【202302029】冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪競(jìng)合的處斷
文/王永
【裁判要旨】法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分主要有兩方面：從形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，法條競(jìng)合的數(shù)罪具有包容或交叉關(guān)系，而想象競(jìng)合的數(shù)罪則無(wú)邏輯關(guān)聯(lián)；從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，法條競(jìng)合中數(shù)罪侵犯的法益具有同一性，即沒(méi)有超出一個(gè)罪名保護(hù)的法益范疇，而想象競(jìng)合犯則同時(shí)侵犯了數(shù)個(gè)犯罪保護(hù)的不同法益。對(duì)于“擇一重處”中刑罰輕重的判斷，應(yīng)以犯罪行為所對(duì)應(yīng)刑檔的最高刑、最低刑、附加刑的順序依次進(jìn)行比較，刑重者為重罪，刑輕者為輕罪。
□案號(hào) 一審：（2022）陜0102刑初33號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：陜西省西安市新城區(qū)人民檢察院。
被告人：李玉龍。
西安市新城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，自2019年10月起，被告人李玉龍與被害人蘇某某通過(guò)聊天軟件相識(shí)，李玉龍?zhí)摌?gòu)自己為云南德宏某武裝部現(xiàn)役副營(yíng)職干部的身份，并向蘇某某展示其本人身著軍裝及部隊(duì)訓(xùn)練、“光榮之家”門(mén)牌、接受安置轉(zhuǎn)業(yè)士官通知書(shū)照片等內(nèi)容，取得蘇某某的信任，后虛構(gòu)工作受傷、住院看病、退伍繳納罰款、打官司等事由向蘇某某索要錢(qián)財(cái)，以此騙取被害人蘇某某共計(jì)75616.83元。自2021年7月起，被告人李玉龍與被害人雷某某通過(guò)聊天軟件相識(shí)，李玉龍以上述方式虛構(gòu)自己軍人身份，取得被害人雷某某的信任，后虛構(gòu)退伍繳稅等事由，騙取被害人雷某某共計(jì)6280元。
【審判】
新城區(qū)法院認(rèn)為，被告人李玉龍以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。依照刑法第二百六十六條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及刑事訴訟法第十五條之規(guī)定，以被告人李玉龍犯詐騙罪，判處有期徒刑4年，并處罰金3萬(wàn)元；責(zé)令被告人李玉龍退賠所騙款項(xiàng)81896.83元，依法發(fā)還被害人蘇某某75616.83元、發(fā)還被害人雷某某6280元。
一審宣判后，被告人李玉龍未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決已生效。
【評(píng)析】
在本案審理過(guò)程中，關(guān)于案件的性質(zhì)存在不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪系法條競(jìng)合，應(yīng)適用刑法第二百六十六條第三款之規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，以冒充軍人招搖撞騙罪定罪量刑；第二種意見(jiàn)認(rèn)為二者系想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重處，而在侵財(cái)類(lèi)犯罪中，冒充軍人招搖撞騙罪的宣告刑往往要比詐騙罪重，所以應(yīng)以冒充軍人招搖撞騙罪定罪量刑；第三種意見(jiàn)認(rèn)為二者雖系想象競(jìng)合，但在犯罪行為所對(duì)應(yīng)刑檔的最高刑、最低刑都一致時(shí)，詐騙罪有罰金刑，屬重罪，應(yīng)以詐騙罪定罪量刑。本案最終采納了第三種意見(jiàn)，下面筆者從行為單復(fù)數(shù)判斷、競(jìng)合關(guān)系區(qū)分及輕重罪比較三個(gè)方面加以評(píng)析。
一、行為單復(fù)數(shù)的判斷
行為單復(fù)數(shù)的判斷是確定競(jìng)合關(guān)系的前提，只有在一行為的情況下才可能構(gòu)成法條或想象競(jìng)合。刑法中行為單復(fù)數(shù)的判斷有兩個(gè)維度：第一是從自然意義上即根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。一行為可分為單舉動(dòng)行為和多舉動(dòng)行為，前者是最純粹的一行為，就是一個(gè)動(dòng)作，如一槍或一刀致人死亡的殺人行為，而后者雖由多個(gè)動(dòng)作組成，但在生活中被認(rèn)為是一個(gè)行為，[1]如連續(xù)開(kāi)槍或連續(xù)揮刀致人死亡，又如為販毒而持毒、為殺人而持槍等等。生活經(jīng)驗(yàn)雖是判斷行為數(shù)量的基本依據(jù)，但因其內(nèi)涵外延都比較模糊，具有較大的不確定性，所以對(duì)一些現(xiàn)實(shí)行為很難進(jìn)行數(shù)量判斷，如綁架行為包含了非法拘禁、敲詐勒索等行為，拘禁是手段，勒索是目的，那么該行為到底是一個(gè)綁架行為，還是綁架、非法拘禁、敲詐勒索等數(shù)個(gè)行為，單憑生活經(jīng)驗(yàn)無(wú)法給出答案。所以，在生活經(jīng)驗(yàn)之外，還應(yīng)將刑法規(guī)范作為行為單復(fù)數(shù)判斷的補(bǔ)充，這也是由刑法概念的特有含義決定的，規(guī)范意義上的一行為也就是犯罪構(gòu)成要件意義上的一行為，主要包括：復(fù)合犯，如綁架行為是非法拘禁和敲詐勒索的復(fù)合；持續(xù)犯，如非法拘禁、重婚、非法持有槍支等；轉(zhuǎn)化犯，如刑法第二百六十九條規(guī)定的盜竊、詐騙、搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫的情形等。[2]刑法意義上的一行為既包括自然意義上的一行為，也包括規(guī)范意義上的一行為。
就本案而言，起訴書(shū)指控被告人李玉龍實(shí)施了兩宗均能單獨(dú)構(gòu)罪的同種行為，第一宗犯罪中，被告人為騙取錢(qián)財(cái)，分別實(shí)施了虛構(gòu)軍人身份、展示身著軍裝照片、偽造“光榮之家”門(mén)牌及接受安置轉(zhuǎn)業(yè)士官通知書(shū)等行為，其犯罪時(shí)間跨度長(zhǎng)、手段多樣，系自然意義上的數(shù)行為，而且除了觸犯冒充軍人招搖撞騙罪或詐騙罪外，其中偽造接受安置轉(zhuǎn)業(yè)士官通知書(shū)的行為還觸犯了偽造武裝部隊(duì)公文罪，故在第一宗犯罪中有兩個(gè)規(guī)范意義上的犯罪行為，且二者系手段行為（偽造公文）與目的行為（招搖撞騙或詐騙）的牽連犯，應(yīng)擇一重處，以冒充軍人招搖撞騙罪或詐騙罪論處。第二宗犯罪中，雖然也有多個(gè)自然意義上的行為，但行為整體只觸犯了冒充軍人招搖撞騙罪或詐騙罪，系規(guī)范意義上的一行為，故在第二宗犯罪及第一宗犯罪中冒充軍人招搖撞騙或詐騙部分存在法條競(jìng)合或想象競(jìng)合的可能。
二、法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分
法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分是競(jìng)合論的核心問(wèn)題。所謂法條競(jìng)合是指一個(gè)行為侵犯同一法益而觸犯數(shù)罪，之所以觸犯數(shù)罪是因?yàn)閿?shù)法條之間具有包容或交叉的邏輯關(guān)系，法條競(jìng)合是一種形式競(jìng)合，是單純的一罪，通常情況下對(duì)應(yīng)的處斷原則是特別法優(yōu)于普通法。而想象競(jìng)合是指一個(gè)行為侵犯不同法益而觸犯數(shù)罪，之所以觸犯數(shù)罪是因?yàn)榉缸镄袨榈膹?fù)雜性，想象競(jìng)合是一種實(shí)質(zhì)競(jìng)合，是科刑的一罪，通常情況下對(duì)應(yīng)的處斷原則是從一重處。通過(guò)上述分析，可以看出二者的核心區(qū)別在于法條之間有無(wú)邏輯關(guān)系和法益的單復(fù)數(shù)問(wèn)題，這也是二者區(qū)分的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
第一，法條的邏輯關(guān)系。法條競(jìng)合中的數(shù)罪具有包容或交叉關(guān)系。包容關(guān)系是指一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件包含于另一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件之中，即普通法包含于特別法之中，觸犯特別法也會(huì)觸犯普通法。這是最典型的法條競(jìng)合類(lèi)型，實(shí)踐中也較易識(shí)別，比如觸犯故意殺人罪必然觸犯故意傷害罪，觸犯強(qiáng)奸罪則必然觸犯強(qiáng)制猥褻罪。交叉關(guān)系是指兩個(gè)犯罪的構(gòu)成要件有部分重合、互有交叉，在實(shí)踐中比較復(fù)雜、爭(zhēng)議較大。筆者認(rèn)為，無(wú)論何種類(lèi)型的法條競(jìng)合，其判斷依據(jù)只能是法條的邏輯關(guān)系，超越法條本身而借助特定的事實(shí)則會(huì)將想象競(jìng)合認(rèn)定為法條競(jìng)合，最為典型的例證就是本案涉及的冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系。有人認(rèn)為二者是一種（外延）交叉型的法條競(jìng)合，其核心理由是冒充軍人招搖撞騙中的“騙”包括了侵財(cái)行為，當(dāng)行為人冒充軍人騙錢(qián)的時(shí)候，詐騙罪就和冒充軍人招搖撞騙罪發(fā)生競(jìng)合。該判斷依據(jù)是設(shè)定的特定行為和事實(shí)，從法條來(lái)看，是否侵財(cái)并不影響冒充軍人招搖撞騙罪的成立，詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪的構(gòu)成要件并無(wú)重合或交叉之處，二者發(fā)生競(jìng)合并非因?yàn)榉l的邏輯關(guān)系，而系因特定行為或事實(shí)的介入，故二者應(yīng)為想象競(jìng)合。第二，法益的同一判斷。所謂法益就是法律保護(hù)的利益，法條競(jìng)合中數(shù)罪侵犯的法益具有同一性，即沒(méi)有超出一個(gè)罪名保護(hù)的法益范疇，而想象競(jìng)合犯則同時(shí)侵犯了數(shù)個(gè)犯罪保護(hù)的不同法益。[3]本案中，被告人李玉龍冒充軍人騙錢(qián)的行為，即侵犯了冒充軍人招搖撞騙罪保護(hù)的國(guó)防利益，又侵犯了詐騙罪保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，一行為侵犯數(shù)罪的法益不同一，符合想象競(jìng)合犯的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。綜上，無(wú)論從法條的邏輯關(guān)系（形式標(biāo)準(zhǔn)），還是從法益的同一性（實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)看，詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪都屬想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重處。刑法第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定中，雖然有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，但該規(guī)定只能適用于法條競(jìng)合情形，不應(yīng)適用于想象競(jìng)合、牽連犯等擇一重處的情形，這一點(diǎn)也得到了司法解釋的確認(rèn)。
三、刑罰輕重的比較
想象競(jìng)合犯的處斷原則，通常情況下應(yīng)擇一重處，而如何比較刑罰的輕重在實(shí)踐中頗具爭(zhēng)議。在目前的刑法規(guī)定中，只有在關(guān)于新舊刑法交替，適用從舊兼從輕的原則時(shí)，才有明確的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定所謂“處刑較輕”，是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低較輕，第2條規(guī)定，“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最，低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”，該規(guī)定對(duì)擇一重處刑罰輕重的比較具有參考意義。詳而言之，筆者認(rèn)為，適用擇一重處原則時(shí)應(yīng)明確以下內(nèi)容：首先，刑罰輕重比較的基點(diǎn)應(yīng)是犯罪行為對(duì)應(yīng)刑檔的法定刑。結(jié)合案件事實(shí)確定具體刑檔后，先對(duì)比刑檔內(nèi)的最高刑，最高刑高的就是重罪，若最高刑一樣則對(duì)比最低刑，最低刑高的就是重罪。其次，在法定最高、最低刑均一致的情況下，應(yīng)比較附加刑，有附加刑的比無(wú)附加刑的刑重，并處罰金的比單處罰金的刑重。本案中，被告人李玉龍冒充軍人招搖撞騙2人，金額共計(jì)8萬(wàn)余元，屬詐騙罪中的數(shù)額巨大，也可以認(rèn)定為冒充軍人招搖撞騙的情節(jié)嚴(yán)重，法定刑均為有期徒刑3年至10年。在自由刑一致的情況下，應(yīng)對(duì)比附加刑，詐騙罪可以并處罰金，而冒充軍人招搖撞騙罪則無(wú)罰金，故詐騙罪應(yīng)屬重罪，對(duì)李玉龍的行為應(yīng)以詐騙罪論處。
【注釋】
作者單位：陜西省西安市新城區(qū)人民法院
[1]陳興良主編：《刑法總論精釋》（第三版），人民法院出版社2016版，第603頁(yè)。
[2]周光權(quán)：《刑法總論》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第392頁(yè)~第393頁(yè)。
[3]張明楷：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分”，載《法學(xué)研究》2016年第1期。