? 裁判要點
若被征收房屋屬于非住宅房屋，已造成停產(chǎn)停業(yè)損失，則應(yīng)當(dāng)依法補償停產(chǎn)停業(yè)損失。若認(rèn)定涉案房屋屬于營業(yè)性房屋，則可能造成停產(chǎn)停業(yè)損失。本案中，原審法院認(rèn)定涉案房屋屬于營業(yè)性房屋，但在未認(rèn)定當(dāng)事人主張的營業(yè)損失與停產(chǎn)停業(yè)損失異同、強制拆除行為是否造成停產(chǎn)停業(yè)損失的情況下，直接認(rèn)定當(dāng)事人主張的營業(yè)損失為預(yù)期利益、不屬于直接損失，判決不予賠償，構(gòu)成主要證據(jù)不足和適用法律錯誤。
? 裁判文書
中華人民共和國最高人民法院
行 政 賠 償 裁 定 書
（2020）最高法行賠申1655號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：王玉啟，男，1945年12月10日出生，漢族，住山東省日照市東港區(qū)。
委托訴訟代理人：袁曼曼，北京在明律師事務(wù)所律師。
再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：山東省日照市東港區(qū)人民政府。住所地：山東省日照市東港區(qū)海曲中路19號。
法定代表人：劉祥龍，該區(qū)人民政府區(qū)長。
委托訴訟代理人：楊復(fù)超，該區(qū)司法局工作人員。
委托訴訟代理人：曹瑞亮，山東兆利律師事務(wù)所律師。
再審申請人王玉啟因訴山東省日照市東港區(qū)人民政府（以下簡稱東港區(qū)政府）行政賠償一案，不服山東省高級人民法院（2019）魯行賠終161號行政賠償判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，對本案進行了審查。再審申請人王玉啟及其委托訴訟代理人袁曼曼、再審被申請人東港區(qū)政府的委托訴訟代理人曹瑞亮參加了本院于2021年12月24日組織的詢問活動?，F(xiàn)已審查終結(jié)。
王玉啟向山東省日照市中級人民法院起訴稱，其在日照市東港區(qū)東關(guān)北路96號舒斯貝爾商業(yè)街擁有合法房屋，房屋為商業(yè)用途。因東關(guān)北路區(qū)域改造項目建設(shè)，該房屋被納入征收范圍。其一直未與征收單位達成補償安置協(xié)議，征收部門未向其送達評估報告，也未對其作出征收補償決定書。2015年11月15日上午，東港區(qū)政府組織拆遷人員將其房屋強制拆除。東港區(qū)政府的強制拆除行為違反了《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的“先補償、后搬遷”原則，屬于違法強拆，給其造成了巨大的經(jīng)濟損失。2017年11月13日，其向東港區(qū)政府提出國家賠償申請。東港區(qū)政府于2018年1月12日作出東賠決字〔2017〕2號《國家賠償決定書》（以下簡稱2號賠償決定），決定對其不予賠償。東港區(qū)政府將其房屋拆除嚴(yán)重違反法定程序，強制拆除至今東港區(qū)政府從未對其進行任何形式的補償，故請求依法判決撤銷東港區(qū)政府作出的2號賠償決定；責(zé)令東港區(qū)政府依法將其位于日照市東港區(qū)東關(guān)北路96號舒斯貝爾商業(yè)街的房屋恢復(fù)原狀或按照賠償時改建地段或就近地段類似房屋的市場價予以賠償；責(zé)令東港區(qū)政府賠償其營業(yè)損失1380000元、室內(nèi)物品損失10000元、律師代理費及差旅費110000元。
山東省日照市中級人民法院一審查明：（一）王玉啟在日照市東港區(qū)東關(guān)北路96號舒斯貝爾商業(yè)街擁有房屋。1991年12月10日，日照市人民政府就該房屋為王玉啟（王玉奇）頒發(fā)了房屋契證。該契證記載：平(瓦)房4間，廂房7間。2012年2月13日，東港區(qū)政府作出東政征字〔2012〕1號《關(guān)于征收東關(guān)北路改造區(qū)域內(nèi)房屋的決定》（以下簡稱1號征收決定）。該決定載明，根據(jù)城市總體規(guī)劃要求，東港區(qū)政府決定對該區(qū)域?qū)嵤└脑觳⑦M行配套建設(shè)，依法征收該區(qū)域內(nèi)的房屋。同日，東港區(qū)政府作出東政字〔2012〕7號《關(guān)于印發(fā)東關(guān)北路改造區(qū)域內(nèi)房屋征收補償安置方案的通知》。王玉啟的房屋位于東關(guān)北路改造區(qū)域內(nèi)，王玉啟與房屋征收部門未達成安置補償協(xié)議。2015年11月15日，王玉啟所有的涉案房屋被東港區(qū)政府組織實施強制拆除。2017年11月，王玉啟向東港區(qū)政府提出國家賠償申請。2018年1月12日，東港區(qū)政府以未對王玉啟作出房屋征收補償決定書和未實施違法強制拆除行為為由，作出2號賠償決定，決定對王玉啟不予國家賠償。2018年4月2日，東港區(qū)政府對王玉啟要求履行法定職責(zé)的申請作出《履行法定職責(zé)申請答復(fù)書》，告知王玉啟可自收到該答復(fù)書之日起60日內(nèi)到日照市東港區(qū)房屋征收與補償管理辦公室（東關(guān)北路區(qū)域改造項目房屋征收部門）簽訂補償協(xié)議，并答復(fù)對王玉啟的營業(yè)損失申請不予國家賠償。王玉啟對2號賠償決定不服，提起本案訴訟。（二）2011年5月21日，東港區(qū)政府作出《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》，對涉案房屋區(qū)域內(nèi)的房屋制定征收補償安置方案，實行貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種方式，被征收人可以自由選擇。依據(jù)該補償安置方案，日照市東港區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局與被征收人費立賓于2011年5月30日簽訂《房屋征收補償安置協(xié)議》，就同一區(qū)域、同一時期房屋征收補償安置達成協(xié)議：“第一條被征收房屋現(xiàn)狀：（一）位置：東關(guān)北路改造區(qū)域內(nèi)，面積522.88平方米，產(chǎn)權(quán)性質(zhì)：營業(yè)性房屋……第三條（一）安置地點：為西海路以南，望海路以北，東關(guān)北路以東，沿河路以西；或西海路以北，東關(guān)北路以西的安置區(qū)域。（二）安置商業(yè)樓房面積522.88平方米（其中一樓277.68平方米，二樓245.20平方米）”。2014年9月4日，東港區(qū)政府按照該補償安置方案作出東政征字〔2014〕1號房屋征收補償決定，對同等區(qū)域商業(yè)用房每平方米房屋補償費均價為9,541元。（三）王玉啟（乙方）與日照市舒斯貝爾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（甲方）曾因房屋間距和防潮問題發(fā)生糾紛。1996年3月27日，經(jīng)日照市東港區(qū)人民法院行政審判庭主持調(diào)解，雙方達成協(xié)議，甲方樓房前墻與乙方后墻間距為1.50米，因甲方地基高出乙方地基50公分，造成乙方房屋潮濕，日照市舒斯貝爾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（甲方）自愿一次性給付乙方防潮費2,000元。
一審法院認(rèn)為，在庭審過程中，雙方當(dāng)事人對涉案房屋的拆除主體系東港區(qū)政府均無異議，予以確認(rèn)。（一）關(guān)于涉案房屋的拆除行為是否合法的問題。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的“先補償、后搬遷”原則，征收補償工作完成前，仍應(yīng)保障被征收人對被征收房屋或土地的合法占有權(quán)益，被征收人未獲得安置補償款，不能予以強制執(zhí)行。在被征收人與房屋征收部門達不成協(xié)議的情況下，征收機關(guān)依據(jù)補償安置方案，依法作出補償決定或補償行為。征收機關(guān)在被征收人未在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟且不自行拆除的情況下，征收機關(guān)按照法定程序申請人民法院強制執(zhí)行。本案中，東港區(qū)政府未履行《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的強制執(zhí)行程序，涉案房屋被強制拆除前，王玉啟未得到任何形式的補償，涉案房屋的強制拆除行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。（二）關(guān)于2號賠償決定是否應(yīng)予撤銷的問題?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第四條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（三）違法征收、征用財產(chǎn)的”；第三十六條規(guī)定：“侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理:……（四）應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金……（八）對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償?！北景钢?，王玉啟提交的房屋印契證明，涉案房屋雖未依法辦理相關(guān)建設(shè)手續(xù)，也未換發(fā)房屋所有權(quán)證，但王玉啟翻建、加建的房屋已存續(xù)長達20余年，故涉案房屋建筑面積應(yīng)綜合考慮建造歷史、使用現(xiàn)狀、當(dāng)?shù)赝恋乩靡?guī)劃及有關(guān)用地政策等因素，以實際測量面積給予安置補償。東港區(qū)政府強制拆除行為違法，應(yīng)當(dāng)對王玉啟的財產(chǎn)損失按照直接損失給予賠償，故東港區(qū)政府作出的2號賠償決定認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。（三）關(guān)于王玉啟主張的行政賠償問題。鑒于涉案房屋已被拆除，恢復(fù)原狀已無法實現(xiàn)。經(jīng)該院依法釋明及調(diào)查，王玉啟選擇貨幣賠償方式。1.關(guān)于王玉啟主張的涉案房屋價值損失賠償問題。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條的規(guī)定，王玉啟的直接損失包括因違法拆除行為造成的直接財產(chǎn)損失，還包括被征收人依法享有的全部房屋征收安置補償權(quán)益。東港區(qū)政府違法拆除涉案房屋造成王玉啟房屋價值損失應(yīng)予賠償。因王玉啟房屋價值損失應(yīng)結(jié)合東港區(qū)政府違法拆除情節(jié)及涉案地塊補償安置情況確定，故對王玉啟提交的房屋評估申請不予準(zhǔn)許。涉案房屋應(yīng)當(dāng)參照《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》確定價值損失。2.關(guān)于涉案房屋的用途性質(zhì)問題。根據(jù)王玉啟提供的日照市人民政府于1991年12月10日頒發(fā)的日契字第005-0644-1房屋自建印契，雖然王玉啟未辦理房屋變更登記，該契證也未明確記載房屋使用用途，但該房屋四至記載為“南費立彬（賓）”。綜合考慮費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協(xié)議》中房屋產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定及王玉啟房屋所處地理位置、實際用途等因素，王玉啟的房屋亦認(rèn)定為營業(yè)性房屋為宜。3.關(guān)于涉案房屋的安置標(biāo)準(zhǔn)問題。東港區(qū)政府提交了東港區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局與被征收人費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協(xié)議》。該協(xié)議達成的補償安置方式系房屋置換，本案王玉啟主張以貨幣方式進行賠償。《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》對貨幣補償方式確定，委托具有征收評估資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)，按照市場價格對被征收房屋及附屬物進行評估確定補償額，評估結(jié)果不得低于新建普通商品房的90%。按照該補償安置方案，涉案同區(qū)域、同時期對被征收人作出的補償決定中確認(rèn)的商業(yè)用房補償費均價為9,541元/㎡。根據(jù)東港區(qū)政府拆除行為的違法程度，該院酌情在該價格基礎(chǔ)上再上浮30%作為涉案房屋平均的賠償價值，即涉案房屋每層平均賠償價值為12,403.30元/㎡。4.關(guān)于涉案房屋的面積認(rèn)定問題。王玉啟主張參照費立賓的房屋面積另外多加38平方米認(rèn)定。因王玉啟、東港區(qū)政府均未提供相關(guān)證據(jù)證明契證項下房屋的實際面積，根據(jù)東港區(qū)政府實際測量確認(rèn)的房屋總面積計算，王玉啟可以安置的房屋總面積為322.83平方米。故東港區(qū)政府應(yīng)賠償王玉啟房屋價值損失為322.83㎡×12,403.30元/㎡＝4,004,157元。結(jié)合涉案房屋安置政策，應(yīng)當(dāng)賠償王玉啟搬遷補助費3,228.30元，臨時過渡安置費（2個月營業(yè)損失）5,380元。《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》規(guī)定的其他拆遷戶獎補標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該補償安置方案進行計算。對王玉啟主張的該補償安置方案規(guī)定之外的其他安置補償費用，不予支持。王玉啟主張賠償?shù)臓I業(yè)損失1,380,000元及代理費、律師差旅費，因不屬于直接損失，不予支持。對王玉啟主張的其他室內(nèi)物品損失，因未提供有效證據(jù)證明，不予支持。因此，東港區(qū)政府對王玉啟涉案房屋的拆除行為違法，應(yīng)予賠償。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項和《中華人民共和國國家賠償法》第四條第三項，第三十二條，第三十六條第四項、第八項之規(guī)定，作出（2018）魯11行賠初4號行政賠償判決，撤銷東港區(qū)政府于2018年1月12日作出的2號賠償決定；東港區(qū)政府于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償王玉啟房屋價值損失4,004,157元；東港區(qū)政府于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償王玉啟房屋搬遷補助費3,228.30元、臨時過渡安置費（2個月營業(yè)損失）5,380元；駁回王玉啟的其他訴訟請求。
王玉啟不服一審判決，提起上訴。
山東省高級人民法院二審對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為，王玉啟的上訴請求及理由主要系對一審法院判決的賠償項目和賠償標(biāo)準(zhǔn)有異議，對一審判決認(rèn)定涉案房屋強制拆除行為違法和撤銷東港區(qū)政府作出的2號賠償決定并無異議。（一）關(guān)于涉案房屋面積大小和房屋價值的確定問題?！秶型恋厣戏课菡魇赵u估辦法》第九條第三款規(guī)定：“對于已經(jīng)登記的房屋，其性質(zhì)、用途和建筑面積，一般以房屋權(quán)屬證書和房屋登記簿的記載為準(zhǔn)；房屋權(quán)屬證書與房屋登記簿的記載不一致的，除有證據(jù)證明房屋登記簿確有錯誤外，以房屋登記簿為準(zhǔn)。對于未經(jīng)登記的建筑，應(yīng)當(dāng)按照市、縣級人民政府的認(rèn)定、處理結(jié)果進行評估?！币粚彿ㄔ阂巡槊?，王玉啟所有的涉案房屋已于2015年11月15日被東港區(qū)政府強制拆除，王玉啟起訴時該房產(chǎn)早已滅失，對該房產(chǎn)的評估在客觀上無法實現(xiàn)，一審法院對王玉啟提出的評估申請不予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。評估雖無法實現(xiàn)，但該條款規(guī)定的確定房屋性質(zhì)、用途和建筑面積的方式應(yīng)予適用。經(jīng)查，王玉啟提供的日契字第005-0644-1房屋印契顯示房屋性質(zhì)為自建，無法證明房屋用途和建筑面積。東港區(qū)政府主張該房屋未經(jīng)合法規(guī)劃許可和準(zhǔn)建許可擅自翻建，屬違章建筑。王玉啟也未提供其他能夠證明房屋合法面積及用途的證據(jù)材料。一審法院根據(jù)王玉啟房屋所處地理位置并參照費立賓簽訂的《房屋征收補償安置協(xié)議》約定的房屋產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，將王玉啟房屋認(rèn)定為營業(yè)性房屋亦無不當(dāng)。在王玉啟、東港區(qū)政府均未提供涉案房屋權(quán)屬證書、房屋登記簿等其他法定形式權(quán)屬證明的情況下，一審法院根據(jù)東港區(qū)政府提供的《關(guān)于王玉啟房屋情況說明》所載“三間二層商業(yè)面積為128.1平方米，陽臺面積為4.73平方米，院內(nèi)二層面積為190平方米（原平房后加蓋為二層）”，在雙方就加蓋的二層樓部分是住宅性質(zhì)還是商用性質(zhì)存在爭議的情況下，將王玉啟可安置的房屋總面積322.83平方米全部認(rèn)定為商業(yè)用房，并按照《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》確定的商業(yè)用房補償費均價9,541元/㎡，在考慮東港區(qū)政府違法強制拆除程度的基礎(chǔ)上上浮30%，按12,403.30元/㎡計賠償價值，體現(xiàn)了保護房屋被違法強制拆除的當(dāng)事人獲得行政賠償?shù)臋?quán)利。王玉啟主張其房屋面積應(yīng)為560.88平方米，因未提供任何事實根據(jù)，不予采信。（二）關(guān)于王玉啟主張的營業(yè)損失、室內(nèi)物品損失、律師代理費及差旅費等是否應(yīng)予賠償?shù)膯栴}?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定：“在行政賠償、補償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！本托姓r償、補償案件而言，賠償申請人應(yīng)當(dāng)提供初步證據(jù)證明請求賠償?shù)南鄳?yīng)損失存在。王玉啟主張應(yīng)對室內(nèi)物品損失進行賠償，但未能提供存在室內(nèi)物品損失的證據(jù)，未盡到初步證明損失存在的舉證責(zé)任，不予支持?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第三十六條對侵犯公民財產(chǎn)權(quán)造成損害的賠償方式作了明確規(guī)定。該條第八項“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”的規(guī)定確定了侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)是賠償直接損失。所謂直接損失，應(yīng)當(dāng)理解為已被確認(rèn)違法的行政行為對賠償請求人的財產(chǎn)權(quán)直接造成的損失。王玉啟主張的營業(yè)損失為預(yù)期利益，不屬于直接損失。律師代理費及差旅費等也不屬于對財產(chǎn)權(quán)直接造成的損失，不予賠償。因此，一審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，依法應(yīng)予維持。王玉啟的上訴理由不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決駁回上訴、維持一審判決。
王玉啟向本院申請再審，請求撤銷一、二審判決，判令東港區(qū)政府按照賠償時改建地段或就近地段類似房屋的市場價予以賠償，向其支付營業(yè)損失費1,380,000元，室內(nèi)物品損失10,000元，律師代理費及差旅費110,000元，共計1,500,000元。主要事實和理由：1.在已確認(rèn)東港區(qū)政府強制拆除行為違法的前提下，一審法院確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重錯誤，依法應(yīng)予糾正。2.東港區(qū)政府單方測量并確認(rèn)其房屋總面積，未經(jīng)其確認(rèn)，不具有合法性，二審法院據(jù)此作出的判決依法應(yīng)予撤銷。3.因強制拆除造成的停產(chǎn)停業(yè)損失及裝飾裝修的補償均屬于必然可得利益，屬于直接損失的范圍，東港區(qū)政府應(yīng)予賠償。4.東港區(qū)政府違反正當(dāng)程序?qū)е缕渑e證困難。東港區(qū)政府未提供證據(jù)證明被毀物品不存在。一、二審法院依法應(yīng)對屋內(nèi)物品及價值予以認(rèn)定。
東港區(qū)政府向本院提交意見，請求駁回王玉啟的再審申請。主要事實和理由：1.一、二審法院在其與王玉啟就加蓋的二層樓部分是住宅性質(zhì)還是商業(yè)性質(zhì)存在爭議的情況下，將王玉啟房屋總面積322.83平方米全部認(rèn)定為商業(yè)用房，并在按照《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》確定的商業(yè)用房補償費均價9,541元/㎡的基礎(chǔ)上上浮30%，按12,403.30元/㎡計賠償價值，符合客觀情況和法律規(guī)定。2.王玉啟主張應(yīng)對室內(nèi)物品損失進行賠償，但未能提供存在室內(nèi)物品損失的證據(jù)，未盡到初步證明損失存在的舉證責(zé)任，一、二審法院未予認(rèn)定正確。3.王玉啟主張的營業(yè)損失為預(yù)期利益，不屬于直接損失，律師代理費及差旅費等不屬于對財產(chǎn)權(quán)直接造成的損失，一、二審法院未予支持正確。
本院經(jīng)核查，再審被申請人東港區(qū)政府在一審訴訟中提交的證據(jù)4《關(guān)于王玉啟房屋情況說明》系“日照市東關(guān)北路搬遷改造指揮部”于2018年2月11日出具。
本院認(rèn)為，再審申請人王玉啟系認(rèn)為再審被申請人東港區(qū)政府于2015年11月15日違法強制拆除其涉案房屋而直接提起本案行政賠償訴訟。依照《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條“賠償請求人認(rèn)為行政機關(guān)及其工作人員實施了國家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟”的規(guī)定，行政侵權(quán)行為系“非具體行政行為的行為”和“賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法”是直接提起行政賠償訴訟需具備的兩個基本條件。結(jié)合該司法解釋第一條“《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”的規(guī)定，“非具體行政行為的行為”概念與“具體行政行為”概念是對“違法行為”概念進行兩分后形成。這兩個平行的概念相互獨立，非此即彼。對于何為“具體行政行為”，在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》于1997年制定時有效的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第一條規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！睂τ诤螢椤胺蔷唧w行政行為的行為”，通常認(rèn)為，該種行為是指行政機關(guān)作出的不產(chǎn)生法律效果，但事實上損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益的行為。故再審申請人所訴稱的強制拆除房屋行為不屬于“具體行政行為”，而是屬于“非具體行政行為的行為”。同時，經(jīng)一、二審法院查明，對于再審申請人提出的國家賠償申請，再審被申請人所作2號賠償決定載明決定不予賠償?shù)睦碛芍槐闶俏磳嵤┻`法強制拆除行為，故本案情形亦滿足了“賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法”的要求。因此，再審申請人直接提起本案行政賠償訴訟，符合《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定。對于就“非具體行政行為的行為”直接提起的行政賠償訴訟的判決方式，《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應(yīng)當(dāng)對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認(rèn)。”此種規(guī)定就要求對行政機關(guān)作出的“非具體行政行為的行為”進行合法性審查并作出認(rèn)定。若在實體審理中經(jīng)合法性審查認(rèn)定該行為合法，則應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條“……原告的請求沒有事實根據(jù)或法律根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的賠償請求”的規(guī)定，對賠償請求予以判決駁回；若在實體審理中經(jīng)合法性審查認(rèn)定該行為違法，則應(yīng)當(dāng)依照該條規(guī)定對該行為的違法性作出判決確認(rèn)，并對賠償請求作出判決。據(jù)一審判決所載，“在庭審過程中，雙方當(dāng)事人對涉案房屋的拆除主體系東港區(qū)政府均無異議”。在本案訴訟中，再審被申請人未提供證據(jù)證明強制拆除涉案房屋的行為系遵循法定程序而為，故再審被申請人強制拆除涉案房屋的行為違法。在本案判決中，一審法院盡管在論理部分作出再審被申請人強制拆除涉案房屋的行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法、再審被申請人對涉案房屋的拆除行為違法等表述，甚至還援引《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項為據(jù)，但未落實到判決主文中，未能形成對強制拆除行為違法性的判決確認(rèn)。行為的違法性已得到確認(rèn)是判決行政賠償?shù)幕厩疤帷Ｐ袨榈倪`法性缺乏判決確認(rèn)，則判決行政賠償就不具備基礎(chǔ)。故一審判決適用法律錯誤。二審判決對此未予糾正、對一審判決予以維持，亦構(gòu)成適用法律錯誤。
依照《中華人民共和國國家賠償法》第四條第四項“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”的規(guī)定，再審申請人因再審被申請人違法對涉案房屋實施強制拆除而對其財產(chǎn)造成的損害，享有依法取得行政賠償?shù)臋?quán)利。人民法院亦應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第二十九條“人民法院審理行政賠償案件，就當(dāng)事人之間的行政賠償爭議進行審理與裁判”的規(guī)定，對再審申請人與再審被申請人之間的行政賠償爭議作出裁判。通常情況下，對于在征收補償背景下發(fā)生的行政賠償訴訟，因行政補償方式和行政賠償方式存在差異，行政補償方式更為多樣全面，屬于行政補償范圍的項目，宜通過行政補償解決，故行政賠償訴訟只是解決行政補償之外的行政侵權(quán)賠償問題。在行政機關(guān)已作出房屋征收補償決定或征收部門已與被征收人簽訂房屋征收補償協(xié)議的情況下，尤其應(yīng)當(dāng)如此。但本案情形更為適合采取另一種模式處理。經(jīng)一、二審法院查明，再審申請人的涉案房屋已因再審被申請人作出的1號征收決定而被征收，再審被申請人所作2號賠償決定載明未對再審申請人作出房屋征收補償決定，且再審被申請人所作《履行法定職責(zé)申請答復(fù)書》仍要求再審申請人到日照市東港區(qū)房屋征收與補償管理辦公室簽訂補償協(xié)議。另據(jù)一審判決所載，經(jīng)依法釋明及調(diào)查后，再審申請人選擇貨幣賠償方式?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第三十二條第一款規(guī)定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式”；第二款規(guī)定：“能夠返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。”由于涉案房屋位于再審被申請人所作1號征收決定確定的征收范圍內(nèi)，故對涉案房屋恢復(fù)原狀已不具備現(xiàn)實基礎(chǔ)，就再審申請人合法權(quán)益的救濟而言，行政補償方式和行政賠償方式已經(jīng)趨同。鑒此，出于實質(zhì)化解行政爭議、訴訟經(jīng)濟、避免處理程序疊加等因素的考慮，一、二審法院在本案訴訟中一體解決再審申請人與再審被申請人之間因房屋征收而產(chǎn)生的行政補償爭議較為得當(dāng)，符合《中華人民共和國國家賠償法》第四條第三項“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（三）違法征收、征用財產(chǎn)的”之規(guī)定精神。不過，從一、二審判決內(nèi)容看，存在五個方面的主要證據(jù)不足、法律適用錯誤情形。這五個方面的情形涉及如何在行政補償項目與行政賠償項目存在交織的情況下準(zhǔn)確認(rèn)定事實和依法對賠償請求作出判決。
第一，關(guān)于涉案房屋面積的認(rèn)定。一、二審法院查明日照市人民政府于1991年12月10日為再審申請人頒發(fā)了房屋契證。該契證載明房屋四至包括“南費立彬（賓）”。一、二審法院還根據(jù)再審被申請人提交的證據(jù)查明，日照市東港區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局于2011年5月30日與費立賓簽訂《房屋征收補償安置協(xié)議》。該協(xié)議載明費立賓被征收房屋面積為522.88平方米。再審被申請人以其提交的證據(jù)《關(guān)于王玉啟房屋情況說明》為據(jù)主張涉案房屋面積為322.83平方米。該說明系“日照市東關(guān)北路搬遷改造指揮部”于2018年2月11日出具。另據(jù)一審判決所載，再審被申請人在提交該證據(jù)時稱：“因創(chuàng)建文明城市活動未對該房屋面積及時研究確認(rèn)?！睆脑賹彵簧暾埲颂峤蛔C據(jù)的情況看，未顯示該說明附具對涉案房屋進行丈量、評估，有權(quán)機關(guān)對涉案房屋進行調(diào)查、認(rèn)定和處理等可佐證的其他證據(jù)。在一、二審訴訟中，再審申請人對該說明的真實性不予認(rèn)可，稱系再審被申請人單方丈量，其不在現(xiàn)場、未確認(rèn)，主張涉案房屋面積比費立賓被征收房屋面積還多38平方米。一、二審法院在再審申請人不認(rèn)可該說明的真實性、涉案房屋面積與費立賓被征收房屋面積是否具有可比性沒有確定的情況下，僅憑該說明即支持再審被申請人的主張，認(rèn)定涉案房屋面積，構(gòu)成主要證據(jù)不足。
第二，關(guān)于涉案房屋價值的認(rèn)定。依照《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補償”及《山東省國有土地上房屋征收與補償條例》第三條第一款“房屋征收與補償應(yīng)當(dāng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、補償公平、結(jié)果公開的原則”的規(guī)定，公平補償系一般原則。通常認(rèn)為，公平補償包括兩個維度：在橫向維度上，比較被征收房屋價值的補償和房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，對被征收房屋價值的補償應(yīng)當(dāng)不低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格；在縱向維度上，比較被征收房屋價值的補償和被征收人在實際獲得補償安置時購買類似房地產(chǎn)的市場價格，保障被征收人在實際獲得補償安置時能夠在市場上購買到類似房地產(chǎn)。在這兩個維度上判斷補償是否公平，核心要義是保障被征收人生產(chǎn)、生活水平不降低。本案中，為確定涉案房屋價值，一、二審法院查明再審被申請人于2014年9月4日按照《東關(guān)北路改造區(qū)域營業(yè)性房屋征收補償安置方案》作出東政征字〔2014〕1號房屋征收補償決定，對同等區(qū)域商業(yè)用房每平方米房屋補償費均價為9,541元。但從一、二審法院對本案證據(jù)的認(rèn)定情況看，該均價的確定缺乏該補償決定、房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)作出的評估報告等相關(guān)證據(jù)證明。且從一、二審法院查明的事實看，該補償安置方案系再審被申請人于2011年5月21日作出，早于再審被申請人作出1號征收決定的2012年2月13日。同時，一審法院于2019年4月9日作出一審判決，此時以該均價為基礎(chǔ)酌情上浮30%作為賠償價值計算標(biāo)準(zhǔn)的合理性，也缺乏相關(guān)證據(jù)證明。無論是從橫向維度看，還是從縱向維度看，一、二審法院以該均價為基礎(chǔ)認(rèn)定涉案房屋價值是否符合公平補償原則缺乏相關(guān)證據(jù)證明，故一、二審法院對涉案房屋價值的認(rèn)定，構(gòu)成主要證據(jù)不足。
第三，關(guān)于涉案房屋室內(nèi)物品的賠償?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定：“在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第一款規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十八條第二款的規(guī)定，在行政賠償、補償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的，應(yīng)當(dāng)由被告就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任。”本案中，再審被申請人違法對涉案房屋實施強制拆除，致使涉案房屋等滅失。再審申請人主張的室內(nèi)物品損失屬于“因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的”之情形，應(yīng)當(dāng)由再審被申請人承擔(dān)舉證責(zé)任。本案證據(jù)未顯示再審被申請人在對涉案房屋實施強制拆除時，已經(jīng)注意到室內(nèi)物品情況及在存有室內(nèi)物品的情況下，進行了相關(guān)登記保全或公證。對于再審申請人主張的室內(nèi)物品損失，一、二審法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第三款“當(dāng)事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的主張和在案證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗、生活常識等，酌情確定賠償數(shù)額”與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條“法庭應(yīng)當(dāng)對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實”的規(guī)定，運用邏輯推理、生活經(jīng)驗等，全面、客觀和公正地予以分析認(rèn)定。一、二審法院以再審申請人未提供有效證據(jù)證明、未盡到初步證明責(zé)任為由對再審申請人的賠償請求不予支持，構(gòu)成主要證據(jù)不足和適用法律錯誤。
第四，關(guān)于涉案房屋裝飾裝修的賠償?！渡綎|省國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條第二款規(guī)定：“被征收房屋價值中包括房屋裝飾裝修價值以及附屬于該房屋的國有土地使用權(quán)的價值?！睂τ谏姘阜课莸难b飾裝修價值，應(yīng)當(dāng)一并予以判決賠償。一、二審法院亦應(yīng)依照《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第四十七條第一款、第三款，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條的規(guī)定，全面、客觀和公正地分析認(rèn)定涉案房屋裝飾裝修價值。一、二審法院在對涉案房屋裝飾裝修情況未予認(rèn)定的情況下，未判決賠償，構(gòu)成主要證據(jù)不足和適用法律錯誤。
第五，關(guān)于停產(chǎn)停業(yè)損失的賠償?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第十七條第一款第三項規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：……（三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。”《山東省國有土地上房屋征收與補償條例》第二十九條第一款規(guī)定：“因征收非住宅房屋給被征收人造成停產(chǎn)停業(yè)損失的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付停產(chǎn)停業(yè)損失補償費”；第二款規(guī)定：“被征收人選擇貨幣補償?shù)?，給予一次性停產(chǎn)停業(yè)損失補償費?！币勒丈鲜鲆?guī)定，若被征收房屋屬于非住宅房屋，已造成停產(chǎn)停業(yè)損失，則應(yīng)當(dāng)依法補償停產(chǎn)停業(yè)損失。若認(rèn)定涉案房屋屬于營業(yè)性房屋，則可能造成停產(chǎn)停業(yè)損失。本案中，一、二審法院認(rèn)定涉案房屋屬于營業(yè)性房屋，但在未認(rèn)定再審申請人主張的營業(yè)損失與停產(chǎn)停業(yè)損失異同、強制拆除行為是否造成停產(chǎn)停業(yè)損失的情況下，直接認(rèn)定再審申請人主張的營業(yè)損失為預(yù)期利益、不屬于直接損失，判決不予賠償，構(gòu)成主要證據(jù)不足和適用法律錯誤。
綜上，再審申請人王玉啟所提再審申請符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第三項、第四項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)再審。在再審程序中，應(yīng)當(dāng)保障再審申請人取得的行政賠償不低于其依法應(yīng)當(dāng)獲得的補償安置權(quán)益。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第九十二條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十六條第一款、第一百一十八條第二款之規(guī)定，裁定如下：
一、指令山東省高級人民法院再審本案；
二、再審期間，中止原判決的執(zhí)行。
審 判 長 李智明
審 判 員 楊科雄
審 判 員 李緯華
二〇二二年一月十一日
法官助理 章文英
書 記 員 周 琳