1.保證合同作為從合同，其效力的認(rèn)定需以主合同的認(rèn)定為前提——阿城秋皮溝礦業(yè)有限公司與雞西市區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社、牡丹江市中信貸款擔(dān)保有限公司、哈爾濱市阿城區(qū)亞溝水泥有限公司等借款合同糾紛、保證合同糾紛案
案例要旨：作為從合同的保證合同效力的認(rèn)定，需以作為主合同的借款合同效力的認(rèn)定為前提。借款人自愿與金融機構(gòu)簽訂借款合同，金融機構(gòu)將相應(yīng)款項交付借款人，借款人自愿將所借款項交付給第三人使用，是借款人自己處分民事權(quán)利的行為，第三人采取虛構(gòu)設(shè)備改造事實等手段，既不屬于一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益，也不屬于以合法形式掩蓋非法目的，借款人與金融機構(gòu)所簽訂的借款合同有效，其從合同符合法律規(guī)定的，亦認(rèn)定為有效。
案號：（2017）最高法民再75號
審理法院：最高人民法院
案例來源：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2018年第2輯（總第64輯）
2.區(qū)分一份保函究竟是獨立保函還是擔(dān)保法規(guī)定的保證關(guān)鍵在于文本是否為開立人設(shè)定了相符交單情形下的獨立付款義務(wù)——湖南省高速公路建設(shè)開發(fā)總公司訴中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行履約擔(dān)保糾紛案
案例要旨：獨立保函屬于非典型性擔(dān)保，與擔(dān)保法規(guī)定的保證有本質(zhì)區(qū)別。獨立保函雖然具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但不屬于擔(dān)保法規(guī)定的法定擔(dān)保方式，不適用擔(dān)保法關(guān)于保證的規(guī)定。獨立保函是以相符交單為條件的付款承諾，與信用證性質(zhì)相同，屬于一種特殊的信用證，適用獨立保函的裁判規(guī)則。區(qū)分一份保函究竟是獨立保函還是擔(dān)保法規(guī)定的保證，關(guān)鍵在于文本是否為開立人設(shè)定了相符交單情形下的獨立付款義務(wù)，而不在于是否使用關(guān)于保證責(zé)任的個別措辭。
案號：（2017）粵03民終8869號
審理法院：廣東省深圳市中級人民法院
案例來源：《人民司法·案例》2018年第29期
3.主合同無效導(dǎo)致作為從合同的擔(dān)保合同無效，保證人僅因其過錯而承擔(dān)民事責(zé)任——王風(fēng)訴張志明、張強借款合同糾紛案
案例要旨：主合同無效時，作為從合同的擔(dān)保合同無效，保證人僅因其過錯而承擔(dān)民事責(zé)任。對保證人的過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)結(jié)合保證人在主合同訂立時的作用、保證合同與主合同的關(guān)系、保證人主觀認(rèn)識與客觀行為的關(guān)聯(lián)等多個方面加以綜合認(rèn)定。
案號：（2016）滬0116民初7404號
審理法院：上海市金山區(qū)人民法院
案例來源：《人民司法·案例》2017年第17期
4.因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任——江北中行訴樊東農(nóng)行等信用證墊款糾紛案
案例要旨：因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。所謂擔(dān)保人的過錯，是指擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保，或者明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等情形。
案號：（2005）民四終字第21號
審理法院：最高人民法院
案例來源：《最高人民法院公報》2006年第3期（總第113期）
5.對外擔(dān)保合同未按規(guī)定在行政管理機關(guān)辦理登記手續(xù)的無效，主債權(quán)人及擔(dān)保人均有過錯應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任——中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案
案例要旨：合同的當(dāng)事人選擇解決合同爭議所適用的法律，規(guī)避了我國的強制性或者禁止性法律規(guī)范的，其約定不發(fā)生法律效力。對外擔(dān)保合同未按規(guī)定在行政管理機關(guān)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，依法應(yīng)認(rèn)定無效。對于造成合同無效，主債權(quán)人及擔(dān)保人均有過錯，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
案號：（2002）民四終字第6號
審理法院：最高人民法院
案例來源：《最高人民法院公報》2005年第7期（總第105期）
6.債權(quán)人、保證人對保證合同無效均有過錯，保證人對債務(wù)不能清償?shù)亩种怀袚?dān)清償責(zé)任——重慶供銷控股（集團）有限公司訴天津市供銷合作總社、天津市新津農(nóng)合企業(yè)管理咨詢有限公司等合同糾紛上訴案
案例要旨：經(jīng)費只來自財政撥款的事業(yè)單位不具備代為清償債務(wù)的能力，其違反法律規(guī)定提供保證的，保證合同無效。保證人明知其依法不能提供擔(dān)保，債權(quán)人對此知情仍然接受其擔(dān)保，雙方對擔(dān)保關(guān)系無效均有過錯，故保證人對債務(wù)人債務(wù)不能清償?shù)亩种怀袚?dān)連帶責(zé)任。
案號：（2019）最高法民終875號
審理法院：最高人民法院
案例來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2020-11-23
1.獨立保函不是《民法典》第3編第13章中調(diào)整的保證合同
對于《擔(dān)保法》第5條規(guī)定的“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，全國法院在審判實踐中普遍進行了限縮解釋，根據(jù)約定是否涉外而對其效力作不同處理。保證合同涉外的，合同有效。不涉外的，合同無效。但是，就獨立保函類案件，審判實踐中分歧較大，核心就是承不承認(rèn)獨立保函的效力。后來，最高人民法院在廣泛調(diào)研、廣泛征求意見的基礎(chǔ)上專門就獨立保函案件的法律適用制定了《獨立保函糾紛規(guī)定》（《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，下同），自2016年12月1日起施行。
《獨立保函糾紛規(guī)定》第1條規(guī)定了獨立保函的概念及特征。獨立保函的法律特征體現(xiàn)在獨立保函的書面性，開立人付款義務(wù)的單務(wù)性、單據(jù)性和獨立性，開立人抗辯權(quán)的單一性以及付款金額的確定性四個方面。獨立保函的基本運作原理是受益人憑形式化的單據(jù)從開立人處獲得付款，其后由受益人和債務(wù)人另行就基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系再作清結(jié)，故這種債權(quán)保障機制又被稱為先付款、后爭議機制（pay first，argue later）。
由于我國對獨立保函缺乏相應(yīng)的立法規(guī)定，長期以來司法實踐中對于獨立保函的性質(zhì)形成兩種意見，分歧較大：一種意見認(rèn)為，獨立保函的性質(zhì)為獨立擔(dān)保�！稉�(dān)保法》第5條第1款關(guān)于“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，為獨立擔(dān)保預(yù)留了空間。因此，獨立保函應(yīng)當(dāng)適用我國《擔(dān)保法》的規(guī)定。另一種意見認(rèn)為，獨立保函屬于非典型擔(dān)保，與《擔(dān)保法》規(guī)定的保證有本質(zhì)區(qū)別，其性質(zhì)是以相符交單為條件的付款承諾，與信用證性質(zhì)相同，應(yīng)當(dāng)將獨立保函納入信用證體系加以規(guī)定。
《獨立保函糾紛規(guī)定》采納了第二種意見。《獨立保函糾紛規(guī)定》將獨立保函定性為一類特殊的信用證，參照《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》的基本思路進行制定，并通過第1條第2款對單據(jù)種類的描述，使獨立保函區(qū)別于《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》所規(guī)定的商業(yè)跟單信用證。《民法典》施行后，其中的保證合同章將完全取代《擔(dān)保法》中與保證合同有關(guān)的內(nèi)容，但保證合同的從屬性并沒有改變，因此，《民法典》施行后，《獨立保函糾紛規(guī)定》與《民法典》擔(dān)保合同的關(guān)系是，符合《獨立保函糾紛規(guī)定》開立的獨立保函，不是主合同的從合同，其效力獨立于主合同。
從審判實踐看，金融機構(gòu)開立的獨立保函經(jīng)常出現(xiàn)條款意思表示前后相互沖突的情形。例如，有的保函既約定適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，又約定責(zé)任性質(zhì)為連帶責(zé)任保證，給司法實踐中如何對其定性帶來較大困難。我們認(rèn)為，區(qū)分一份保函的性質(zhì)是獨立保函還是《民法典》規(guī)定的保證，關(guān)鍵在于考察保函文本是否為開立人設(shè)定了相符交單情形下的獨立付款義務(wù)，而不在于是否其使用關(guān)于保證責(zé)任的個別措辭。保函開立人作為專業(yè)金融機構(gòu)，其理應(yīng)以條款清晰地表明保函的性質(zhì)，故因保函條款理解而產(chǎn)生爭議時，應(yīng)作有利于受益人的解釋。
《獨立保函糾紛規(guī)定》第3條第1款規(guī)定了三類能夠認(rèn)定開立人具有提供獨立保函意思表示的情形，第3條第2款進一步規(guī)定了獨立保函記載對應(yīng)的基礎(chǔ)交易這一事實本身，并不足以改變開立人付款義務(wù)的獨立性和跟單性，故不影響?yīng)毩⒈：再|(zhì)的判定。為避免實踐中產(chǎn)生法律適用誤區(qū)，第3條第3款規(guī)定，一旦保函的性質(zhì)被認(rèn)定為獨立保函，則在法律適用方面應(yīng)當(dāng)適用獨立保函的裁判規(guī)則，而不適用《民法典》關(guān)于保證的規(guī)定。
（摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1287~1291頁（受篇幅限制，有所刪減））
2.不是獨立保函的獨立保證的效力和民事責(zé)任的承擔(dān)
根據(jù)《獨立保函糾紛規(guī)定》的規(guī)定，獨立保函必須由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立。如果獨立保證合同不是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的，那么合同效力如何，合同當(dāng)事人的民事責(zé)任如何承擔(dān)？對此，2019年11月8日下發(fā)的《民商審判會議紀(jì)要》（《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》，下同）第54條規(guī)定，從屬性是擔(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據(jù)《獨立保函糾紛規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合《獨立保函糾紛規(guī)定》第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
由于《民法典》規(guī)定的保證合同不調(diào)整獨立保函，因此，保證合同和獨立保函應(yīng)當(dāng)分別獨立存在，并行不悖，互不影響。《民法典》施行后，專門對獨立保函的法律適用進行規(guī)定的《獨立保函糾紛規(guī)定》應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。當(dāng)然，其中的表述如《擔(dān)保法》要進行必要的修改�！睹裆虒徟袝h紀(jì)要》的規(guī)定與《民法典》和《獨立保函糾紛規(guī)定》的精神是一致的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。
3.《擔(dān)保法司法解釋》第7條、第8條在《民法典》施行后，其精神繼續(xù)適用
《擔(dān)保法司法解釋》（《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》，下同）第7條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一�！钡�8條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一�！�由于保證合同無效后如何承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，《民法典》第682條并沒有對《擔(dān)保法》第5條進行修改，而是保持了一致性，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第5條作出的擔(dān)保法司法解釋第7條、第8條理論上就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。《擔(dān)保法司法解釋》已經(jīng)施行近20年，對其第7條、第8條規(guī)定的適用情況總體來說沒有出現(xiàn)什么大的問題，且有利于限制個別法官濫用自由裁量權(quán)。因此，如果沒有充分的理由，應(yīng)該延續(xù)既有的規(guī)定，保持裁判規(guī)則的穩(wěn)定性和預(yù)期。故筆者認(rèn)為，《民法典》施行后《擔(dān)保法司法解釋》第7條、第8條的精神應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。
（以上觀點2、3均摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1294~1296頁。）
1.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》
第七條 主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
第八條 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
第九條 擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。
擔(dān)保人可以根據(jù)承擔(dān)賠償責(zé)任的事實對債務(wù)人或者反擔(dān)保人另行提起訴訟。
2.《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》
第一條 本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。
前款所稱的單據(jù)，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。
獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構(gòu)的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權(quán)的獨立保函。
第三條 保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：
（一）保函載明見索即付；
（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；
（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。
當(dāng)事人以獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張該保函性質(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。
當(dāng)事人主張獨立保函適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。
3.《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》
54. 【獨立擔(dān)�！繌膶傩允菗�(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
來源：法信