受侵害才打扮成男孩(誤賣婦女案)。按照具體符合說(shuō)，甲對(duì)拐賣兒童成立未遂犯，對(duì)拐賣婦女屬于過(guò)失，但由于過(guò)失拐賣婦女不成立犯罪，僅以拐賣兒童罪的未遂犯處罰。然而，這樣的結(jié)論明顯不當(dāng)。不僅如此，甲能否成立拐賣兒童的未遂犯，也不無(wú)疑問(wèn)。
將上述案件歸入對(duì)象錯(cuò)誤，也不能解決問(wèn)題。如前所述，在故意殺人的場(chǎng)合，如果行為人誤將乙當(dāng)作甲殺害，具體符合說(shuō)的解答是：因?yàn)樵谛袨榈漠?dāng)時(shí)，行為人想殺的是“那個(gè)人”(乙),而事實(shí)上也殺了“那個(gè)人”(乙)，因而屬于具體的符合，成立故意殺人既遂。這樣回答是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的故意殺人罪的對(duì)象是“人”。但是，在誤賣婦女案中，不能說(shuō)行為人想拐賣的是“那個(gè)人”，事實(shí)上也拐賣了“那個(gè)人”，所以成立拐賣人口既遂。因?yàn)檫@樣的解答顯然提升了概念，屬于類推解釋。人們只有說(shuō)，行為人想拐賣的是“那個(gè)男童”，但事實(shí)上卻拐賣了“那個(gè)婦女”。兒童與婦女雖然都是人，但《刑法》第240條沒(méi)有使用“人”這個(gè)上位概念。所以，只要采取具體符合說(shuō)，對(duì)誤賣婦女案就不可能認(rèn)定為故意的既遂犯，甚至只能認(rèn)定為不能犯?；蛟S有人認(rèn)為，對(duì)于上述情形可以按抽象的事實(shí)錯(cuò)誤來(lái)處理。然而，對(duì)于抽象的事實(shí)錯(cuò)誤，也只能在重合的限度內(nèi)認(rèn)定為輕罪的既遂犯?？墒牵瑡D女與男童并無(wú)重合之處。也許有人認(rèn)為重合之處是“人”，但“人”不是二者的重合之處，而是二者的上位概念。
將前述具體符合說(shuō)的理論運(yùn)用到故意殺人、故意傷害之類的犯罪時(shí)，更能說(shuō)明具體符合說(shuō)的缺陷。根據(jù)具體符合說(shuō)，倘若刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件是，“故意殺張三、李四、王五或者其他人的”，那么，由于法條在列舉的具體人之外存在“他人”這一上位概念，而張三、李四、王五只是次級(jí)情況，所以，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯(cuò)誤導(dǎo)致李四死亡的，仍然成立故意殺人既遂。但是，如果刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件是“故意殺人的”，那么，因?yàn)闆](méi)有上位概念與次級(jí)情況，于是，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯(cuò)誤導(dǎo)致李四死亡的，反而僅對(duì)張三成立故意殺人未遂，對(duì)李四成立過(guò)失致人死亡。可是，為什么刑法明文列舉了具體的行為對(duì)象之后使用了上位概念——“人”的，列舉的具體行為對(duì)象不具有獨(dú)立意義，而法條沒(méi)有列舉具體的行為對(duì)象，僅使用了包括一切人的概念——“人”時(shí)，各個(gè)具體的被害人反而具有獨(dú)立意義？不難看到具體符合說(shuō)的自相矛盾。按理說(shuō)，刑法規(guī)定的行為對(duì)象越抽象，越不需要行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)象的具體性；反之，如果刑法規(guī)定的行為對(duì)象越具體，就越需要行為人認(rèn)識(shí)到行為對(duì)象的具體性。但具體符合說(shuō)則相反，在刑法規(guī)定的行為對(duì)象越抽象時(shí)，反而要求行為人認(rèn)識(shí)的行為對(duì)象越具體。這恐怕是具體符合說(shuō)的論者沒(méi)有充分考慮的問(wèn)題。
顯然，如果要認(rèn)定上述類型的事實(shí)錯(cuò)誤成立故意的既遂犯，就只能采取法定符合說(shuō)。亦即，各種交通工具在《刑法》第116條中是等價(jià)的，同樣，婦女與男童在《刑法》第240條中是等價(jià)的。因此，不管是誤毀電車案還是誤賣婦女案，都成立故意的既遂犯。
選擇性結(jié)果要素面臨同樣的問(wèn)題。例如，《德國(guó)刑法》第226條規(guī)定了重大傷害罪，其中第1款第1項(xiàng)規(guī)定的重大傷害包括使人一目或者雙目失明、使人喪失聽(tīng)力、語(yǔ)能或者喪失生殖能力。如果行為人使用一種毒藥旨在使他人喪失生殖能力，但卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，而是以可能預(yù)見(jiàn)的樣態(tài)使他人雙目失明時(shí)，雖然確實(shí)實(shí)現(xiàn)了第226條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的客觀構(gòu)成要件，但根據(jù)具體符合說(shuō)，[66]對(duì)于被害人的雙目失明這一結(jié)果就不能歸屬于行為人的故意，只能認(rèn)定為過(guò)失，而對(duì)于生殖能力的喪失，只能以未遂犯處罰。[67]據(jù)此，只要行為人對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即使現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖造成的結(jié)果均屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的內(nèi)容，也不能認(rèn)定為故意的既遂犯。然而，倘若在中國(guó)采取這一觀點(diǎn)，所得出的結(jié)論大概不會(huì)得到認(rèn)同。
例如，我國(guó)《刑法》第273條前段規(guī)定：“挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲械摹昂汀憋@然是“或者”的意思，亦即，只要致使國(guó)家利益或者人民群眾利益遭受重大損害，就符合本罪的結(jié)果要件。按照前述具體符合說(shuō)提出的標(biāo)準(zhǔn)，甲挪用特定款物時(shí)，認(rèn)識(shí)到自己的行為致使人民群眾利益遭受重大損害，但事實(shí)上僅使國(guó)家利益遭受重大損害的，也只能認(rèn)定為本罪的未遂犯。然而，這樣的結(jié)論同樣不具有合理性。又如，《刑法》第286條之一第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：①致使違法信息大量傳播的；②致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；③致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；④有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！备鶕?jù)前述具體符合說(shuō)提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人認(rèn)識(shí)到自己拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，會(huì)導(dǎo)致違法信息大量傳播，但事實(shí)上卻是使用戶信息嚴(yán)重泄露的，也僅成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的未遂。但是，這樣的結(jié)論難以被司法實(shí)踐所接受。反之，只有采取法定符合說(shuō)，才能沒(méi)有障礙地認(rèn)為上述行為成立故意的既遂犯。
(四)與客觀的未遂犯論不協(xié)調(diào)
就具體的方法錯(cuò)誤而言，具體的符合說(shuō)得出的結(jié)論一般是未遂犯與過(guò)失犯的想象競(jìng)合；如果不處罰過(guò)失犯則僅成立未遂犯；如果不處罰未遂犯，則不構(gòu)成犯罪。問(wèn)題是，能否認(rèn)為在所有的方法錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為人對(duì)自己所指向的行為對(duì)象均成立未遂犯？
例如，甲毆打眼前的X，但由于打擊錯(cuò)誤卻給X身邊的Y造成了重傷。在這種場(chǎng)合，不管采取何種未遂犯論，認(rèn)定甲對(duì)X構(gòu)成故意傷害未遂，是可以被接受的。至于司法實(shí)務(wù)是否處罰傷害未遂，則是另一回事。
但是，如果行為人所欲侵害的對(duì)象并不存在，卻要認(rèn)定為未遂犯，則只能以主觀的未遂犯論為根據(jù)。例如，如前所述，《德國(guó)刑法》第274條第1款第1項(xiàng)中的行為對(duì)象包括文書(shū)和技術(shù)圖樣。行為人原本以為自己將要?dú)奈臅?shū)，但事實(shí)上毀壞了技術(shù)圖樣(誤毀圖樣案)。采取具體符合說(shuō)的德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，行為人成立毀壞文書(shū)的未遂犯，而對(duì)技術(shù)圖樣的毀壞僅成立過(guò)失(不受處罰)。一方面，由于對(duì)行為人仍然能以未遂犯處罰，而不是完全無(wú)罪，所以，沒(méi)有形成處罰漏洞。另一方面，之所以能認(rèn)定為未遂犯，是因?yàn)椤兜聡?guó)刑法》及其刑法理論采取了主觀的未遂犯論。因此，即使客觀上根本不存在文書(shū)，但只要行為人具有毀壞文書(shū)的故意，即使針對(duì)其他對(duì)象實(shí)施了毀壞行為，也對(duì)毀壞文書(shū)成立未遂犯。
再如，偷獵者看到樹(shù)叢中晃動(dòng)的對(duì)象，但不確定是野生動(dòng)物還是散步的人，于是向該對(duì)象開(kāi)槍。按照德國(guó)刑法理論的通說(shuō)，對(duì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件要作為既遂犯來(lái)歸責(zé)，而對(duì)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件要作為未遂犯來(lái)歸責(zé)，如果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)任何構(gòu)成要件，則存在兩個(gè)未遂犯。例如，倘若對(duì)象是人，則偷獵者成立故意殺人罪的既遂犯與非法狩獵罪的未遂犯；如若對(duì)象是野生動(dòng)物，則偷獵者成立非法狩獵罪的既遂犯與故意殺人罪的未遂犯。[68]德國(guó)的通說(shuō)之所以主張成立故意殺人的未遂犯，是以其主觀的未遂犯論為根據(jù)的。亦即，只要行為人以為或者懷疑前面有人而開(kāi)槍的，即使前方是動(dòng)物乃至只是風(fēng)吹草動(dòng)，行為人也成立故意殺人未遂。
如所周知，關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)，在德國(guó)占支配地位的是印象說(shuō)。根據(jù)印象說(shuō)，之所以處罰未遂犯，是因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)落實(shí)的法敵對(duì)意思在客觀上動(dòng)搖了公眾對(duì)法秩序效力的信賴，擾亂了公眾對(duì)法安定性的感覺(jué)。換言之，由于行為人以其行為明確地表達(dá)他不想遵守法規(guī)范，因而使規(guī)范的效力惡化或者使人們遵守規(guī)范的信賴落空，所以要給予處罰。[69]在不能犯與未遂犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，印象說(shuō)具體表現(xiàn)為抽象的危險(xiǎn)說(shuō)。[70]即只要行為人計(jì)劃實(shí)施可能發(fā)生結(jié)果的行為，因而征表出對(duì)法規(guī)范的背反態(tài)度或者反社會(huì)性格，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰。抽象的危險(xiǎn)說(shuō)之所以能在德國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐中得到維持，一個(gè)重要原因是《德國(guó)刑法》第23條第3款明文規(guī)定處罰不能犯。亦即，即使行為人出于重大無(wú)知導(dǎo)致其行為根本不可能達(dá)到既遂，也要以未遂犯論處。印象說(shuō)正是為這種不能犯提供處罰根據(jù)的學(xué)說(shuō)，或者說(shuō)，印象說(shuō)在德國(guó)具有法律根據(jù)。因此，行為人以殺人故意向“被害人”摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)，即使槍中沒(méi)有子彈或者前方根本沒(méi)有人，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂?？梢哉J(rèn)為，印象說(shuō)是將行為的危險(xiǎn)性思考轉(zhuǎn)換為社會(huì)心理學(xué)的思考，但如何判斷某種行為是否產(chǎn)生了法秩序受到動(dòng)搖的印象，恐怕沒(méi)有明確、具體的標(biāo)準(zhǔn)。
但在我國(guó)，抽象的危險(xiǎn)說(shuō)缺乏法律根據(jù)。我國(guó)《刑法》第23條第1款明文規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”實(shí)行行為是具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的行為，一個(gè)行為是否具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，需要根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行判斷，而不是由行為人的主觀想法決定的?！拔覀儊?lái)看一個(gè)行動(dòng)，比如，按門鈴。其結(jié)果是：鈴響了。是按門鈴的意向或意志促成了這一結(jié)果嗎？顯然，是不可能直接做到這一點(diǎn)的。一個(gè)人不可能單憑決意(willing)就能讓門鈴響起來(lái)。在意志與行動(dòng)結(jié)果之間必定有中間環(huán)節(jié)——譬如，手臂抬起，按鈕被推壓下去?！盵71]即使認(rèn)為犯罪故意是引起犯罪行為的原因，但是，當(dāng)客觀行為與犯罪故意不一致，或者說(shuō)，客觀行為根本不符合客觀構(gòu)成要件時(shí)，就不能僅根據(jù)犯罪故意肯定行為符合構(gòu)成要件。否則，主觀歸罪就不可避免，國(guó)民自由也便缺乏保障。概言之，在我國(guó)，只能采取客觀的未遂犯論。[72]
然而，一旦采取客觀的未遂犯論就會(huì)發(fā)現(xiàn)，就具體的方法錯(cuò)誤而言，我們不可能跟著德國(guó)刑法理論得出相同的結(jié)論。例如，就前述誤毀圖樣案而言，倘若同時(shí)采取具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論，那么，由于客觀上根本不存在文書(shū)，故只能認(rèn)定行為人對(duì)毀壞文書(shū)成立不能犯，對(duì)毀壞技術(shù)圖樣成立過(guò)失，因而不可罰。再如，在誤賣婦女案中，由于行為人根本沒(méi)有拐賣其他人的意思，只具有拐賣眼前的流浪者的意思與行為，故客觀上根本不可能拐賣其他男童。根據(jù)具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論，行為人對(duì)拐賣男童成立不能犯，對(duì)拐賣婦女成立過(guò)失，因而不構(gòu)成犯罪。再如，行為人誤以為他人提包中裝的是手槍而實(shí)施盜竊行為，但事實(shí)上提包中只有彈藥，行為人客觀上竊取了彈藥(誤盜彈藥案)。根據(jù)具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論，也不可能成立犯罪。因?yàn)榭陀^上不存在槍支，所以，行為人對(duì)盜竊槍支是不能犯，而對(duì)于彈藥僅有過(guò)失，但刑法不處罰過(guò)失的盜竊彈藥。反之，如果持客觀的未遂犯論，同時(shí)采取法定符合說(shuō)，那么，上述案件都成立故意的既遂犯。
或許有人要問(wèn)，日本持客觀的未遂犯論的學(xué)者(如西田典之、山口厚等教授)為什么也采取具體符合說(shuō)？這是否意味著同時(shí)采取具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論不會(huì)導(dǎo)致處罰上的漏洞？本文的回答如下：首先，采取具體符合說(shuō)的學(xué)者大多沒(méi)有在具體的事實(shí)錯(cuò)誤中就行為人對(duì)選擇性要素發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的案件展開(kāi)討論。如下所述，從側(cè)面對(duì)此予以說(shuō)明的學(xué)者，實(shí)際上采取了法定符合說(shuō)。其次，在日本，與行為人在選擇性要素之間發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形相似的是抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是，即使采取具體符合說(shuō)的學(xué)者，對(duì)于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也同樣采取了法定符合說(shuō)，即在重合的限度內(nèi)成立故意犯；但對(duì)于重合的判斷，則存在形式的符合說(shuō)、實(shí)質(zhì)的符合說(shuō)、不法責(zé)任符合說(shuō)、罪質(zhì)符合說(shuō)等學(xué)說(shuō)，其中，實(shí)質(zhì)的符合說(shuō)是通說(shuō)。[73]例如，日本以不同的單行刑法分別規(guī)定了有關(guān)麻醉藥品的犯罪與有關(guān)精神藥品的犯罪。以行為人客觀上持有的是麻醉藥品，但誤以為自己持有的是精神藥品的案件為例，實(shí)質(zhì)的符合說(shuō)認(rèn)為，行為人成立非法持有麻醉藥品的既遂犯。[74]然而，倘若采取具體符合說(shuō)與主觀的未遂犯論，只能認(rèn)定行為人成立非法持有精神藥品的未遂與過(guò)失持有麻醉藥品；倘若采取具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論，行為人只能成立非法持有精神藥品的不能犯與過(guò)失持有麻醉藥品，因而不具有可罰性。但是，這兩種結(jié)論都不可取。[75]于是，日本持具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論的學(xué)者也不得不對(duì)故意內(nèi)容抽象化，進(jìn)而回到法定符合說(shuō)。[76]不難看出，即使在日本，也不可能真正貫徹具體符合說(shuō)。換言之，日本持具體符合說(shuō)和客觀的未遂犯論的學(xué)者，在面對(duì)具體的事實(shí)錯(cuò)誤時(shí)反對(duì)故意的抽象化，但面對(duì)抽象的事實(shí)錯(cuò)誤時(shí)卻贊成故意的抽象化，導(dǎo)致對(duì)兩種事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理明顯失衡。[77]事實(shí)上，只要面對(duì)選擇性要素之類的情形，日本持具體符合說(shuō)與客觀的未遂犯論的學(xué)者，必然回到法定符合說(shuō)。例如，就上述行為人對(duì)毒品種類發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的案件，持具體符合說(shuō)的西田典之教授指出：“可以將認(rèn)識(shí)事實(shí)與實(shí)現(xiàn)事實(shí)實(shí)質(zhì)性地評(píng)價(jià)為，如同同一法條內(nèi)的擇一的構(gòu)成要件一樣，作為認(rèn)定符合的根據(jù)?！盵78]根據(jù)西田教授的觀點(diǎn)，前述誤毀圖樣案、誤賣婦女案、誤盜彈藥案，都是同一法條內(nèi)擇一的構(gòu)成要件要素之間的錯(cuò)誤，因而主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)是相符合的。既然如此，就表明西田教授對(duì)選擇性要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤采取的不是具體符合說(shuō)，而是法定符合說(shuō)。以上充分說(shuō)明，只要采取客觀的未遂犯論，就難以堅(jiān)持具體符合說(shuō)，否則會(huì)形成巨大的處罰漏洞。
不僅如此，即使采取主觀的未遂犯論，具體符合說(shuō)對(duì)于一些特殊案件的處理結(jié)論，也是難以被人接受的。例如，行為人想槍殺躺在沙灘上睡覺(jué)的A、B二人，向A瞄準(zhǔn)射擊時(shí)卻誤打中了B，隨后向B瞄準(zhǔn)射擊時(shí)卻誤打中了A的身體。根據(jù)具體符合說(shuō)，第一槍成立對(duì)A的殺人未遂犯和對(duì)B的過(guò)失致人死亡罪，第二槍成立對(duì)B的殺人未遂犯(主觀的未遂犯論)或者不能犯(客觀的未遂犯論)，對(duì)A成立過(guò)失致人死亡罪。然而，在行為人以兩槍殺害了兩個(gè)被害人的情況下，最終卻只認(rèn)定為兩個(gè)殺人未遂，無(wú)論如何都是不可取的。
正因?yàn)榫唧w符合說(shuō)存在明顯的缺陷，一些學(xué)者對(duì)具體符合說(shuō)進(jìn)行了修正。例如，井田良教授一方面認(rèn)為法定符合說(shuō)不妥當(dāng)，同時(shí)又修正了具體符合說(shuō)。井田教授認(rèn)為，錯(cuò)誤論或者故意論要討論的是，具備什么樣的條件，才能說(shuō)現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的結(jié)果不是故意行為所附隨產(chǎn)生的偶然的結(jié)果，而是通過(guò)其實(shí)行行為故意地引起的結(jié)果。在具體條件下，如果實(shí)施這樣的行為就會(huì)對(duì)某種同種的行為對(duì)象產(chǎn)生結(jié)果時(shí)，結(jié)果的發(fā)生只不過(guò)是行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的一種類型。在此范圍內(nèi)，沒(méi)有理由認(rèn)可行為人所特定的行為對(duì)象在法律上的重要性，因而可以無(wú)視行為人“沒(méi)有想到對(duì)該行為對(duì)象會(huì)產(chǎn)生結(jié)果”的辯解。[79]但在本文看來(lái)，這種觀點(diǎn)已經(jīng)不是對(duì)具體符合說(shuō)的修正，而且完全采取了法定符合說(shuō)。
四、簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)
綜上所述，具體符合說(shuō)存在明顯的缺陷。聯(lián)系我國(guó)的刑法規(guī)定而言，具體符合說(shuō)尤其不能解決選擇性要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。就具體的方法錯(cuò)誤而言，我們不能不假思索地跟著德國(guó)刑法理論得出未遂犯與過(guò)失(犯)的想象競(jìng)合的結(jié)論，因?yàn)榈聡?guó)刑法采取的是主觀的未遂犯論，而我國(guó)刑法并沒(méi)有采取主觀的未遂犯論。換言之，倘若按照我國(guó)刑法規(guī)定采取客觀的未遂犯論，我們就不可能采取具體符合說(shuō)。此外，由于錯(cuò)誤論是故意論的反面，所以，不能孤立地討論具體的方法錯(cuò)誤，而是必須將具體的方法錯(cuò)誤與對(duì)象錯(cuò)誤以及故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容緊密地聯(lián)系起來(lái)加以討論。在這一方面，我們也不能盲目地遵從日本的具體符合說(shuō)。因?yàn)槿毡镜木唧w符合說(shuō)要么沒(méi)有討論選擇性要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，要么將這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為抽象的事實(shí)錯(cuò)誤處理，而對(duì)抽象的事實(shí)錯(cuò)誤采取了法定符合說(shuō)。
誠(chéng)然，法定符合說(shuō)也不是十全十美的學(xué)說(shuō)，尤其是對(duì)并發(fā)事件、過(guò)剩結(jié)果的處理，法定符合說(shuō)的結(jié)論可能不符合一般人的感覺(jué)。但是，不能將一般人的感覺(jué)作為判斷某種學(xué)說(shuō)合理與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。而且，相比之下，就對(duì)各種具體案件的現(xiàn)實(shí)處理而言，法定符合說(shuō)的數(shù)故意說(shuō)還是優(yōu)越于具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)中的一故意說(shuō)。
(學(xué)術(shù)編輯：車浩)(技術(shù)編輯：鄧卓行)
【注釋】
*清華大學(xué)法學(xué)院教授。
[1]參見(jiàn)(日)平野龍一：《刑法概說(shuō)》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第78頁(yè)。
[2]參見(jiàn)(日)山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第216-217頁(yè)。
[3](日)平野龍一：《刑事法研究最終卷》，有斐閣2005年版，第3頁(yè)。
[4]參見(jiàn)劉明祥：“論具體的打擊錯(cuò)誤”，《中外法學(xué)》2014年第2期，第388頁(yè)。
[5]正因?yàn)槿绱?，劉明祥教授也未能注明采取這種觀點(diǎn)的學(xué)者。在本文看來(lái)，認(rèn)為日本持法定符合說(shuō)的學(xué)者持這種觀點(diǎn)，只是劉明祥教授的想象，而不是事實(shí)。
[6](日)大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第167頁(yè)。
[7](日)前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年第6版，第188頁(yè)。
[8]另參見(jiàn)(日)團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第291頁(yè)以下(團(tuán)藤重光教授是在“犯罪事實(shí)的表象、容認(rèn)”的標(biāo)題下討論論事實(shí)錯(cuò)誤的); (日)大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》，有斐閣2008年第4版，第186頁(yè)以下；(日)福田平：《全訂刑法總論》, 2001年第3版增補(bǔ)版，第112頁(yè)以下；(日)川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006年第2版，第232頁(yè)以下；(日)林幹人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版社2008年第2版，第249頁(yè)以下；等等。
[9]不僅如此，在本文看來(lái)，即使有學(xué)者主張所謂“在不能正面肯定行為人具有故意時(shí)，可以通過(guò)錯(cuò)誤論認(rèn)定行為人具有故意”，也只是意味著在根據(jù)具體符合說(shuō)不能正面肯定行為人具有故意時(shí)，可以通過(guò)法定符合說(shuō)認(rèn)定行為人具有故意。
[10]不過(guò)，本文并不認(rèn)可劉明祥教授的這種說(shuō)法。
[11]劉明祥，見(jiàn)前注[4]，第377頁(yè)。
[12]參見(jiàn)(日)町野朔：《刑法總論講義案I》，信山社1995年第2版，第242頁(yè)；(日)齋野彥彌：“徹底した具體化された故意の概念と故意の認(rèn)定について”，載(日)芝原邦爾等編：《松尾浩也先生古稀祝賀論文集》(上)，有斐閣1998年版，第303頁(yè)以下；(日)齋野彥彌：“事實(shí)の錯(cuò)誤と故意概念”，《現(xiàn)代刑事法》第6號(hào)(1999年)，第49頁(yè)。
[13]劉明祥，見(jiàn)前注[4]，第377頁(yè)。
[14]謝望原、張寶：“論打擊錯(cuò)誤及其理論選擇”，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期，第97、100頁(yè)。
[15]劉明祥，見(jiàn)前注[4]，第381頁(yè)。
[16]同上注，第381頁(yè)。
[17]張明楷：“論具體的方法錯(cuò)誤”，《中外法學(xué)》2008年第2期，第221-222頁(yè)。
[18]柏浪濤：“打擊錯(cuò)誤與故意歸責(zé)的實(shí)現(xiàn)”，《中外法學(xué)》2015年第4期，第1079頁(yè)。
[19]參見(jiàn)張明楷，見(jiàn)前注[17]，第222頁(yè)。
[20]劉明祥,見(jiàn)前注[4],第387頁(yè)。
[21]劉明祥，見(jiàn)前注[4]，第388頁(yè)。
[22]黎宏：《刑法學(xué)總論》(第二版)，法律出版社2016年版，第207頁(yè)。
[23]謝望原、張寶，見(jiàn)前注[14]，第103-104頁(yè)。
[24]參見(jiàn)(日)前田雅英：《現(xiàn)代社會(huì)と實(shí)質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版社會(huì)1992年版，第24頁(yè)。
[25]關(guān)于類似或其他方面的批判以及相關(guān)回應(yīng)，參見(jiàn)張明楷，見(jiàn)前注[17]，第229頁(yè)以下。
[26](日)西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第223頁(yè)。
[27]參見(jiàn)黎宏，見(jiàn)前注[22]，第206頁(yè)。
[28]參見(jiàn)(日)松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2017年第2版，第238頁(yè)。
[29]Vgl. C. Roxin, StrafrechtAllgemeinerTeil, BandI, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S.480f; H. Jescheck/T. Weigend, LehrbuchdesStrafrechtsAllgemeinerTeil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, S.304.
[30](日)佐伯仁志：《刑法總論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第265頁(yè)。
[31]松原芳博，見(jiàn)前注[28]，第238頁(yè)。
[32]參見(jiàn)西田典之，見(jiàn)前注[26]，第218頁(yè)。
[33]參見(jiàn)松原芳博，見(jiàn)前注[28]，第238頁(yè)。
[34]參見(jiàn)(日)井田良：“構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)の錯(cuò)誤”，載(日)阿部純二等編：《刑法基本講座》(第2卷)，法學(xué)書(shū)院1994年版，第236頁(yè)。
[35]參見(jiàn)山口厚，見(jiàn)前注[2]，第224頁(yè)。
[36]參見(jiàn)松原芳博，見(jiàn)前注[28]，第234頁(yè)。
[37]佐伯仁志，見(jiàn)前注[30]，第259頁(yè)。
[38]倘若認(rèn)為故意是違法要素，同樣也不能認(rèn)為丙的不法程度降低。
[39]為了表述方便，一些場(chǎng)合所使用的“構(gòu)成要件”是指廣義的構(gòu)成要件即犯罪成立條件。
[40](日)松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第147頁(yè)。
[41]黎宏，見(jiàn)前注[22]，第207頁(yè)。
[42]參見(jiàn)大塚仁，見(jiàn)前注[8]，第388-389頁(yè)；大谷實(shí)，見(jiàn)前注[6]，第278-279頁(yè)；前田雅英，見(jiàn)前注[7]，第264頁(yè)。
[43]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第210~211頁(yè)。
[44]以本文看來(lái)，這里的“相互等價(jià)”只是意味著被防衛(wèi)人與第三者都是刑法上的“人”。但是，由于前者處于被防衛(wèi)的地位，后者并不處于被防衛(wèi)的地位，故二者在刑法上的地位存在明顯區(qū)別(“行為客體出現(xiàn)法律上相關(guān)的不對(duì)等性”)，因而不能等同對(duì)待，參見(jiàn)(德)烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第265頁(yè)。
[45]C. Roxin, (Fn.29), S.516.
[46]順便指出的是，倘若采取具體符合說(shuō)，同時(shí)主張正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識(shí)為前提，那么，甲在針對(duì)乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)卻打中了丙時(shí)，由于對(duì)丙缺乏防衛(wèi)意識(shí)，便可能得出甲對(duì)丙成立過(guò)失致人死亡罪的不當(dāng)結(jié)論。
[47]轉(zhuǎn)引自謝望原、張寶，見(jiàn)前注[14]，第97頁(yè)。
[48]孫國(guó)祥：《刑法基本問(wèn)題》，法律出版社2007年版，第236頁(yè)。
[49]劉明祥，見(jiàn)前注[4]，第392頁(yè)。
[50]柏浪濤，見(jiàn)前注[18]，第1083頁(yè)。
[51]參見(jiàn)(日)山中敬一：《刑法總論》，成文堂2015年第3版，第348頁(yè)。
[52]參見(jiàn)松原芳博，見(jiàn)前注[28]，第240頁(yè)。
[53]謝望原、張寶，見(jiàn)前注[14]，第98頁(yè)。
[54]參見(jiàn)(日)井田良，見(jiàn)前注[34]，第238頁(yè)以下。
[55]山口厚，見(jiàn)前注[2]，第226頁(yè)。
[56](日)平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第193頁(yè)。
[57]參見(jiàn)(日)平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第175頁(yè)；山口厚，見(jiàn)前注[2]，第222-223頁(yè)。
[58]參見(jiàn)(日)內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下)I》，有斐閣1991年版，第942頁(yè)。
[59]如果說(shuō)是同一的，就意味著沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，當(dāng)然也不能認(rèn)定為對(duì)象錯(cuò)誤。反過(guò)來(lái)說(shuō)，既然承認(rèn)對(duì)象錯(cuò)誤，就意味著行為人意圖侵害的對(duì)象與實(shí)際侵害的對(duì)象不一致。
[60]烏爾斯·金德霍伊澤爾，見(jiàn)前注[44]，第266頁(yè)。
[61]參見(jiàn)林幹人，見(jiàn)前注[8]，第253-254頁(yè)。
[62]參見(jiàn)西田典之，見(jiàn)前注[26]，第225頁(yè)。
[63]參見(jiàn)町野朔，見(jiàn)前注[12]，第243頁(yè)；松原芳博，見(jiàn)前注[28]，第241頁(yè)。
[64]烏爾斯·金德霍伊澤爾，見(jiàn)前注[44]，第257頁(yè)。
[65]雖然我國(guó)的司法解釋將本條規(guī)定的犯罪確定為兩個(gè)罪名，但即使認(rèn)定為抽象的事實(shí)錯(cuò)誤，也可以認(rèn)為在易燃易爆的范圍內(nèi)是重合的，因而能夠認(rèn)定為破壞易燃易爆設(shè)備罪。
[66]羅克辛教授雖然采取的是行為計(jì)劃說(shuō)，但他自己也認(rèn)為行為計(jì)劃說(shuō)接近具體符合說(shuō)。
[67]Vgl. C. Roxin, (Fn.29), S.514.
[68]Vgl. C. Roxin, (Fn.29), S.480.
[69]參見(jiàn)烏爾斯·金德霍伊澤爾，見(jiàn)前注[44]，第286頁(yè)。
[70]參見(jiàn)(日)井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第411頁(yè)。
[71](芬)馮·賴特：《解釋與理解》，張留華譯，浙江大學(xué)出版社2016年版，第71-72頁(yè)。
[72]關(guān)于抽象的危險(xiǎn)說(shuō)的其他方面的缺陷，參見(jiàn)張明楷，見(jiàn)前注[43]，第353頁(yè)以下。
[73]參見(jiàn)(日)伊藤真：《刑法總論》，弘文堂2007年第3版，第156頁(yè)以下。
[74]參見(jiàn)山口厚，見(jiàn)前注[2]，第237頁(yè)。
[75]德國(guó)的特別刑法原本也是對(duì)各種毒品分別予以規(guī)定，但在采取具體符合說(shuō)的理論背景下，由于存在不能合理定罪量刑的情形，德國(guó)于1982年將各種毒品統(tǒng)稱為毒品，使得行為人對(duì)毒品種類的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響犯罪的成立。
[76]就抽象的事實(shí)錯(cuò)誤而言，日本持具體符合說(shuō)的論者所認(rèn)定的符合范圍并不窄于持法定符合說(shuō)的論者所認(rèn)定的范圍，參見(jiàn)(日)淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第323頁(yè)。
[77]參見(jiàn)林幹人，見(jiàn)前注[8]，第254頁(yè)。
[78]西田典之，見(jiàn)前注[26]，第237頁(yè)。另參見(jiàn)(日)山中敬一，見(jiàn)前注[51]，第356頁(yè)。
[79]井田良，見(jiàn)前注[70]，第411頁(yè)。
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