來源：中國裁判文書網(wǎng)
原公訴機關(guān)上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
申訴人(原一審被告人、原二審上訴人)章優(yōu)明，男，1965年7月18日出生，漢族，戶籍地浙江省寧波市。
辯護人***，****律師事務(wù)所律師。
辯護人***，****律師事務(wù)所律師。
原審被告人馮永文，男，1976年9月23日出生，漢族，戶籍地福建省建陽市。
辯護人***，****律師事務(wù)所律師。
辯護人***，****律師事務(wù)所律師。
上海市浦東新區(qū)人民法院審理上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控原一審被告人章優(yōu)明、馮永文詐騙罪一案，于2013年12月25日作出(2012)浦刑初字第3216號刑事判決，認定章優(yōu)明犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六千元；認定馮永文犯詐騙罪，免于刑事處罰；追繳章優(yōu)明、馮永文的犯罪所得，發(fā)還被害單位。宣判后，章優(yōu)明不服，提出上訴。上海市第一中級人民法院于2014年7月15日作出(2014)滬一中刑終字第185號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
判決發(fā)生法律效力后，原審被告人章優(yōu)明不服，向上海市第一中級人民法院提出申訴。上海市第一中級人民法院于2015年3月23日作出(2014)滬一中刑監(jiān)字第25號駁回申訴通知，駁回其申訴。章優(yōu)明不服，向本院提出申訴。本院于2015年12月23日作出(2015)滬高刑監(jiān)字第37號駁回申訴通知，駁回其申訴。章優(yōu)明仍不服，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院經(jīng)審查作出(2017)最高法刑申286號再審決定，指令本院對本案進行再審。本院依法組成合議庭，于2019年4月16日公開開庭審理本案。上海市人民檢察院指派檢察員袁媛出庭履行職務(wù)。章優(yōu)明及其辯護人***、***，馮永文及其辯護人***到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市浦東新區(qū)人民法院一審認定，2009年4月，上海南匯天然氣輸配有限公司與上海寶冶建設(shè)有限公司(以下簡稱寶冶公司)簽訂合同，由寶冶公司承建上海臨港燃氣大廈施工；2009年5月，寶冶公司與上海展航建筑裝飾有限公司(以下簡稱展航公司)簽訂建設(shè)工程施工合同，將其中上部結(jié)構(gòu)項目發(fā)包給展航公司。展航公司在2009年2月中旬即已與被告人章優(yōu)明達成口頭協(xié)議，由被告人章優(yōu)明全權(quán)負責(zé)代總承包。2009年8月24日，上海澗敏實業(yè)有限公司(以下簡稱澗敏公司)與寶冶公司簽訂鋼材購銷合同。
在工程施工期間，被告人章優(yōu)明為套取錢款，虛報工程中鋼材使用量，指使?jié)久艄镜臉I(yè)務(wù)員被告人馮永文多開發(fā)票，致使寶冶公司向澗敏公司多支付鋼材款，后由被告人馮永文以支票或現(xiàn)金向被告人章優(yōu)明個人銀行賬戶打款的方式，將其中2,900,000元轉(zhuǎn)給被告人章優(yōu)明，被告人章優(yōu)明取得錢款后，將其中的112,131元用于個人購房。
2010年春節(jié)期間，工程施工至地上二層時，被告人章優(yōu)明因與寶冶公司及展航公司就工程款發(fā)生糾紛而停工，2010年5月3日共同約定由寶冶公司負責(zé)委托審計，后寶冶公司委托上海華瑞建設(shè)經(jīng)濟咨詢有限公司(以下簡稱華瑞公司)進行審價，經(jīng)審計，該工程到2010年2月10日已完成地下二層地上二層結(jié)構(gòu)，造價為22,170,109.01元。
2011年11月14日，被告人章優(yōu)明被公安機關(guān)抓獲；2012年6月4日，被告人馮永文接電話通知后主動至公安機關(guān)投案，并如實供述了上述犯罪事實。
2012年7月，經(jīng)上海市司法會計中心鑒定，截止2010年1月20日，寶冶公司共計支付30,729,347元，多付澗敏公司鋼材款3,326,438元，其中2,600,000元已轉(zhuǎn)入被告人章優(yōu)明個人賬戶，用于歸還陳某借款1,000,000元，提現(xiàn)469,500元、購房等消費141,931元、支付黃某某等；被告人章優(yōu)明從展航公司處經(jīng)手領(lǐng)取人工費6,618,000元、工程材料款5,911,622.50元；上述工程超支8,077,142.49元。
一審法院據(jù)此認為，被告人章優(yōu)明指使被告人馮永文虛開發(fā)票以套取工程資金，并將其中的11萬余元非法占為己有，數(shù)額巨大，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款的規(guī)定，均已構(gòu)成詐騙罪，分別應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。公訴機關(guān)指控二名被告人犯詐騙罪的罪名成立，但指控被告人章優(yōu)明對11萬元以外的其它款項具有非法占有故意的證據(jù)尚不充分，法院不予支持。被告人章優(yōu)明系涉案工程的實際施工方，對工程材料的用量是知悉的，其明知被告人馮永文開具的鋼材發(fā)票大于實際用量，因虛開發(fā)票獲得的款項，主要由其獲得并使用，這與被告人馮永文的多次供述及相關(guān)證人證言、相應(yīng)發(fā)票、支票、銀行交易記錄、司法鑒定等證據(jù)相互印證，可以認定被告人章優(yōu)明指示被告人馮永文虛開發(fā)票的行為；根據(jù)工程咨詢報告及司法鑒定，被告人章優(yōu)明實際已獲得的工程款已遠大于其應(yīng)得款項，被告人章優(yōu)明對認定的工程款有異議，但未提供證據(jù)證明核定工程造價以外的補差款及補償款的合理依據(jù)；其所稱向被告人馮永文借款的辯解，亦無相應(yīng)證據(jù)支持；被告人章優(yōu)明在工程結(jié)束后既未按約定結(jié)算，也未退還其應(yīng)獲工程款以外的款項，其犯罪故意明顯；故被告人及其辯護人所作無罪辯解、辯護意見，法院均不予采信。被告人章優(yōu)明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人馮永文在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰。被告人馮永文能自動投案，并如實供述罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰。據(jù)此，認定被告人章優(yōu)明犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣六千元；被告人馮永文犯詐騙罪，免予刑事處罰；追繳被告人章優(yōu)明、馮永文的犯罪所得，發(fā)還被害單位。
一審宣判后，章優(yōu)明以涉案錢款系馮永文借款，其行為不構(gòu)成詐騙罪為由，向上海市第一中級人民法院提起上訴。其辯護人提出，寶冶公司在本案中未受到損失，且寶冶公司、展航公司拖欠章優(yōu)明近千萬元工程款未付，故原判事實不清、證據(jù)不足，章優(yōu)明的行為不構(gòu)成詐騙罪。
上海市人民檢察院第一分院二審出庭意見認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，且審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
上海市第一中級人民法院二審查明的事實與一審查明的事實一致。
二審法院認為，上訴人章優(yōu)明、原審被告人馮永文以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實的方法，騙取公司錢款，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。章優(yōu)明的上訴理由及辯護人的辯護意見不能成立，法院不予采納。一審法院根據(jù)本案的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度所作判決并無不當，且審判程序合法。二審檢察機關(guān)建議駁回上訴、維持原判的出庭意見依法有據(jù)，應(yīng)予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
本院再審開庭審理時，申訴人章優(yōu)明及其辯護人辯稱，其為施工大量墊資，目前仍有工程款未獲償付，工程造價咨詢報告和以此為依據(jù)形成的司法鑒定意見書不具合法性和客觀真實性，不能作為定案證據(jù),原審判決據(jù)此認定章優(yōu)明“實際已獲得的工程款已遠大于其應(yīng)得款項”、“工程結(jié)束后未退還其應(yīng)獲工程款以外的款項，其犯罪故意明顯”，系認定事實錯誤。寶冶公司支付鋼材款并非章優(yōu)明能控制和指使，開具的發(fā)票數(shù)額在合同約定的范圍內(nèi)，不存在欺詐行為，原審判決依據(jù)馮永文的供述認定章優(yōu)明具有詐騙行為，證據(jù)不足且客觀上無法實現(xiàn)。同時，按照約定，寶冶公司支付的鋼材款最終要從工程款中予以扣除，故章優(yōu)明主觀上不可能有非法占有的目的，客觀上寶冶公司財產(chǎn)權(quán)益不會受損，原審判決認定寶冶公司是因章優(yōu)明的詐騙行為而遭受經(jīng)濟損失的被害人，與事實不符。涉案3,200,000元是借款，原審判決認定章優(yōu)明用于購房的112,131元是詐騙所得，于法無據(jù)。鋼材款發(fā)票的開具主體是澗敏公司，不是馮永文，原審判決主從犯認定錯誤。本案屬于建設(shè)工程領(lǐng)域的民事糾紛，不屬于詐騙的刑事案件，故請求再審法院宣告章優(yōu)明無罪。
原一審被告人馮永文及其辯護人辯稱，馮永文的行為屬于預(yù)開發(fā)票，其主觀上預(yù)料不到工程會停工，不知道預(yù)開的發(fā)票最終會多開；其沒有跟章優(yōu)明合謀騙取寶冶公司的錢款，也未從預(yù)開發(fā)票的行為中獲利，沒有非法占有寶冶公司錢款的主觀故意，不構(gòu)成詐騙罪。請求再審法院宣告馮永文無罪。
上海市人民檢察院再審出庭意見認為，原判認定的事實客觀成立，但鑒于原工程未進入決算階段，證實章優(yōu)明對鋼材款具有非法占有目的的證據(jù)尚不清晰，且章優(yōu)明獲取款項后的客觀行為難以推定其主觀上具有非法占有的目的。同時，原判據(jù)以定案的重要證據(jù)存在片面性，新證據(jù)的出現(xiàn)印證了章優(yōu)明在原審中關(guān)于墊資建設(shè)的辯解成立，故原判認定的事實清楚，但定性不當，章優(yōu)明的行為難以認定為刑法意義上的詐騙罪。
經(jīng)再審查明，2009年4月，上海南匯天然氣輸配有限公司與寶冶公司簽訂《合同協(xié)議書》，由寶冶公司承建上海臨港燃氣大廈工程。2009年5月，寶冶公司與展航公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將其中上部結(jié)構(gòu)項目發(fā)包給展航公司。展航公司在2009年2月中旬已與章優(yōu)明達成口頭協(xié)議，由章優(yōu)明全權(quán)負責(zé)代總承包，章優(yōu)明隨后進場施工。2009年8月24日，寶冶公司與展航公司簽訂《材料代購協(xié)議》，約定展航公司委托寶冶公司采購上海臨港燃氣大廈工程所需鋼材，供貨方為澗敏公司，材料款從寶冶公司向展航公司支付的進度款和結(jié)算款中扣除。同日，澗敏公司與寶冶公司簽訂《鋼材購銷合同》，供貨總量暫定5000噸。
在工程施工期間，章優(yōu)明虛報工程中鋼材使用量，指使?jié)久艄緲I(yè)務(wù)員馮永文多開發(fā)票，致使寶冶公司向澗敏公司多支付鋼材款，后由馮永文通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬及支票等形式將3,200,000元交給章優(yōu)明，其中，2,600,000元進入章優(yōu)明個人銀行賬戶。章優(yōu)明的個人銀行賬戶中對工程資金和個人資金并未進行區(qū)分，資金往來頻繁，涉及金額巨大。上述2,600,000元進入章優(yōu)明賬戶后，發(fā)生的支出包括歸還陳某借款1,000,000元，提現(xiàn)469,500元，購房等消費141,931元，支付黃某某等，期間亦有其它資金存入。其中，章優(yōu)明支付購房款112,131元前，卡內(nèi)有現(xiàn)金存入70,000元。
2010年春節(jié)期間，工程施工至地上二層時，被告人章優(yōu)明因與寶冶公司及展航公司就工程款發(fā)生糾紛而停工。章優(yōu)明與寶冶公司、展航公司就上述工程款糾紛分別于2010年3月5日至5月3日六次參加南匯臨港公安派出所、街道司法所等部門主持的調(diào)解會，并簽訂6份《關(guān)于燃氣大廈項目部工程糾紛的協(xié)商會議紀要》(以下簡稱會議紀要)。章優(yōu)明于2010年3月底撤出施工現(xiàn)場。
2011年11月14日，章優(yōu)明因涉嫌詐騙罪被公安機關(guān)抓獲。2012年6月4日，馮永文接電話通知后主動至公安機關(guān)投案。
章優(yōu)明在原審判決有期徒刑三年服刑期滿后，于2016年10月向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴寶冶公司、展航公司，要求支付拖欠涉案工程款并賠償相關(guān)損失。訴訟中，上海市建設(shè)工程監(jiān)理咨詢有限公司根據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院委托對章優(yōu)明所施工的上海臨港燃氣大廈工程及因?qū)氁惫就９ぴ斐傻膿p失進行司法審價，出具的《工程造價鑒定意見書》結(jié)論為：確定部分的造價為26,765,165.67元，不確定部分的造價為10,453,737.36元。上海市浦東新區(qū)人民法院于2018年9月28日作出(2016)滬0115民初73650號民事判決，認定章優(yōu)明施工部分工程總價為27,549,353.34元，展航公司已向章優(yōu)明支付工程款11,539,599元，包括2009年6月4日支付的2,769,599元,2009年12月4日至2010年2月9日共支付的8,770,000元。上述工程總價扣除展航公司已向章優(yōu)明支付的工程款，寶冶公司代購的鋼材款及混凝土款項，以及展航公司的管理費及稅金，判決展航公司向章優(yōu)明支付工程款1,379,906.72元及相應(yīng)利息。該一審判決作出后，章優(yōu)明不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴，上海市第一中級人民法院于2019年4月23日作出(2018)滬01民終14016號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。
本案原審判決章優(yōu)明罰金人民幣六千元；同時追繳章優(yōu)明、馮永文的犯罪所得，發(fā)還被害單位。章優(yōu)明、馮永文的上述財產(chǎn)刑均未履行。
上述事實，有經(jīng)一、二審及再審開庭審理中質(zhì)證確認的證人瞿某某、閔某某、殷某、王某、陳某、楊某某、吳某、榮某、傅某某、李某1、孫某某、李2、黃某某、史某某的證言，相關(guān)合同、協(xié)議書、送貨單、銷售發(fā)票、付款憑證、資金使用情況、司法鑒定意見書、銀行明細對賬單、簽購單、付款通知書、銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票、房地產(chǎn)預(yù)告登記狀況信息、案發(fā)及抓獲經(jīng)過、被告人章優(yōu)明和馮永文的供述及情況說明、(2016)滬0115民初73650號民事判決書、(2018)滬01民終14016號民事判決書等證據(jù)證實。
本院認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中，章優(yōu)明為先期套取工程款，指使馮永文利用多開鋼材款發(fā)票的方式從寶冶公司多支鋼材款，具有一定過錯，但章優(yōu)明、馮永文的行為尚不能構(gòu)成刑法意義上的詐騙罪。理由如下：
首先，再審查明的事實尚不能推定章優(yōu)明具有非法占有他人財產(chǎn)的目的。第一，根據(jù)再審查明的事實，章優(yōu)明和馮永文雖然通過虛開發(fā)票的方式多支了鋼材款，但涉案工程在案發(fā)時尚未完工和結(jié)算，如工程正常進行并完工結(jié)算，章優(yōu)明先期占用的鋼材款將從工程決算款中予以扣除。第二，章優(yōu)明獲取款項后并無逃逸、隱匿財產(chǎn)的行為，而是將絕大部分錢款用于工程還款，并在政府部門的主持協(xié)調(diào)下與展航公司和寶冶公司進行善后協(xié)商至2010年5月退出工程。據(jù)此，難以推定章優(yōu)明主觀上具有非法占有他人財產(chǎn)的目的。第三，原判認定章優(yōu)明犯詐騙罪，關(guān)鍵是章優(yōu)明將112,131元用于個人購房，以此推定章優(yōu)明具有非法占有的目的。經(jīng)查，章優(yōu)明的銀行卡對工程資金和個人資金并未作出區(qū)分，其用于購房的銀行卡在購房前后有多筆現(xiàn)金存入。由于金錢屬于種類物，故目前尚無法認定購房的112,131元來源于套取的鋼材款項。第四，展航公司在2009年6月4日向章優(yōu)明支付2,769,599元后，直至同年12月4日之前并未向章優(yōu)明支付過工程款項，而本案多支的鋼材款項大部分也是在此期間進入章優(yōu)明賬戶，故不排除章優(yōu)明墊資進行工程建設(shè)的可能性。
其次，現(xiàn)有證據(jù)難以認定章優(yōu)明、馮永文的行為侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《建設(shè)工程價款決算暫行辦法(2004)》的規(guī)定，建設(shè)工程不管是按進度支付還是竣工后結(jié)算，均要由發(fā)包方參與核實工程量，最后依據(jù)雙方確認的工程量計算工程款。故涉案工程量和工程款的決算并不是章優(yōu)明單方所能決定的。本案工程監(jiān)理公司閔某某也證實，涉案工程決算時會由該公司鋼筋翻樣人員根據(jù)竣工圖紙計算出鋼材的實際使用量作為決算審價的核定數(shù)量。而根據(jù)寶冶公司與展航公司簽訂的《材料代購協(xié)議》，寶冶公司支付涉案工程鋼材款僅屬代購，結(jié)算時按實際用量計，鋼材款從進度款和結(jié)算款中扣除。根據(jù)上述規(guī)定、協(xié)議和證言，章優(yōu)明通過虛報鋼材量所獲得的款項，如果按照正常的結(jié)算程序，會被寶冶公司從工程結(jié)算款中扣除，寶冶公司不會因此遭受損失。因此，從工程結(jié)算方式來看，難以認定章優(yōu)明的行為侵犯了寶冶公司的財產(chǎn)權(quán)益。
綜上，本案中認定章優(yōu)明具有非法占有他人財產(chǎn)的目的，侵害了寶冶公司財產(chǎn)權(quán)益的證據(jù)不足，章優(yōu)明的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。原審判決認定章優(yōu)明、馮永文的行為構(gòu)成詐騙罪，章優(yōu)明屬于主犯，馮永文屬于從犯，系認定事實和適用法律錯誤，應(yīng)當依法予以糾正。對申訴人章優(yōu)明及其辯護人、上海市人民檢察院提出的應(yīng)當改判章優(yōu)明無罪的意見，原審被告人馮永文及其辯護人提出的應(yīng)當改判馮永文無罪的意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款，第二百三十六條第一款第(二)、(三)項及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第(三)、(四)項和第二款的規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定,判決如下：
一、撤銷(2014)滬一中刑終字第185號刑事裁定和(2012)浦刑初字第3216號刑事判決。
二、原審被告人章優(yōu)明無罪。
三、原審被告人馮永文無罪。
本判決為終審判決。