【202302032】贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞應(yīng)受善意取得制度限制
文/張元元；于曉航
【裁判要旨】網(wǎng)絡(luò)打賞行為本質(zhì)上屬于消費行為范疇。將犯罪所得贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞是否應(yīng)當追繳，關(guān)鍵在于評判第三方網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否構(gòu)成善意取得，核心為判斷網(wǎng)絡(luò)打賞行為是否符合有償和善意兩個條件，具體應(yīng)當結(jié)合第三方網(wǎng)絡(luò)直播平臺客觀上是否支付了合理對價、主觀上是否知情或是否具有其他惡意行為綜合予以認定。
□案號 一審：（2020）京0112刑初580號 二審：（2021）京03刑終623號
【案情】
公訴機關(guān)：北京市通州區(qū)人民檢察院。
被告人：胡某某。
通州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2018年4月至2019年6月間，被告人胡某某在擔任某公司財務(wù)出納期間，利用管理公司對公賬務(wù)、負責資金收支的職務(wù)便利，采用編造虛假支出、報銷項目的方式多次將公司資金共計2585.5萬元匯入自己名下的個人賬戶，用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞、網(wǎng)絡(luò)游戲消費等。2019年6月2908時許，被告人胡某某向公司承認上述犯罪事實，后公司報警，民警將被告人胡某某帶回派出所調(diào)查；被告人胡某某的手機已扣押。另在審理期間，法院已將凍結(jié)在案的被告人胡某某部分銀行賬戶內(nèi)存款140余萬元發(fā)還給被害單位。
【審判】
通州區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告人胡某某利用擔任公司出納的職務(wù)便利，將公司財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人胡某某自動到案，如實供述自己的罪行，系自首，且自愿認罪認罰，依法可以從輕處罰。部分贓款已發(fā)還被害單位，被害單位已對被告人胡某某表示諒解，依法可以對被告人胡某某酌情從輕處罰。凍結(jié)在案的案外人錢款涉及眾多法律主體和多重法律關(guān)系，根據(jù)本案具體情況，不宜直接在刑事審判中通過刑事追繳程序處理，可另行依法解決。故依法判決：被告人胡某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑13年；扣押在案的手機一部，依法予以沒收；凍結(jié)在案的被告人胡某某銀行賬戶內(nèi)存款，發(fā)還被害單位；責令被告人胡某某退賠被害單位其余經(jīng)濟損失；凍結(jié)在案的其他錢款，退回公訴機關(guān)依法處理。
一審宣判后，被告人胡某某不服，提出上訴。
胡某某的上訴理由及其辯護人的辯護意見主要是：第三方網(wǎng)絡(luò)直播平臺對胡某某打賞的錢款存在惡意，且對胡某某異常打賞存在誘導(dǎo)行為。打賞是贈與法律行為，直播平臺不構(gòu)成善意取得，應(yīng)當將凍結(jié)在案的錢款發(fā)還給被害單位。胡某某無犯罪記錄，有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，希望二審法院從輕處罰。
被害單位的代理意見主要是：胡某某的打賞行為是贈與行為，第三方直播平臺公司不是善意取得，被告人胡某某向直播平臺公司充值的錢款應(yīng)予以追繳并全部發(fā)還被害單位。
案外人某直播平臺的主要意見是，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與胡某某是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，不是贈與合同關(guān)系，公司對充值的錢款不存在惡意或者過錯，凍結(jié)在案的直播平臺的錢款不屬于本案應(yīng)予追繳的財產(chǎn)范圍，請求法院將直播平臺的錢款予以解凍。
北京市第三中級人民法院經(jīng)審理認為，本案確定的事實是胡某某將本單位財物用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞、網(wǎng)絡(luò)游戲消費，本案依法追究的是胡某某所犯職務(wù)侵占罪的刑事責任。在案證據(jù)不足以證明第三方網(wǎng)絡(luò)直播平臺對涉案財物的取得系惡意，故在本案中不予以追繳。根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)該依法依規(guī)引導(dǎo)用戶合理消費、理性打賞；網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否存在惡意誘導(dǎo)等行為以及由此產(chǎn)生的糾紛可另行依法解決。原判根據(jù)胡某某犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據(jù)此裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
在案件辦理過程中，對于犯罪所得贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞是否應(yīng)當追繳，存在兩種不同意見。第一種意見認為平臺未及時制止胡某某的打賞行為具有過失，胡某某的打賞行為應(yīng)當視為贈予行為，故平臺對于涉案錢款不能構(gòu)成善意取得，應(yīng)當予以追繳。第二種意見認為平臺主觀上并不明知胡某某打賞的資金來源，打賞行為系有償消費行為，故平臺對涉案錢款構(gòu)成善意取得，凍結(jié)在案的平臺內(nèi)錢款不成立刑法意義上的贓款，不應(yīng)予以追繳。筆者贊同第二種觀點，理由如下：
一、贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞應(yīng)當受民事善意取得制度限制
善意取得制度規(guī)定在民法典第三百一十一條，是指無權(quán)處分人將動產(chǎn)或者不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，若受讓人取得該動產(chǎn)時是出于善意，則受讓人依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。雖然1992年最高人民法院研究室《對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》明確了一追到底的原則和態(tài)度，否認了贓款可以適用善意取得制度。但是，一追到底原則在刑事追繳的司法進程中僅為曇花一現(xiàn)。筆者認為，犯罪所得贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞不應(yīng)一追到底，亦應(yīng)受民事善意取得制度之限制。
第一，刑事追繳相關(guān)司法解釋均引入善意取得制度。從我國刑事立法態(tài)度的轉(zhuǎn)變及內(nèi)容來看，贓款的刑事追繳實質(zhì)上遵循了善意取得制度。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。這一規(guī)定初步將民法中善意取得的一般規(guī)定引入詐騙犯罪贓款贓物追繳程序中。2014年最高法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《刑事財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》）第11條明確規(guī)定，刑事執(zhí)行程序中的追繳工作應(yīng)當受善意取得制度之限制，即第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳，作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當告知其通過訴訟程序處理。這一規(guī)定表明對于除詐騙罪之外的刑事犯罪中贓款贓物的追繳同樣可以適用善意取得制度。
第二，刑事追繳中引入善意取得制度具有法理基礎(chǔ)。首先，有利于保護交易安全和交易秩序。作為贓物原所有人的被害人與善意第三人為平等的民事主體，雙方的利益并未有明顯的高下之分，法律應(yīng)當平等保護，在贓物已被善意第三人合法占有的情況下將贓物追回，對善意第三人顯失公平，不利于維護市場經(jīng)濟的交易秩序。其次，符合法律不強人所難這一基本法理。贓款可以在市場上自由流動，要求第三人甄別錢款來源是否合法違背了法律不強人所難這一基本法理。最后，與法秩序統(tǒng)一原理相契合。民法中并未就犯罪所得財物的善意取得問題予以特別規(guī)定或者除外規(guī)定，故刑事追繳中適用善意取得制度可以有效避免民法中應(yīng)當保護的財產(chǎn)淪為刑事追贓的對象，實現(xiàn)法秩序內(nèi)部的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。
由此可見，刑事追繳應(yīng)當受民事善意取得制度的限制。因此，本案中被告人胡某某將犯罪所得用于網(wǎng)絡(luò)打賞是否應(yīng)當追繳，關(guān)鍵在于第三方網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否構(gòu)成善意取得。根據(jù)《刑事財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》及民法基本理論，平臺構(gòu)成善意取得必須滿足有償、善意兩個核心要件。有償體現(xiàn)在第三人并非無償取得且支付了合理對價；善意體現(xiàn)在第三人對涉案財物不明知，或者第三人并非是通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物。
二、網(wǎng)絡(luò)打賞行為屬于消費行為范疇
構(gòu)成善意取得的前提之一是有償性，因此必須明確網(wǎng)絡(luò)打賞行為的性質(zhì)。一種觀點認為自媒體人因提供了一定的內(nèi)容服務(wù)而獲得賞金，應(yīng)屬于消費行為；另一種觀點認為對于網(wǎng)民基于喜愛、支持等，在不要求提供服務(wù)的前提下無償進行網(wǎng)絡(luò)打賞，應(yīng)視為贈予行為。筆者認為，本案中，被告人的網(wǎng)絡(luò)打賞行為性質(zhì)屬于消費行為，而非贈予行為。
第一，被告人與直播平臺間成立服務(wù)合同關(guān)系。被告人的直播打賞過程包括三個階段，一是向網(wǎng)絡(luò)平臺進行充值，二是在平臺上購買虛擬禮物，三是將虛擬禮物打賞給主播。上述行為符合消費行為的模式，被告人通過平臺充值購買禮物的過程即簽訂服務(wù)合同的過程，用虛擬禮物打賞主播則屬于二次消費。上述消費行為完成后，直播平臺提供的服務(wù)已經(jīng)履行完畢，在不存在合同無效或可撤銷事由時，用戶無權(quán)主張返還。
第二，網(wǎng)絡(luò)打賞行為符合消費行為的對價性特點。打賞行為實質(zhì)是購買服務(wù)，打賞者向主播進行打賞時并非一無所獲，不符合贈予合同的單務(wù)性和無償性特征。打賞者在支付禮物作為對價的同時，獲得了主播提供的表演或服務(wù)等非物質(zhì)性產(chǎn)品，主觀上可以通過消費實現(xiàn)精神愉悅，類似于觀看演唱會、電影。本案中，涉案平臺為游戲直播平臺，主播提供的游戲講解、游戲直播、互動交流等服務(wù)本質(zhì)上屬于一種智慧型勞動成果，具備一定的價值。
第三，將網(wǎng)絡(luò)打賞行為認定為消費行為，有利于維護網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)直播屬于新興產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)平臺在運營過程中也要支付各種運營費用，存在一定的運營成本，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)并非單純的公益事業(yè)，并非完全無償。如果簡單將網(wǎng)絡(luò)打賞認定為贈予行為，第三方直播平臺屬于無償取得贓款，則不構(gòu)成善意取得，扣押在案的第三方直播平臺的錢款則應(yīng)當全部發(fā)還給被害單位，對于直播平臺將會造成新的不公平。
三、網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否支付合理對價的判斷
網(wǎng)絡(luò)打賞中，判斷平臺是否支付了合理對價，應(yīng)當圍繞平臺直播內(nèi)容是否違法、用戶是否獲得了主觀等值的精神享受、是否存在重大誤解等因素綜合分析。
第一，平臺直播內(nèi)容合法是判斷是否支付合理對價的前提。如果平臺直播的內(nèi)容涉及惡搞、詆毀、歪曲民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化或者宣揚淫穢、賭博、吸毒、暴力等內(nèi)容時，因直播內(nèi)容本身具有違法性，依法禁止在市場流通，在法律層面上便喪失了評判合理對價的必要及意義。本案中，涉及的直播平臺為正規(guī)合法運營的游戲直播平臺，直播內(nèi)容包括游戲內(nèi)容解說等，符合判斷合理對價的前提性條件。
第二，用戶是否獲得了主觀等值的精神享受應(yīng)結(jié)合打賞行為具體判斷。傳統(tǒng)的實物買賣合同中，是否支付合理對價可以通過物品質(zhì)量和數(shù)量等標準衡量，但是服務(wù)作為一種特殊商品，具有抽象性、無形性特征，服務(wù)合同中對價合理判斷往往欠缺客觀標準，因此基于公平原則的考量，現(xiàn)代民法基本采取主觀等值原則，即一方合同當事人根據(jù)自己的判斷，認為另一方提供的給付與自己提供的給付具有相等的價值，即可認定對價合理。打賞行為具有自愿性，一旦用戶覺得打賞得不到相等的價值體驗，便會停止打賞。本案中，被告人胡某某曾明確供述其持續(xù)打賞是因為打賞行為令其滿足了虛榮心，在打賞過程中獲得了巨大的精神愉悅。雖然胡某某的打賞行為呈現(xiàn)出高頻、小額、持續(xù)、累計金額較大等特點，但并未顯著違背行業(yè)標準，不能因此認定直播平臺未支付合理對價。
第三，是否存在重大誤解需結(jié)合主播是否刻意引導(dǎo)打賞及打賞目的等因素判斷。本案中，胡某某本人也是一名主播，為使自己的賬號升級并獲得收益，其開立其他賬號向自己的主播賬號打賞，以此吸引他人對自己打賞，當賬號升級到一定程度后可以轉(zhuǎn)讓，胡某某作為主播在接受別人打賞時自己也可以分到30%至40%的錢款，即胡某某的打賞行為亦可幫助其獲得一定的經(jīng)濟利益。因此，胡某某作為完全民事行為能力人，打賞行為并非基于主播的刻意引導(dǎo)，對于打賞行為并不存在重大誤解，平臺也按照相應(yīng)的規(guī)則履行了服務(wù)內(nèi)容，為胡某某提供了主觀等值的精神享受，不能認定平臺和主播屬于以明顯低于市場的價格取得涉案財物。
四、網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否善意的判斷
網(wǎng)絡(luò)直播平臺主觀上是否屬于善意，應(yīng)當堅持證據(jù)裁判原則，從平臺主觀上是否明知、是否存在其他惡意行為兩方面綜合判斷。
第一，平臺主觀上是否知情應(yīng)采用善意推定規(guī)則。善意取得的善意是指平臺主觀是否知情應(yīng)當采用善意推定規(guī)則，即推定平臺為善意，由主張平臺非善意之人承擔舉證責任。[1]這一規(guī)則能夠較好地平衡被害人財產(chǎn)的靜態(tài)安全和善意第三方的財產(chǎn)動態(tài)交易安全。本案中，被害單位提出，網(wǎng)絡(luò)直播平臺對于胡某某的頻繁打賞行為未進行制止，從而認為直播平臺存在惡意，辦案機關(guān)和被害人均無法提供具體證據(jù)證明游戲直播平臺明知胡某某所打賞的錢款來源。因此，在沒有證據(jù)證明胡某某同網(wǎng)絡(luò)平臺或者網(wǎng)絡(luò)主播存在串通的情況下，不能僅僅依據(jù)胡某某的高頻打賞行為來推定平臺知道錢款的來源不正當。
第二，平臺是否存在其他惡意行為應(yīng)從嚴把握符合刑法謙抑性原則。從保持刑法謙抑性角度，將贓款用于網(wǎng)絡(luò)打賞，能夠通過其他方式解決的，盡量不通過刑事手段解決。因此，辦案過程中應(yīng)當嚴格把握違規(guī)行為與惡意行為的界限。本案中，雖然網(wǎng)絡(luò)直播平臺對胡某某高頻率的打賞行為未加以提醒和限制，且允許胡某某開立兩個賬戶交叉打賞，客觀上存在一定的違規(guī)行為，但胡某某并未告知平臺及直播打賞錢款系犯罪所得，胡某某作為完全民事行為能力人，對以上平臺的違規(guī)行為系明知，其本人也清楚平臺收益分配的規(guī)則，仍然接受平臺的規(guī)則而進行消費，不能據(jù)此認定平臺存在惡意。
綜上，本案中網(wǎng)絡(luò)打賞行為屬于消費行為，網(wǎng)絡(luò)直播平臺為胡某某提供了主觀等值的服務(wù)內(nèi)容，且在案證據(jù)無法證明第三方直播平臺主觀上明知錢款來源系贓款或者以其他惡意的方式取得涉案錢款，因此第三方直播平臺構(gòu)成善意取得。
二審法院裁定維持原判，對凍結(jié)在案的第三方直播平臺的錢款未予追繳，但并未剝奪被害單位的合法權(quán)益，被害單位仍可通過其他民事、行政途徑對涉案錢款主張權(quán)利，既有利于維護網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的市場交易秩序，亦符合刑法的謙抑性原則。
法院后續(xù)通過向直播平臺所在地區(qū)的文化和旅游部門發(fā)送司法建議的方式，建議對平臺的違規(guī)行為加以規(guī)制，相關(guān)文化和旅游部門均給予回函，對平臺用戶實名認證審核不嚴、誘導(dǎo)消費等問題責令整改，平臺采取了二次身份驗證機制、設(shè)置“小冷靜期”對打賞進行二次確認、提醒用戶合理消費等措施。網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，在認定直播平臺對贓款是否構(gòu)成善意取得時，要嚴格按照善意取得的構(gòu)成要件來認定，對于不符合善意取得條件的，仍然可以追繳。
【注釋】
作者單位：北京市第三中級人民法院
[1]靲哲思：“論善意取得之‘善意’”，載《法學(xué)研究（青年科學(xué)版）》2014年第10期。