? 裁判要點
優(yōu)化營商環(huán)境是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)中的一項重要制度，在針對違法經(jīng)營行為行政處罰過程中，通過教育手段引導(dǎo)企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，避免企業(yè)因輕微違法行為受到行政處罰、處罰公示、失信懲戒，有助于優(yōu)化營商環(huán)境，減輕市場主體發(fā)展成本，最大限度激發(fā)市場主體的活力。行政機關(guān)對市場主體的違法經(jīng)營行為進行行政處罰，不應(yīng)拘泥于具體執(zhí)法領(lǐng)域的法律法規(guī)，而是應(yīng)處理好行政處罰法與特別法、法定要件和自由裁量、市場主體權(quán)益與社會公共利益、教育與處罰等之間的關(guān)系，充分考慮行政處罰法規(guī)定的輕微且沒有危害后果不罰、首違不罰、沒有過錯不罰等基本原則，以及優(yōu)化營商環(huán)境規(guī)范性文件、免罰清單的適用，從而作出合法、合理的行政處罰。
? 裁判文書
江蘇省南通市中級人民法院
行 政 判 決 書
（2021）蘇06行終855號
上訴人（原審原告）毛某等22人。
上訴人（原審被告）南通市衛(wèi)生健康委員會。
上訴人（原審第三人）某酒店管理有限公司。
上訴人毛某等22人、上訴人南通市衛(wèi)生健康委員會（以下簡稱南通衛(wèi)健委）、上訴人某公司因衛(wèi)生行政許可及不履行法定職責一案，不服南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2021）蘇0691行初481號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明，毛某等22人系南通市某商業(yè)廣場北樓業(yè)主。某公司注冊成立于2016年9月20日，公司類型為有限責任公司（法人獨資），經(jīng)營范圍為酒店管理、物業(yè)管理；餐飲服務(wù)；酒吧服務(wù)；住宿服務(wù)等，住所地南通某商業(yè)廣場南樓36-47層、北樓18-26層。2020年3月25日，某公司變更住所地為廣場南樓36-47層、北樓18-26層、北樓7層（西北部分）。
2019年12月13日，某公司向南通衛(wèi)健委提交江蘇省衛(wèi)生健康行政許可申請表、法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照、圖紙、衛(wèi)生設(shè)施和消毒設(shè)施清單、室內(nèi)空氣檢驗報告等材料，申請公共場所衛(wèi)生許可證。南通衛(wèi)健委于同日作出《行政許可申請受理通知書》。12月16日，南通衛(wèi)健委對某公司進行現(xiàn)場核查并拍攝照片，同時制作《江蘇省公共場所衛(wèi)生健康行政許可現(xiàn)場審查表》，對場所布局、衛(wèi)生設(shè)施、供水水質(zhì)、衛(wèi)生管理等審查內(nèi)容進行了現(xiàn)場檢查，現(xiàn)場審查結(jié)論為依據(jù)《住宿業(yè)衛(wèi)生規(guī)范》，經(jīng)對申請材料實質(zhì)內(nèi)容進行現(xiàn)場核實及審查，符合許可條件，建議許可項目賓館。12月17日，南通衛(wèi)健委作出蘇衛(wèi)公證字[2019]第320601-000186號《衛(wèi)生許可證》（以下簡稱186號許可證），證載單位名稱某公司，經(jīng)營地址某廣場南樓36-47層、北樓18-26層，經(jīng)營項目賓館，有效期限2019年12月17日至2023年12月16日。2019年12月，某公司在商業(yè)廣場開始的酒店開業(yè)，住宿場所地址南樓36-47層、北樓18-26層，某公司另在北樓7層設(shè)立酒店前臺。
2020年1月21日,12345平臺向南通衛(wèi)健委交辦了群眾舉報線索,舉報人認為某公司的衛(wèi)生許可證涵蓋兩個經(jīng)營場所(北樓18-26層和南樓36-47層)不合法，要求查處。1月22日，舉報人向南通衛(wèi)健委電子信箱來信反映廣場北樓7層無證經(jīng)營，要求南通衛(wèi)健委調(diào)查并書面答復(fù)。1月28日，南通衛(wèi)健委到某公司現(xiàn)場進行了核查,發(fā)現(xiàn)該店有公共場所衛(wèi)生許可證（即186號許可證），許可證涵蓋兩個場所，兩個場所為同一公司、同一法定代表人經(jīng)營，要求某公司分別在兩個場所將許可證展示于醒目位置，同日，南通衛(wèi)健委向某公司發(fā)出《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》，載明某公司必須取得有效公共場所衛(wèi)生許可證方可營業(yè)，且公共場所衛(wèi)生許可證及一年內(nèi)的合格衛(wèi)生檢測報告對外公示等內(nèi)容。當日，南通衛(wèi)健委向舉報人反饋了核查情況,12345平臺回訪結(jié)果為“滿意”。2月3日,12345平臺聯(lián)系舉報人告知部門答復(fù)意見時,舉報人表示:“衛(wèi)生許可證上并未提到廣場北樓的第七樓層,實際該酒店的餐廳和大堂設(shè)在北樓第七樓層,屬于無證經(jīng)營?！?月24日,南通衛(wèi)健委向舉報人再次作出反饋:1.該店符合發(fā)證條件，取得了公共衛(wèi)生許可證（186號許可證內(nèi)容），許可證涵蓋兩個場所，這兩個場所為同一公司、同一法定代表人經(jīng)營，許可證是有效的;2.目前該店北樓部分已暫停經(jīng)營；3.許可證未提到廣場北樓第七樓層的問題正在協(xié)調(diào)處理中。12345平臺再次回訪結(jié)果為“滿意”。2月26日，南通衛(wèi)健委向某公司作出《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》(編號:2020022601)，要求某公司不得超出許可范圍經(jīng)營，立即停止工農(nóng)路57號廣場北樓7樓部分作為大堂使用的行為，如需新建、改建、擴建公共場所，請至南通市政務(wù)中心衛(wèi)生健康委窗口申請。
2020年5月12日，某公司向南通衛(wèi)健委申請將衛(wèi)生許可證的地址變更為廣場南樓36-47層、北樓18-26層、北樓7層（西北部分），南通衛(wèi)健委于當日作出（通）衛(wèi)（公）許準變字[2020]05120002號《行政許可準予變更決定書》，并向某公司送達了該決定書及變更后的蘇衛(wèi)公證字[2019]第320601-000186號《衛(wèi)生許可證》（有效期限為2020年5月12日至2023年12月16日）。2021年4月20日，南通衛(wèi)健委再次允許某公司衛(wèi)生許可證的地址變更為廣場南樓36-47層、北樓18-26層。
一審法院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。本案中，毛某等22人均為某商業(yè)廣場北樓的業(yè)主，其認為在廣場內(nèi)存在無衛(wèi)生許可證開設(shè)酒店經(jīng)營的行為，由于酒店客流量大，且因新冠肺炎疫情爆發(fā)，客觀上可能對于毛某等22人的合法權(quán)益造成影響，故毛某等22人具有原告主體資格。
《公共場所衛(wèi)生管理條例》第十條規(guī)定，各級衛(wèi)生防疫機構(gòu)，負責管轄范圍內(nèi)的公共場所衛(wèi)生監(jiān)督工作?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例實施細則》第三條第二款規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府衛(wèi)生計生行政部門負責本行政區(qū)域的公共場所衛(wèi)生監(jiān)督管理工作。南通衛(wèi)健委作為縣級以上衛(wèi)生行政部門，負有對管轄范圍內(nèi)的公共場所進行衛(wèi)生監(jiān)督的法定職責。南通衛(wèi)健委收到舉報后，雖然予以了現(xiàn)場調(diào)查并作出衛(wèi)生監(jiān)督意見書，但并未作出行政處罰決定或不予行政處罰決定。行政機關(guān)履行法定職責應(yīng)當是一個完整的過程，行政處罰類行政行為通常應(yīng)當經(jīng)過立案、調(diào)查、告知、作出處理決定、送達等幾個基本程序，缺少任何一個環(huán)節(jié)都有可能構(gòu)成不履行法定職責?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例實施細則》第三十五條第一款規(guī)定，對未依法取得公共場所衛(wèi)生許可證擅自營業(yè)的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生計生行政部門責令限期改正，給予警告，并處以五百元以上五千元以下罰款；有下列情形之一的，處以五千元以上三萬元以下罰款：（一）擅自營業(yè)曾受過衛(wèi)生計生行政部門處罰的；（二）擅自營業(yè)時間在三個月以上的；（三）以涂改、轉(zhuǎn)讓、倒賣、偽造的衛(wèi)生許可證擅自營業(yè)的。從南通衛(wèi)健委于2020年2月26日作出的《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》內(nèi)容來看，南通衛(wèi)健委認為某公司在北樓7層設(shè)立大堂的行為屬于超出許可范圍經(jīng)營，并認為如需新建、改建、擴建公共場所，需要申請許可。某公司當庭陳述北樓7層作為大堂系2019年12月28日開業(yè)，至2020年2月份停止經(jīng)營。此意味著某公司此期間在北樓7層的經(jīng)營行為實質(zhì)上屬于無證經(jīng)營狀態(tài)，南通衛(wèi)健委除責令限期改正外，還應(yīng)適用《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第三十五條第一款規(guī)定并處罰款，而南通衛(wèi)健委并未作出處罰決定，屬于不完整履職。南通衛(wèi)健委認為某公司在北樓7層的經(jīng)營行為屬于超出許可范圍經(jīng)營，并無具體的罰則規(guī)定，屬于對無證經(jīng)營的狹隘理解，不予支持。
《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第二十三條規(guī)定，公共場所經(jīng)營者申請衛(wèi)生許可證的，應(yīng)當提交下列資料：（一）衛(wèi)生許可證申請表；（二）法定代表人或者負責人身份證明；（三）公共場所地址方位示意圖、平面圖和衛(wèi)生設(shè)施平面布局圖；（四）公共場所衛(wèi)生檢測或者評價報告；（五）公共場所衛(wèi)生管理制度；（六）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生計生行政部門要求提供的其他材料。第二十四條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生計生行政部門應(yīng)當自受理公共場所衛(wèi)生許可申請之日起20日內(nèi)，對申報資料進行審查，對現(xiàn)場進行審核，符合規(guī)定條件的，作出準予公共場所衛(wèi)生許可的決定；對不符合規(guī)定條件的，作出不予行政許可的決定并書面說明理由。本案中，2019年12月13日，某公司向南通衛(wèi)健委提交了江蘇省衛(wèi)生健康行政許可申請表、法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照、廣場南樓、北樓相關(guān)圖紙、衛(wèi)生設(shè)施和消毒設(shè)施清單、室內(nèi)空氣檢驗報告等材料，申請公共場所衛(wèi)生許可證。12月16日，南通衛(wèi)健委執(zhí)法人員對某公司現(xiàn)場進行核查并拍攝照片，同時制作江蘇省公共場所衛(wèi)生健康行政許可現(xiàn)場審查表，對場所布局、衛(wèi)生設(shè)施、供水水質(zhì)、衛(wèi)生管理等審查內(nèi)容進行了現(xiàn)場檢查，現(xiàn)場審查結(jié)論為符合許可條件。12月17日，南通衛(wèi)健委作出186號許可證并于12月25日向某公司送達。南通衛(wèi)健委的頒證行為符合法律規(guī)定。南通衛(wèi)健委頒發(fā)的186號許可證已于2020年5月12日變更，原許可證被收回，該證已不具有可撤銷內(nèi)容。
至于毛某等22人提出的某公司申請材料中的圖紙、室內(nèi)空氣檢驗報告不符合法律規(guī)定等問題。除《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第二十三條規(guī)定外，《江蘇省公共場所衛(wèi)生行政許可相關(guān)要求》（蘇衛(wèi)監(jiān)督〔2016〕20號）第三條進一步明確，新辦公共場所衛(wèi)生許可證應(yīng)提交以下資料：1.《江蘇省衛(wèi)生計生行政許可申請表》；2.法定代表人或負責人身份證明復(fù)印件；3.工商營業(yè)執(zhí)照或其他法人資質(zhì)證明復(fù)印件；4.公共場所經(jīng)營單位總體平面圖和周圍環(huán)境平面圖；5.公共場所經(jīng)營項目布局及衛(wèi)生設(shè)施平面布局圖；6.衛(wèi)生設(shè)施和消毒設(shè)施清單；7.具有資質(zhì)的檢測機構(gòu)出具的公共場所（微小氣候）衛(wèi)生檢測報告。雖然某公司申請辦理許可證時提供的是建筑定位圖、平面插座圖、照明平面圖等與《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》規(guī)定的名稱不一致的圖紙，但南通衛(wèi)健委當庭陳述，根據(jù)“放管服”的要求，不苛求申請人提供的圖紙名稱與法律規(guī)定的名稱完全一致，主要是看圖紙所顯示內(nèi)容能否反映法律規(guī)定的許可要素，如從建筑定位圖能夠反映出地址方位及周邊環(huán)境，照明平面圖能夠反映公共場所及衛(wèi)生設(shè)施布局，南通衛(wèi)健委的解釋符合客觀實際。雖然某公司申請辦理許可證時提供的是室內(nèi)空氣檢驗報告，但根據(jù)蘇衛(wèi)監(jiān)督[2016]20號文件第三條第7項規(guī)定，需要提供公共場所（微小氣候）衛(wèi)生檢測報告?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例實施細則》第八條第二項規(guī)定，公共場所衛(wèi)生管理檔案應(yīng)當主要包括空氣、微小氣候（濕度、溫度、風速）、水質(zhì)、采光、照明、噪聲的檢測情況等內(nèi)容。可見微小氣候主要指的是濕度、溫度、風速，某公司提供的室內(nèi)空氣檢驗報告不僅包括了相對濕度、溫度、風速，還包括甲醛、苯、二氧化碳、一氧化碳、臺面照度、可吸入顆粒物、噪聲、空氣細菌總數(shù)、臭氧、新風量等檢測數(shù)據(jù)，符合衛(wèi)生行政許可的要素要求。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十二條之規(guī)定，判決：一、責令南通衛(wèi)健委于判決生效之日起三個月內(nèi)對案涉無證經(jīng)營投訴事項作出處理決定；二、駁回毛某等22人的其他訴訟請求。
毛某等22人、南通衛(wèi)健委、某公司均不服提起上訴。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。
本院認為，根據(jù)一審判決及各方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點是，1.南通衛(wèi)健委向某公司頒發(fā)的186號許可證是否符合法律規(guī)定；2.南通衛(wèi)健委對某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為，是否存在不履行或未依法完全履行法定職責的行為。
關(guān)于南通衛(wèi)健委向某公司頒發(fā)的186號許可證是否符合法律規(guī)定的問題。
《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第二十三條規(guī)定，公共場所經(jīng)營者申請衛(wèi)生許可證的，應(yīng)當提交下列資料：（一）衛(wèi)生許可證申請表；（二）法定代表人或者負責人身份證明；（三）公共場所地址方位示意圖、平面圖和衛(wèi)生設(shè)施平面布局圖；（四）公共場所衛(wèi)生檢測或者評價報告；（五）公共場所衛(wèi)生管理制度；（六）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生計生行政部門要求提供的其他材料。使用集中空調(diào)通風系統(tǒng)的，還應(yīng)當提供集中空調(diào)通風系統(tǒng)衛(wèi)生檢測或者評價報告。本案中，2019年12月13日，某公司向南通衛(wèi)健委提交了江蘇省衛(wèi)生健康行政許可申請表、法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照、廣場南樓、北樓相關(guān)圖紙、衛(wèi)生設(shè)施和消毒設(shè)施清單、室內(nèi)空氣檢驗報告等材料，申請公共場所衛(wèi)生許可證。就毛某等22人針對上述材料及南通衛(wèi)健委現(xiàn)場審核行為的合法性提出的異議，分述如下。
第一，公共場所地址方位示意圖、平面圖和衛(wèi)生設(shè)施平面布局圖。某公司向南通衛(wèi)健委提交了建筑定位圖、平面插座圖、照明平面圖，雖然上述圖紙與規(guī)定的名稱不同，但上述圖紙能夠反映某公司被許可經(jīng)營場所的地址、方位、平面、衛(wèi)生間、消毒間等基本要素，在“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，南通衛(wèi)健委對許可申請人的上述材料形式上不作苛求，并無明顯不當。
第二，公共場所衛(wèi)生檢測或者評價報告、集中空調(diào)通風系統(tǒng)衛(wèi)生檢測或者評價報告?！督K省公共場所衛(wèi)生行政許可相關(guān)要求》（蘇衛(wèi)監(jiān)督〔2016〕20號）第三條根據(jù)申請頒發(fā)新證、延續(xù)、變更、補發(fā)證書等不同情形，對于申請公共場所衛(wèi)生行政許可提交的材料作出了不同的要求。該文件規(guī)定，申請新證需提交具有資質(zhì)的檢測機構(gòu)出具的公共場所（微小氣候）衛(wèi)生檢測報告。而延續(xù)公共場所衛(wèi)生許可證則應(yīng)提交具有資質(zhì)的檢測機構(gòu)出具的公共場所衛(wèi)生檢測報告（近一年內(nèi)）；使用集中空調(diào)通風系統(tǒng)的，提供具有資質(zhì)的檢測機構(gòu)出具的集中空調(diào)通風系統(tǒng)衛(wèi)生檢測或者評價報告（近兩年內(nèi)）。在上級行政主管部門就頒發(fā)新證與延續(xù)許可所應(yīng)提交的材料作出明確細化規(guī)定的情況下，南通衛(wèi)健委根據(jù)上述規(guī)定對相關(guān)材料進行審查并無不當。某公司申請公共衛(wèi)生許可證屬于頒發(fā)新證，某公司向南通衛(wèi)健委提交了南通森呼吸環(huán)?？萍加邢薰舅鞯摹妒覂?nèi)空氣檢驗報告》，該報告不僅包括微小氣候（濕度、溫度、風速）相關(guān)檢測，還包括甲醛、苯、二氧化碳、一氧化碳、臺面照度、可吸入顆粒物、噪聲、空氣細菌總數(shù)、臭氧、新風量等檢測數(shù)據(jù)，符合上述文件規(guī)定。上述文件并未規(guī)定辦理新證需要提交集中空調(diào)通風系統(tǒng)衛(wèi)生檢測或者評價報告，南通衛(wèi)健委未要求某公司提交該報告并無不當。
第三，南通衛(wèi)健委的現(xiàn)場審核行為?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例實施細則》第二十四條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生計生行政部門應(yīng)當自受理公共場所衛(wèi)生許可申請之日起20日內(nèi)，對申報資料進行審查，對現(xiàn)場進行審核，符合規(guī)定條件的，作出準予公共場所衛(wèi)生許可的決定；對不符合規(guī)定條件的，作出不予行政許可的決定并書面說明理由。本案中，2019年12月16日，南通衛(wèi)健委執(zhí)法人員對某公司現(xiàn)場進行核查并拍攝照片，同時制作《江蘇省公共場所衛(wèi)生健康行政許可現(xiàn)場審查表》，對場所布局、衛(wèi)生設(shè)施、供水水質(zhì)、衛(wèi)生管理等審查內(nèi)容進行了現(xiàn)場檢查，該現(xiàn)場審核行為符合法律規(guī)定。衛(wèi)生行政部門通過現(xiàn)場審核后制作的照片、審查表等材料本身就是證明行政行為合法的依據(jù)，法律也沒有要求申請許可人必須就相關(guān)的檢查材料提交書面材料并附卷。毛某等22人在南通衛(wèi)健委已經(jīng)提供了行政許可現(xiàn)場審查表的情況下，進一步要求南通衛(wèi)健委就檢查的各項內(nèi)容提交相應(yīng)的證據(jù)材料，缺乏法律依據(jù)。
關(guān)于南通衛(wèi)健委對某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為，是否存在不履行或未依法完全履行法定職責行為的問題。
《中華人民共和國行政許可法》第八十條第二項規(guī)定，被許可人超越行政許可范圍進行活動的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予行政處罰。第八十一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。根據(jù)上述規(guī)定可見，超越許可范圍和未取得許可從事營業(yè)活動的行為，都屬于行政許可違法行為。本案中，南通衛(wèi)健委向某公司頒發(fā)的186號許可證載明的經(jīng)營地址為廣場南樓36-47層、北樓18-26層，某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為超出了許可證載明的范圍。針對某公司的上述違法行為，南通衛(wèi)健委接到舉報后，對某公司進行了現(xiàn)場核查，并根據(jù)核查情況向某公司作出衛(wèi)生監(jiān)督意見書，提出要求某公司不得超出許可范圍經(jīng)營，立即停止廣場北樓7層部分作為大堂使用的行為，如需新建、改建、擴建公共場所需辦理許可等內(nèi)容。
《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》第十五條規(guī)定，衛(wèi)生監(jiān)督意見書，是衛(wèi)生行政機關(guān)制作的對被監(jiān)督單位或者個人具有指導(dǎo)性或者指令性作用的文書。對存在違法事實，依法需要責令改正的，應(yīng)當寫明法律依據(jù)、改正期限及責令改正意見等內(nèi)容。衛(wèi)生監(jiān)督意見書是衛(wèi)生行政部門在執(zhí)法實踐中應(yīng)用比較廣泛的一類執(zhí)法文書，包括指導(dǎo)性、指令性和評價性衛(wèi)生監(jiān)督意見書。其中，指令性衛(wèi)生監(jiān)督意見書是指衛(wèi)生行政機關(guān)針對存在輕微違法事實，認為不需要立即做出行政處罰的，作出要求行為人限期改正的指令性文書，該文書是對違法行為進行實質(zhì)性處理的一種執(zhí)法文書。本案中，南通衛(wèi)健委對于某公司的違法行為進行了調(diào)查，并通過發(fā)送衛(wèi)生監(jiān)督意見書的法定方式進行了處理，衛(wèi)生監(jiān)督意見書載明了法律依據(jù)、改正期限及責令改正意見等內(nèi)容，在某公司已經(jīng)對違法行為自行整改的情況下，應(yīng)當視為南通衛(wèi)健委對某公司的違法行為作出了實質(zhì)性處理，履行了法定職責。
關(guān)于南通衛(wèi)健委有無完整履行法定職責，是否應(yīng)當責令南通衛(wèi)健委對某公司繼續(xù)作出行政處罰決定的問題。
首先，行政機關(guān)實施行政處罰應(yīng)當遵守《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）規(guī)定的基本原則。新、舊《行政處罰法》均規(guī)定，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。新《行政處罰法》還規(guī)定了“首違不罰”原則?！缎姓幜P法》與具體執(zhí)法領(lǐng)域的處罰規(guī)定之間是基本法與單行法、總則與分則的關(guān)系，《行政處罰法》為具體執(zhí)法領(lǐng)域處罰規(guī)范提供了原則性的指導(dǎo)。行政機關(guān)針對具體的違法行為實施行政處罰時，應(yīng)同時考慮《行政處罰法》原則性規(guī)定的規(guī)范和指引作用，而不能拘泥于具體處罰規(guī)定的情形和幅度，忽略了《行政處罰法》關(guān)于教育與處罰相結(jié)合、減輕處罰、不予處罰等量罰規(guī)則及過罰相當?shù)忍幜P原則對處理結(jié)論的指引作用?！督K省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十二條第一款亦規(guī)定，對市場主體違法行為情節(jié)輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰；及時糾正且沒有造成危害后果的，可以采取約談、教育、告誡等措施，依法不予行政處罰。
其次，行政機關(guān)實施行政處罰具有自由裁量的權(quán)限?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第七十七條規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。對于行政處罰等裁量行為而言，行政機關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)可以依據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等，確定對行為人是否處罰、如何處罰，從而一方面避免因處罰畸輕導(dǎo)致無法達到懲戒目的，另一方面也避免因處罰畸重而導(dǎo)致當事人負擔過重的后果。對于行政機關(guān)實施行政處罰過程中的裁量空間，司法權(quán)應(yīng)給予一定程度的尊重，在行政機關(guān)的處理結(jié)論并無明顯不當，不存在不當行使自由裁量權(quán)，且法院也沒有充分理由否定行政機關(guān)判斷的情況下，人民法院不應(yīng)以自己的判斷替代行政機關(guān)的判斷。
最后，不能將不予行政處罰簡單的理解為作出“不予行政處罰決定”?！缎姓幜P法》規(guī)定的“不予行政處罰”，不能機械的理解為一定要求行政機關(guān)通過立案、調(diào)查、聽取陳述申辯等處罰程序后，最終以不予行政處罰決定的形式作出。如果行政機關(guān)針對違法行為已經(jīng)立案，則無論行為人是否改正，行政機關(guān)均應(yīng)當依法作出處罰或者不予處罰的決定；如果行政機關(guān)對于違法行為尚未立案，但已實質(zhì)上進行了調(diào)查，并通過法定途徑作出了處理，且違法行為已經(jīng)改正，違法狀態(tài)也已消除，也是履行法定職責的一種形式。
具體到本案而言，《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第三十五條第一款規(guī)定，對未依法取得公共場所衛(wèi)生許可證擅自營業(yè)的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生計生行政部門責令限期改正，給予警告，并處以五百元以上五千元以下罰款。上述法條規(guī)定的是未取得公共場所衛(wèi)生許可的情形，而某公司在北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為則是超出許可范圍從事經(jīng)營活動，即使將該行為視為未取得衛(wèi)生許可適用上述規(guī)定進行處理，最終是否需要對某公司作出處罰決定，還應(yīng)當結(jié)合該行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等綜合判斷。如果某公司的行為符合《行政處罰法》規(guī)定的法定減輕、不予處罰等情節(jié)，南通衛(wèi)健委應(yīng)在上述實施細則規(guī)定的量罰標準的基礎(chǔ)上減輕或者不予處罰。
首先，從面積來看，廣場南樓36-47層、北樓18-26層為某公司被許可的主要經(jīng)營場所，北樓7層設(shè)立酒店大堂的面積遠遠小于許可范圍；其次，從用途來看，酒店大堂與主要經(jīng)營場所在同一幢樓，是作為住宿場所的輔助設(shè)施使用，與新建、改建場所用于住宿存在本質(zhì)區(qū)別；再次，從營業(yè)時長來看，某公司設(shè)立的酒店于2019年12月28日開業(yè)，至2020年2月因疫情原因即停止了經(jīng)營行為，此后再未繼續(xù)使用7樓的酒店大堂，營業(yè)時間較短；最后，從行為性質(zhì)來看，某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為屬于違法行為的競合，南通市崇川區(qū)市場監(jiān)督管理局曾就該行為以某公司自行改正為由不予處罰，南通市崇川區(qū)市場監(jiān)督管理局的不予處罰決定也經(jīng)生效判決認定為合法，本案的裁量亦應(yīng)體現(xiàn)一致性。綜合上述情節(jié)可見，某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為，可以認定為違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的行為，南通衛(wèi)健委提出的對某公司無需再作出行政處罰的處理結(jié)論，具有事實根據(jù)和法律依據(jù)，其自由裁量權(quán)的行使并無不當，法院應(yīng)予以尊重。
綜上，南通衛(wèi)健委向某公司頒發(fā)的186號許可證符合法律規(guī)定，南通衛(wèi)健委對于某公司在廣場北樓7層設(shè)立酒店大堂的行為，向某公司發(fā)送衛(wèi)生監(jiān)督意見書后，認為某公司違法情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，遂不再作出行政處罰，認定事實清楚，所作處理符合行政處罰教育與處罰相結(jié)合、過罰相當?shù)脑瓌t，也體現(xiàn)了對市場主體包容審慎監(jiān)管的優(yōu)化營商環(huán)境舉措。一審法院在南通衛(wèi)健委已依法履行職責的情況下判決責令南通衛(wèi)健委繼續(xù)履行職責不當，本院予以糾正。毛某等22人的訴訟請求及上訴請求均不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2021）蘇0691行初481號行政判決；
二、駁回上訴人毛某等22人的訴訟請求。
一、二審案件受理費各50元，均由上訴人毛某等22人負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉海燕
審 判 員 郁 娟
審 判 員 張祺煒
二〇二二年三月三日
書 記 員 丁雯雯