? 裁判要點
當事人實施的廣告活動雖有社會危害性但并不嚴重，應當遵循行政處罰法規(guī)定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當，處罰與教育相結(jié)合原則，在依法給予行政處罰的同時，應當綜合全案情形予以減輕處罰。否則，行政機關(guān)對當事人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調(diào)查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當。
? 裁判文書
浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院
行 政 判 決 書
（2016）浙0106行初240號
原告杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店（個體工商戶），住所地浙江省杭州市西湖區(qū)西溪路78號。
經(jīng)營者龐清連，女，1974年4月14日出生，漢族，住浙江省仙居縣。
委托代理人方林富，1970年8月13日出生，漢族，住址同上，系龐清連之夫。
委托代理人李軍民，北京煒衡（杭州）律師事務所律師。
被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地浙江省杭州市西湖區(qū)體育場路593號。
法定代表人李建群，局長。
應訴負責人蔣潮，該局副局長。
委托代理人代興龍，該局工作人員。
委托代理人張藝耀，上海明景律師事務所律師。
被告杭州市市場監(jiān)督管理局，住所地杭州市江干區(qū)鳳起東路109號。
法定代表人陳祥榮，局長。
委托代理人魏均新，該局工作人員。
原告杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店（以下簡稱原告）不服被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱西湖區(qū)市監(jiān)局）作出的（杭西）市管罰處字[2015]534號行政處罰決定及被告杭州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱杭州市市監(jiān)局）（杭）市管復決字〔2016〕139號行政復議決定，于2016年8月19日向本院提起行政訴訟。本院于2016年8月26日立案后，于2016年8月28日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2016年11月2日公開開庭審理了本案。原告委托代理人方林富和李軍民、被告西湖區(qū)市監(jiān)局副局長蔣潮及委托代理人代興龍和張藝耀、被告杭州市市監(jiān)局委托代理人魏均新到庭參加訴訟。本案因協(xié)調(diào)扣除審限，亦經(jīng)浙江省高級人民法院批準延長審限。本案經(jīng)合議庭評議，審判委員會討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告西湖區(qū)市監(jiān)局于2016年3月22日作出（杭西）市管罰處字[2015]534號《行政處罰決定書》（以下簡稱534號處罰決定），認定原告在杭州市××××號從事食品經(jīng)營活動，并在其經(jīng)營場所內(nèi)外發(fā)布廣告。發(fā)布的廣告具體情況如下：在其經(jīng)營場所西側(cè)墻上有兩塊印有“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”內(nèi)容的廣告；在其經(jīng)營場所的西側(cè)柱子有一塊上印有“杭州最優(yōu)炒貨店”字樣的廣告牌；在其經(jīng)營場所展示柜內(nèi)有兩塊手寫的商品介紹板，上面分別寫有“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”和“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”內(nèi)容，在展示柜外側(cè)的下部貼有一塊廣告，上面寫有“本店的栗子，不僅是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；對外銷售栗子所使用的包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒貨店鋪”字樣。該局認為，原告在其經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上發(fā)布廣告，并使用“最好”、“最優(yōu)”、“最香”、“最特色”、“最高端”等絕對化宣傳用語，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（三）項規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項、《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條的規(guī)定，經(jīng)研究，依法從輕處罰，決定：責令原告停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告，并處罰款20萬元，上繳國庫。原告不服，向被告杭州市市監(jiān)局申請行政復議。被告杭州市市監(jiān)局于2016年8月10日作出（杭）市管復決字〔2016〕139號《行政復議決定書》（以下簡稱139號復議決定），維持534號處罰決定。
原告訴稱，一、被訴處罰決定認定事實不清。處罰決定認定“最好”、“最優(yōu)”、“最香”、“最特色”、“最高端”違反了廣告法第九條第（三）項的規(guī)定，但沒有明確“最特色”的用語是違反了“國家級”還是“最高級”抑或“最佳”等用語的規(guī)定。二、被訴處罰決定適用法律錯誤。原告使用的“杭州最優(yōu)秀的炒貨特色商鋪”、“杭州最優(yōu)秀的炒貨店”“杭州最優(yōu)炒貨店”、“杭州最特色炒貨店鋪”用語均是在介紹經(jīng)營場所，不是介紹商品或服務，不能適用廣告法進行定性處罰。三、被訴處罰決定對象錯誤。原告是個體工商戶，其行政責任應由經(jīng)營者承擔，處罰對象應是經(jīng)營者龐清連。四、原告的違法情節(jié)輕微，原告只在自己店里發(fā)布廣告，且廣告持續(xù)時間較短，設(shè)置展示柜廣告僅一個月時間，外墻廣告僅3天。被告西湖區(qū)市監(jiān)局對原告處以20萬元罰款畸重。被告杭州市市監(jiān)局作出維持的復議決定應予撤銷。訴請判令：一、撤銷被告西湖區(qū)市監(jiān)局作出的534號處罰決定；二、撤銷被告杭州市市監(jiān)局作出的139號復議決定；三、本案訴訟費由被告承擔。
原告向本院提交了以下證據(jù)：
1、534號處罰決定書。證明被告西湖區(qū)市監(jiān)局作出的行政處罰決定違法。
2、139號復議決定書。證明被告杭州市市監(jiān)局作出的行政復議決定違法。
3、原告的炒貨包裝袋。
4、原告的店鋪照片。
證據(jù)3、4，證明原告在收到行政處罰決定書后立即停止發(fā)布違法廣告并消除影響的事實。
被告西湖區(qū)市監(jiān)局辯稱，一、被訴處罰決定認定事實清楚、證據(jù)確鑿。被告經(jīng)調(diào)查查明，原告在其店鋪西側(cè)墻上印了兩塊“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”內(nèi)容的廣告，在西側(cè)的柱子上印了一塊“杭州最優(yōu)炒貨店”字樣的廣告牌，在展示柜內(nèi)放置了兩塊手寫的商品介紹板，上面分別寫有“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”和“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”內(nèi)容，在展示柜外側(cè)的下部貼有一塊廣告，上面寫有“本店的栗子，不僅是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子。”在對外銷售栗子所使用的包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒貨店鋪”字樣的廣告。上述事實有收款收據(jù)，消費者申訴登記表，舉報（投訴、信訪）轉(zhuǎn)辦單、案件來源登記表、立案審批表、現(xiàn)場筆錄、照片制作（提?。﹩?、現(xiàn)場照片、詢問（調(diào)查）筆錄等證據(jù)證明。原告在行政程序中對上述事實及證據(jù)沒有異議。二、被訴處罰決定適用法律法規(guī)正確。被告根據(jù)本案實際情況依據(jù)廣告法第五十七條規(guī)定，對原告罰款20萬元，已是在廣告法規(guī)定幅度內(nèi)最輕的行政處罰，處罰合法，裁量得當。三、被告作出處罰決定程序合法。被告于2015年11月5日收到消費者投訴后立案調(diào)查。調(diào)查取證工作由兩名具有執(zhí)法資質(zhì)的工作人員進行。被告作出處罰前，告知了原告依法享有的權(quán)利，并應原告申請，舉行了聽證。經(jīng)集體討論后，被告于2016年3月22日作出被訴處罰決定并送達原告。請求駁回原告的訴訟請求。
被告西湖區(qū)市監(jiān)局向本院提交了以下證據(jù)和依據(jù)：
1、案件來源登記表。證明案件來源。
2、立案審批表、執(zhí)法證。證明立案情況。
3、現(xiàn)場檢查筆錄。證明現(xiàn)場檢查記錄。
4、營業(yè)執(zhí)照、食品流通許可證、身份證、委托書。證明當事人身份。
5、照片制作提取單（現(xiàn)場照片6張）。證明違法廣告具體情況。
6、包裝袋照片3張。證明違法廣告具體情況。
7、詢問（調(diào)查）筆錄。證明調(diào)查情況及當事人的違法情況。
8、有關(guān)事項審批表、案件審核表、聽證告知書等材料。證明案件調(diào)查處理情況。
9、聽證申請書、聽證記錄、聽證報告等材料。證明聽證情況。
10、有關(guān)事項審批表、行政處罰決定審批表、處罰決定書等材料。證明對當事人的處罰情況。
11、暫緩繳納罰款的申請書、證明、回復等材料。證明當事人暫緩繳納罰款的處理情況。
依據(jù)：《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》。
被告杭州市市監(jiān)局辯稱，一、被訴復議決定程序合法。原告于2016年3月29日向被告申請行政復議，被告于4月5日受理。因本案涉及的廣告行為的法律適用問題需報請上級確認，被告于5月25日中止本案審理，并通知雙方當事人。7月11日，被告恢復本案審理并通知雙方當事人。7月13日，被告決定延期作出行政復議決定，并通知雙方當事人。8月10日，被告作出被訴復議決定并送達原告。二、被訴復議決定符合法律規(guī)定，并無不當。原告在其店鋪外墻、店內(nèi)展示柜及商品包裝袋上使用絕對化用語進行宣傳的事實清楚、證據(jù)確鑿。20萬元罰款已是最低罰款額度。請求駁回原告的訴訟請求。
被告杭州市市監(jiān)局向本院提交了以下證據(jù)和依據(jù)：
1、139號復議決定書及相關(guān)審批等材料。證明被訴復議決定的情況。
2、行政復議受理案件通知書、行政復議答復通知書及相關(guān)材料。證明受理行政復議申請的情況。
3、行政復議申請書及相關(guān)申請材料。證明原告提出行政復議申請。
4、行政復議答復書。證明被告西湖區(qū)市監(jiān)局在法定期限內(nèi)提交了答復書。
5、作出行政處罰決定的證據(jù)依據(jù)。證明被告西湖區(qū)市監(jiān)局在法定期限內(nèi)提交了作出行政處罰決定的證據(jù)。
6、行政復議案件材料查詢登記。證明依法向原告提供了查閱的材料。
7、中止行政復議通知書及相關(guān)材料。證明依法中止案件審理，程序合法。
8、恢復審理通知書及相關(guān)材料。證明依法恢復審理，程序合法。
9、延期審理通知書及相關(guān)材料。證明依法延期，程序合法。
依據(jù)：《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政復議法實施條例》。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對被告西湖區(qū)市監(jiān)局提交的證據(jù)發(fā)表如下意見：對證據(jù)1、6沒有異議。對證據(jù)2、8的真實性有異議。對證據(jù)3、5的合法性有異議。對證據(jù)4有異議，委托書不合法。對證據(jù)7有異議，詢問對象錯誤。對證據(jù)9的真實性沒有異議，但方林富系未經(jīng)授權(quán)。對證據(jù)10的合法性有異議，且認定事實不清，方林富未經(jīng)授權(quán)，不應向方林富送達。對證據(jù)11有異議，與本案無關(guān)。
原告對被告杭州市市監(jiān)局提交的證據(jù)發(fā)表如下意見：對證據(jù)1-3、6沒有異議。對證據(jù)4的合法性及內(nèi)容有異議。對證據(jù)5有異議。對證據(jù)7-9的合法性有異議。
兩被告對原告提交的證據(jù)發(fā)表如下意見：對證據(jù)1、2沒有異議。對證據(jù)3、4的真實性有異議，且已超過舉證期限。
兩被告對各自提交的證據(jù)均沒有異議。
本院對上述證據(jù)認證如下：
一、原告提交的證據(jù)。證據(jù)1、2，兩被告沒有異議，予以認定。證據(jù)3、4，能夠證明原告在收到處罰決定后的改正情況，予以采信。
二、被告西湖區(qū)市監(jiān)局提交的證據(jù)。證據(jù)1-11，具有真實性、關(guān)聯(lián)性，且證據(jù)來源合法，予以認定。
三、被告杭州市市監(jiān)局提交的證據(jù)。證據(jù)1-9，具有真實性、關(guān)聯(lián)性，且證據(jù)來源合法，予以認定。
經(jīng)審理查明：
方林富和龐清連系夫妻。2014年10月28日，龐清連取得注冊號為330106600360345的《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營范圍包括預包裝食品、兼散裝食品的零售等。原告系該《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》登記的字號。
2015年11月5日，西湖區(qū)市監(jiān)局接到消費者投訴舉報后至原告位于杭州市××××號的店鋪進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)原告店鋪西側(cè)墻上印有兩塊“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”內(nèi)容的廣告；店鋪西側(cè)柱子上印有一塊“杭州最優(yōu)炒貨店”字樣的廣告牌；店鋪展示柜內(nèi)放置有兩塊手寫的商品介紹板，上面分別寫了“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”和“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”的內(nèi)容，展示柜外側(cè)的下部分貼有一塊廣告，上面寫了“本店的栗子，不僅是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；對外銷售栗子所使用的包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒貨店鋪”的內(nèi)容。西湖區(qū)市監(jiān)局對上述廣告內(nèi)容進行拍照取證并制作了現(xiàn)場檢查筆錄，于當日立案。11月6日，西湖區(qū)市監(jiān)局對原告委托代理人方林富制作詢問筆錄。方林富陳述：原告店鋪墻柱上的廣告系其在打印店打印后自己張貼，發(fā)布時間約為2015年11月2日；展示柜內(nèi)的廣告是自己手寫，展示柜外下部的廣告是打印好后自己張貼；包裝袋上的廣告詞是自己設(shè)計，托朋友印刷的。2016年1月8日，西湖區(qū)市監(jiān)局向原告送達行政處罰聽證告知書，告知擬作出行政處罰的內(nèi)容、事實、理由和依據(jù)，及其享有的陳述、申辯、聽證的權(quán)利。1月12日，原告提出聽證申請。西湖區(qū)市監(jiān)局于2月1日組織聽證后，于3月22日經(jīng)集體討論后作出534號處罰決定并送達原告。原告不服，于3月29日向杭州市市監(jiān)局申請行政復議，杭州市市監(jiān)局于4月5日受理行政復議申請，同日向西湖區(qū)市監(jiān)局發(fā)送行政復議答復通知。4月18日，西湖區(qū)市監(jiān)局提交行政答復書及作出處罰決定的證據(jù)及依據(jù)。5月6日，原告查閱了西湖區(qū)市監(jiān)局提交的答復、證據(jù)及依據(jù)。5月25日，杭州市市監(jiān)局以所涉相關(guān)法律適用問題需向上級主管部門進行請示為由中止案件審理并通知當事人，后于7月11日恢復審理。7月13日，杭州市市監(jiān)局經(jīng)負責人批準決定延長審理期限至2016年8月10日，并通知雙方當事人。8月10日，杭州市市監(jiān)局作出139號復議決定并送達原告。原告不服，訴至本院。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第六條第二款規(guī)定，被告西湖區(qū)市監(jiān)局作為行使工商行政管理職能的部門，具有對本行政區(qū)域內(nèi)的廣告進行監(jiān)督管理的法定職權(quán)。
《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。”原告發(fā)布“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”、“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”屬于對商品直接介紹；原告發(fā)布“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”、“杭州最優(yōu)炒貨店”、“杭州最特色炒貨店鋪”屬于對店鋪的介紹，均屬于廣告法調(diào)整范疇。廣告法中的“介紹”包括直接介紹商品或者服務，也包括介紹企業(yè)形象等間接宣傳，因為間接宣傳的目的和作用仍然是使消費者對企業(yè)認可，從而購買其商品或者服務。原告關(guān)于“杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”等介紹店鋪形象的宣傳用語不受廣告法調(diào)整的主張，不能成立。
《廣告法》第九條第（三）項規(guī)定：“廣告不得有下列情形：…（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；……”。該項規(guī)定禁止使用的廣告用語，不僅包括已列舉的“國家級”、“最高級”、“最佳”，還包括與這些用語表達含義相當?shù)慕^對化用語。本案中，被告西湖區(qū)市監(jiān)局提交的案涉現(xiàn)場及包裝袋照片、詢問筆錄等證據(jù)可以證明原告發(fā)布的廣告內(nèi)容違反了廣告法第九條第（三）項的規(guī)定，原告的違法事實成立?！昂贾菔形骱^(qū)方林富炒貨店”系個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的字號，被訴處罰決定以該字號為被處罰人，并無不當。原告關(guān)于處罰對象錯誤的意見，本院不予采納。
根據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項規(guī)定，發(fā)布有廣告法第九條規(guī)定的禁止情形的廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。故被訴處罰決定責令原告停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告，有相應的事實和法律依據(jù)。關(guān)于罰款數(shù)額，原告主張被告對其處以20萬元罰款畸重。本院認為，罰款是行政處罰的種類之一，對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規(guī)定，還應遵循《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的規(guī)定?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定了過罰相當原則，即“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”；第五條規(guī)定了處罰與教育相結(jié)合原則，即“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。《行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定了從輕、減輕的情形：“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的?！钡诙钜?guī)定了不予處罰的情形：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！逼渲小皬妮p處罰”是指在最低限以上適用較低限的處罰，“減輕處罰”是指在最低限以下處罰。具體到本案，被告西湖區(qū)市監(jiān)局適用了從輕處罰，將罰款數(shù)額裁量確定為《廣告法》規(guī)定的最低限，即20萬元。法院作為司法機關(guān)，對行政機關(guān)的裁量，一般予以認可，但是，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定，行政處罰明顯不當?shù)?，人民法院可以判決變更。本案20萬元罰款是否明顯不當，應結(jié)合《廣告法》禁止使用絕對化用語所需要保護的法益，以及案件的具體違法情形予以綜合認定。
《廣告法》是一部規(guī)范廣告活動，保護消費者合法權(quán)益，促進廣告業(yè)健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序的法律。該法明確禁止使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等絕對化用語。在廣告中使用絕對化用語，不僅誤導消費者，不當刺激消費心理，造成廣告亂象，而且貶低同行，屬于不正當?shù)纳虡I(yè)手段，擾亂市場秩序。原告的廣告違法行為既要予以懲戒，同時也應過罰相當，以起到教育作用為度。
根據(jù)案涉違法行為的具體情況，來考量違法情節(jié)及危害后果。首先，原告系個體工商戶，在自己店鋪和包裝袋上發(fā)布了相關(guān)違法廣告，廣告影響力和影響范圍較小，客觀上對市場秩序的擾亂程度較輕微，對同行業(yè)商品的貶低危害較小。其次，廣告針對的是大眾比較熟悉的日常炒貨，栗子等炒貨的口感、功效為大眾所熟悉，相較于不熟悉的商品，廣告宣傳雖會刺激消費心理，但不會對消費者產(chǎn)生太大誤導，商品是否真如商家所宣稱“最好”，消費者自有判斷。綜合以上因素，本院認為原告的案涉違法行為情節(jié)較為輕微，社會危害性較小，對此處以20萬元罰款，在處罰數(shù)額的裁量上存在明顯不當。根據(jù)本案前述具體情況，本院將罰款數(shù)額變更為10萬元。
關(guān)于復議決定，《中華人民共和國行政訴訟法》第七十九條規(guī)定：“復議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判?！惫拾干嫘姓妥h決定也應予以撤銷。
綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條、第七十九條之規(guī)定，判決如下：
一、變更杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局于2016年3月22日作出的（杭西）市管罰處字[2015]534號行政處罰決定中“處以罰款20萬元”為“處以罰款10萬元”；
二、撤銷杭州市市場監(jiān)督管理局于2016年8月10日作出的（杭）市管復決字〔2016〕139號行政復議決定。
案件受理費50元，由被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局和杭州市市場監(jiān)督管理局各負擔25元。
原告杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店于本判決生效之日起十五日內(nèi)向本院申請退費；被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局和杭州市市場監(jiān)督管理局于本判決生效之日起七日內(nèi)，向本院交納應負擔的訴訟費。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院。
審 判 長 趙鋒明
代理審判員 宋 歌
人民陪審員 狄建華
二〇一八年五月二十一日
書 記 員 章 玲
浙江省高級人民法院
行 政 裁 定 書
（2019）浙行申64號
再審申請人（一審原告，二審上訴人）杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店，住所地浙江省杭州市西湖區(qū)西溪路78號。
經(jīng)營者龐清連，女，1974年4月14日出生，漢族，住浙江省仙居縣。
委托代理人方林富，男，1970年8月13日出生，漢族，住浙江省仙居縣，系龐清連丈夫暨方林富炒貨店工作人員。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地浙江省杭州市西湖區(qū)體育場路593號。
法定代表人余建軍，局長。
委托代理人唐金良，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員。
委托代理人張藝耀，上海漢盛律師事務所律師。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市市場監(jiān)督管理局，住所地浙江省杭州市江干區(qū)鳳起東路109號。
法定代表人范建軍，局長。
委托代理人周婷婷，杭州市市場監(jiān)督管理局工作人員。
杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店（以下簡稱方林富炒貨店）因訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱西湖區(qū)市監(jiān)局）、杭州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱杭州市市監(jiān)局）工商行政處罰及行政復議一案，不服杭州市中級人民法院于2018年9月7日作出的（2018）浙01行終511號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，并于2019年6月11日組織各方當事人進行調(diào)查，再審申請人方林富炒貨店委托代理人方林富、被申請人西湖區(qū)市監(jiān)局委托代理人唐金良、張藝耀，杭州市市監(jiān)局委托代理人周婷婷到庭參加調(diào)查。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
方林富炒貨店申請再審稱：一、西湖市監(jiān)局所作的（杭西）市管罰處字〔2015〕534號《行政處罰決定書》程序嚴重違法。20萬元罰款屬于較大數(shù)額行政處罰，應當有集體討論書面記錄，而被申請人提交的《行政處罰有關(guān)事項審批表》和《案件核審表》并非證明“集體討論”的恰當載體，集體討論的證明載體應當是正式的會議紀要或討論記錄等，被申請人未提交集體討論記錄視為未經(jīng)集體討論，程序嚴重違法。二、被訴處罰決定事實認定不清。再審申請人發(fā)布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號《》、方括號[]”等內(nèi)容，意指讓消費者到網(wǎng)站百度一下，引導其理性消費，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內(nèi)容認定事實，而且違法行為起始和中止時間、如何中止等對再審申請人有利的事實也未查明，違反《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)等規(guī)定，導致事實認定不清。三、被訴處罰決定適用法律錯誤。被訴處罰決定僅適用《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法），未適用行政處罰法過罰相當、處罰與教育相結(jié)合的原則以及從輕、減輕、免予處罰等規(guī)定，法律適用錯誤，應當撤銷而非變更；被訴處罰決定認定再審申請人“未曾發(fā)生過相同違法行為的情況，且主動中止違法行為”，卻又作出“責令停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告”之決定，前后矛盾。四、被訴處罰決定量罰明顯不當。從發(fā)布時間看，柱子上的廣告是2015年11月2日所貼，即執(zhí)法人員來檢查的三天前所貼，其他地方也都剛貼不久，持續(xù)時間很短；從發(fā)布地點看，發(fā)布在經(jīng)營場所西側(cè)墻上、柱子上、展示柜、散裝包裝袋上，只有產(chǎn)生購買意愿走近經(jīng)營場所的消費者才能看到；從發(fā)布內(nèi)容上看，廣告詞中含有“百度《杭州最好的炒貨店鋪》百度一下”等詞語，并不會必然造成“誤導消費者，不正當?shù)刭H低同類商品或者服務”的結(jié)果；從發(fā)布形式看，廣告用語載體大部分系再審申請人自行制作，部分用毛筆書寫，此種形式等同于一般商家口頭吆喝，并不會產(chǎn)生欺騙、誤導消費者的后果；從類似情況罰款數(shù)額看，2016年至2018年，西湖市監(jiān)局共查辦使用絕對化用語廣告違法案件二十余起，最低一起罰款數(shù)額僅700元，大部分罰款數(shù)額在15000元以下；從居民人均可支配收入看，2017年浙江居民人均可支配收入為42046元，20萬元罰款數(shù)額相當于普通居民四五年收入，即使是變更后的10萬元，也明顯超出普通人承受范圍，不符合比例原則。綜上，請求撤銷二審判決，依法改判或發(fā)回重審。
西湖市監(jiān)局答辯稱：一、被訴處罰決定程序合法。已有充分證據(jù)證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論，答辯人并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務。二、被訴處罰決定認定事實清楚。答辯人在行政處罰過程中認定的事實，與一、二審法院認定的事實一致，再審申請人關(guān)于處罰決定事實認定不清的理由不能成立。三、被訴處罰決定法律適用正確。再審申請人認為被訴處罰決定適用法律錯誤存在明顯法理錯誤，自相矛盾，不應采納。四、被訴處罰決定量罰得當。答辯人在處罰決定過程中已充分考慮各種裁量因素，并在法定額度內(nèi)選擇了最低罰款金額。再審申請人提交的《杭州市西湖廣告中使用絕對化用語的處罰情況》列表，所列個案與本案在案發(fā)時間、違法內(nèi)容、危害后果、糾正情況等方面均存在差異，不具有可比性。綜上，一、二審判決均無不當，懇請法院依法駁回再審申請，保護廣大消費者合法權(quán)益，維護市場公平競爭秩序。
杭州市監(jiān)局在法定期限內(nèi)未向本院提交書面答辯意見。
本院認為，本案主要爭議焦點為西湖市監(jiān)局所作的處罰決定認定事實是否清楚，適用法律是否正確，行政程序是否合法，量罰是否適當。
一、認定事實是否清楚。再審申請人認為其發(fā)布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號《》、方括號[]”等內(nèi)容，意指讓消費者到網(wǎng)站百度一下，引導其理性消費，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內(nèi)容認定事實。經(jīng)查，方林富炒貨店在店鋪西側(cè)墻體用展板發(fā)布“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”，在店鋪西側(cè)墻柱上貼掛展板發(fā)布“杭州最優(yōu)秀炒貨店”，在店內(nèi)商品展示柜內(nèi)放置商品介紹板兩塊發(fā)布“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”、另放置商品介紹板一塊發(fā)布“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”等手寫內(nèi)容，在展示柜外側(cè)張貼發(fā)布“本店的栗子，是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷內(nèi)容，在商品包裝袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒貨店鋪”內(nèi)容。同時根據(jù)西湖市監(jiān)局制作并經(jīng)方林富炒貨店委托代理人方林富簽字確認的詢問筆錄，方林富炒貨店店鋪墻柱上的廣告系其在打印店打印后自己張貼；展示柜內(nèi)的廣告系自己手寫，展示柜外下部的廣告系打印好后自己張貼；包裝袋上廣告詞系自己設(shè)計，托朋友印刷?？梢?，案涉廣告違法行為的基本事實清楚，再審申請人主張被訴處罰決定認定其構(gòu)成廣告違法行為屬事實不清，不能成立。
二、適用法律是否正確。在對廣告違法行為實施行政處罰時，除適用廣告法的具體規(guī)定確定處罰種類及幅度以外，還應當遵循行政處罰法確定的基本原則和制度，綜合全案事實考量是否存在從輕、減輕或者不予行政處罰等情形。具體到本案，廣告法第五十七條規(guī)定了該種廣告違法行為的一般情形和情節(jié)嚴重情形，但該法沒有對從輕、減輕或者不予處罰等情形進行規(guī)定，在此情況下，西湖市監(jiān)局根據(jù)該規(guī)定將案涉廣告違法行為確定為一般情形，并在廣告法規(guī)定的“處二十萬元以上一百萬元以下”的處罰幅度內(nèi)將罰款數(shù)額裁量為最低限20萬元。可見，實質(zhì)上該局在適用廣告法的同時，適用了行政處罰法規(guī)定的從輕處罰，故再審申請人關(guān)于西湖市監(jiān)局僅適用廣告法未適用行政處罰法的再審申請理由，不能成立。至于本案是否符合行政處罰法所規(guī)定的減輕或者不予處罰情形，將在量罰是否適當中一并分析。
三、行政程序是否合法。本案各方當事人對于行政程序的爭議主要集中于作出被訴處罰決定是否經(jīng)過行政機關(guān)負責人集體討論程序，關(guān)鍵在于被申請人西湖市監(jiān)局提交何種證明材料才足以完成其對被訴處罰決定已經(jīng)集體討論程序的舉證責任。再審申請人認為集體討論的證明載體應當是正式的會議紀要或討論記錄等，而被申請人西湖市監(jiān)局提交的《行政處罰有關(guān)事項審批表》和《案件核審表》并不足以證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論；被申請人西湖市監(jiān)局認為《行政處罰有關(guān)事項審批表》和《案件核審表》足以證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論，且其并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務。本案中，西湖市監(jiān)局一審時將《行政處罰有關(guān)事項審批表》和《案件核審表》蓋章確認后作為證據(jù)材料提交并經(jīng)質(zhì)證，上述表格中明確記載被訴行政處罰已經(jīng)該局案件審理委員會集體討論。在杭州市監(jiān)局作出的行政復議決定查明事實中，亦明確記載“2015年12月28日，經(jīng)被申請人（西湖市監(jiān)局）案件審理委員會集體討論”，二審訴訟過程中，西湖市監(jiān)局亦對此作了解釋與說明，故在案證據(jù)能夠證明被訴行政處罰決定作出之前已經(jīng)該局負責人集體討論程序。另，二審法院業(yè)已指出西湖市監(jiān)局作出被訴行政處罰決定、杭州市監(jiān)局作出被訴行政復議決定均超過合理的辦案期限，依法可以判決確認違法，鑒于變更被訴行政處罰決定及撤銷行政復議決定亦是對上述行政行為所作的否定性評價，故再審申請人認為被訴行政處罰程序違法的再審申請理由，不能成立。
四、量罰是否適當。在廣告中使用“最好”“最優(yōu)”等絕對化用語，不但容易誤導消費者，而且可能不正當?shù)刭H低同類商品或者服務，因此法律明確予以禁止。本案中，方林富炒貨店作為已在杭州范圍內(nèi)經(jīng)營多年且已產(chǎn)生較高知名度的經(jīng)營者，其使用絕對化用語廣告客觀上會對其他經(jīng)營者的公平競爭產(chǎn)生不利影響，所產(chǎn)生的社會危害性不容忽視。而且其在行政處理過程中及事后雖有所整改，將違法廣告語中的“最”字點涂或者涂劃后改為“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不徹底?？梢?，再審申請人不符合行政處罰法第二十七條第二款所規(guī)定的“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之情形，對其實施的廣告違法行為予以行政處罰仍有必要。但與此同時，在作出行政處罰時也應當將以下因素予以查明并納入考量：第一，案涉部分廣告違法行為持續(xù)時間并不長，且主要在經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上展示，與通過電視、網(wǎng)絡等大眾傳媒發(fā)布廣告相比，此種方式受眾范圍較?。坏诙?，案涉違法廣告所介紹的店鋪和商品，是大眾所熟知的炒貨店及其推銷的炒貨，不需要借助專業(yè)知識便可作出判斷，對消費者的誤導程度相對有限；第三，再審申請人的主觀過錯及認錯態(tài)度。在西湖市監(jiān)局聽證過程中，再審申請人已有認錯表示，西湖市監(jiān)局適用《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條的規(guī)定決定從輕處罰時也認定再審申請人存在未曾發(fā)生過相同違法行為且主動中止違法行為的情形。由此可見，再審申請人實施的廣告活動雖有社會危害性但并不嚴重，應當遵循行政處罰法規(guī)定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當，處罰與教育相結(jié)合原則，在依法給予行政處罰的同時，應當綜合全案情形予以減輕處罰。西湖市監(jiān)局查明了本案基本事實，也查明了前述部分因素并納入了裁量考慮范圍，但對再審申請人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調(diào)查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當。鑒于相關(guān)問題已在訴訟過程中進行了審查考慮，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款之規(guī)定，行政處罰明顯不當?shù)?，人民法院可以判決變更。為減少當事人訴累，一審法院沒有判決撤銷被訴行政處罰決定并責令西湖市監(jiān)局重新作出處理，而是綜合全案事實，判決變更被訴行政處罰決定之罰款金額為10萬元，同時撤銷維持該處罰決定的行政復議決定，并無明顯不當。二審法院判決駁回上訴，維持原判，亦無不當。
綜上，方林富炒貨店的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店的再審申請。
審判長 戴文波
審判員 馬良驥
審判員 張 榆
二〇二〇年一月二日
法官助理 朱秀華
書記員 韋若莎