【202305033】為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所的定性
文/王永興；王婕妤
作者單位：浙江省臺州市中級人民法院 浙江省三門縣人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】在為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所的行為中，該場所承載的具體功能是區(qū)分容留賣淫罪和介紹賣淫罪的關(guān)鍵。如果該場所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場所之外，或該場所并不由其支配，應(yīng)認定為介紹賣淫罪；如果行為人所支配的場所作為賣淫嫖娼具體實施的場所，應(yīng)認定為容留賣淫罪；倘若該場所分別發(fā)揮上述兩方面作用，因行為人具有雙重主觀故意且實施了不同行為，在同時構(gòu)成容留賣淫罪、介紹賣淫罪的情況下，應(yīng)適用容留、介紹賣淫罪。
□案號 一審：（2022）浙1022刑初71號
【案情】
公訴機關(guān)：浙江省三門縣人民檢察院。
被告人：陳孟箭。
三門縣人民法院經(jīng)審理查明：2020年9月至2021年2月，被告人陳孟箭在經(jīng)營銘軒休閑中心按摩店（以下簡稱銘軒店）期間，經(jīng)與店內(nèi)技師陳某秀、陳某艷事先商議，陳孟箭將顧客帶至店內(nèi)包廂，由陳某秀、陳某艷各自與顧客達成賣淫嫖娼合意并將顧客從店后門帶出至陳某秀、陳某艷承租的出租房進行賣淫。陳某秀、陳某艷收取嫖資回到店內(nèi)后，各自以每次100元現(xiàn)金的形式交給陳孟箭作為賣淫所得的抽成。
2021年2月6日，陳某秀、陳某艷在陳某秀租住的出租房內(nèi)賣淫，被公安機關(guān)查獲。2020年9月至案發(fā)期間，陳某秀、陳某艷以上述方式賣淫至少14次，陳孟箭從中非法獲利至少1400元。
被告人陳孟箭當(dāng)庭表示認罪認罰，在審理階段退出違法所得。
被告人陳孟箭針對起訴書指控容留賣淫罪及對是否構(gòu)成介紹賣淫罪的定性問題進行辯護，認為自己沒包庇在店里賣淫，沒有主動介紹。辯護人認為本案應(yīng)認定為介紹賣淫罪。
【審判】
三門縣法院經(jīng)審理認為：被告人陳孟箭介紹他人進行賣淫，其行為已構(gòu)成介紹賣淫罪。公訴機關(guān)指控容留賣淫罪的罪名不當(dāng)，應(yīng)予以變更。被告人陳孟箭在偵查、審查起訴階段否認主觀明知以及在賣淫違法所得中收取抽成。該事實系據(jù)以認定構(gòu)成犯罪的主要事實，被告人陳孟箭直至庭審才予以供認，依法不能認定為如實供述。被告人陳孟箭當(dāng)庭自愿認罪認罰，退出違法所得，依法從寬處理。依照刑法第三百五十九條第一款、第六十四條，刑事訴訟法第十五條之規(guī)定，判決：一、被告人陳孟箭犯介紹賣淫罪，判處拘役6個月，并處罰金3000元。二、追繳被告人陳孟箭退出的違法所得1400元，上繳國庫。
一審宣判后，公訴機關(guān)未提出抗訴，被告人陳孟箭未提出上訴，判決已生效。
【評析】
本案被告人陳孟箭與女技師經(jīng)事先商量并約定分成，將到店內(nèi)接受服務(wù)的顧客帶至包廂，安排女技師提供服務(wù)，女技師直接與顧客達成賣淫嫖娼合意，后轉(zhuǎn)移到女技師的出租房進行賣淫嫖娼。對被告人陳孟箭行為的性質(zhì)，審理過程中有兩種不同觀點。
第一種觀點，即公訴機關(guān)所認為的，容留是指允許他人在自己支配的場所賣淫或者為他人賣淫提供場所的行為。被告人陳孟箭在其經(jīng)營的銘軒店內(nèi)，將顧客帶至包廂，后安排小姐到包廂服務(wù)，小姐在包廂內(nèi)與嫖娼人員達成賣淫嫖娼合意。本案中，賣淫女與嫖娼人員發(fā)生性行為的地點雖位于賣淫女出租房內(nèi)，但賣淫嫖娼合意系在陳孟箭店內(nèi)達成。陳孟箭作為賣淫女上班場所的管理者，對賣淫女與嫖娼人員在店里達成合意，默許賣淫女外出賣淫并收取一定分成，陳孟箭無積極主動的介紹行為，應(yīng)以容留賣淫罪定罪。
第二種觀點，即辯護人的意見，本案賣淫場所不是在被告人陳孟箭經(jīng)營的銘軒店內(nèi)，而是在賣淫女租住的出租房里，房租由賣淫女自己承擔(dān)，陳孟箭也不知道賣淫女出租房或賣淫地點的具體位置，不能成立容留賣淫。但本案之所以發(fā)生，系經(jīng)過陳孟箭經(jīng)營的銘軒店的牽線，應(yīng)該認定為介紹賣淫罪。
一、容留賣淫罪和介紹賣淫罪的司法認定
作為刑法第三百五十九條規(guī)定的罪名，引誘、容留、介紹賣淫罪本身是選擇性罪名，在選擇適用時本應(yīng)有比較明確的區(qū)分，但是，本案引發(fā)的問題是：若行為人固定為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所，該行為性質(zhì)應(yīng)如何認定，關(guān)鍵在于厘清容留賣淫罪和介紹賣淫罪的邊界。
?。ㄒ唬┤萘糍u淫罪的認定
容留賣淫罪中的容留，是指行為人為他人賣淫提供場所或者其他便利條件的行為。[1]1.關(guān)于為他人賣淫提供場所。這里所說的提供場所，是指行為人安排專供他人賣淫的處所或者其他指定的地方。比如在行為人長期居住地、暫時租住的房屋或者采取欺騙手段借住的親朋好友的住居以及其他具有長久或臨時管控力的地點和處所。這里的場所，不僅僅限于房屋，汽車、船舶等交通工具亦可以作為提供的場所。司法實踐中，應(yīng)主要考慮以下幾點：一是場所要具有功能性，是人們能進行日常活動的地方。二是場所要具有相對封閉性，主要是指行為人提供一個相對隱蔽的場所，相對隔離了外界，客觀上不容易被發(fā)現(xiàn)和干預(yù)。無人值守的廣場、街道、免費的公園等完全開放性的公共空間，因無準(zhǔn)入限制，不需要某個人提供，不屬于容留賣淫罪的場所。三是行為人要對場所具有支配權(quán)，指的是行為人對特定場所享有的所有權(quán)、租賃權(quán)、使用權(quán)等。一個場所能否成為刑法意義上的容留場所，關(guān)鍵在于當(dāng)特定賣淫行為發(fā)生時，行為人對該場所是否擁有支配權(quán)，而不考慮支配權(quán)擁有時間的長短。2.關(guān)于提供其他便利條件。主要是指行為人為他人賣淫提供需要的物品、用具及其他一些條件，如為他人賣淫把風(fēng)望哨、提供避孕套等等。為他人賣淫提供場所以外的其他便利條件，也是促成他人賣淫活動得以實現(xiàn)、容留他人賣淫的一種表現(xiàn)形式，因而不能將本罪的容留狹隘地理解為僅僅為他人賣淫提供場所。在容留賣淫中，提供便利條件作為一種幫助行為，具有多種形式，但關(guān)鍵要判斷是否對容留賣淫行為起到實質(zhì)性幫助，在一定程度上促進了危害結(jié)果的發(fā)生。同時容易被忽略且值得注意的是，容留的本意是容納、收留，是指在固定的空間和范圍內(nèi)接收人或事物，容留行為的本質(zhì)和一定的場所聯(lián)系，提供“其他便利條件”的容留行為對“場所”亦具有依附性，[2]即需要賣淫行為發(fā)生在行為人具有支配力的場所。
從容留賣淫罪的犯罪構(gòu)成來看，容留者提供場所的行為是典型的實行行為，而把風(fēng)望哨、提供物品等幫助行為就是提供便利條件的行為。有觀點就認為，這種提供便利條件行為并不是為提供場所提供便利，而是為他人賣淫提供便利，其行為性質(zhì)雖不屬于幫助提供場所，但可以和場所形成統(tǒng)一整體，共同為他人賣淫提供了便利，應(yīng)屬于容留犯罪的實行行為。筆者認為，從共同犯罪的理論來看，提供便利條件一般屬于幫助行為的范疇，實行行為是刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為。就容留賣淫罪而言，提供賣淫場所的行為無疑是實行行為，如果認為刑法分則規(guī)定只要為他人賣淫提供了便利條件，即可以構(gòu)成容留賣淫罪，那么單獨提供便利條件也可以解釋成實行行為，這顯然與共同犯罪理論相矛盾。容留賣淫罪過度擴張，會導(dǎo)致在與介紹賣淫的區(qū)別上更加復(fù)雜，且不符合社會公眾的一般認知。因此，筆者認為，只有當(dāng)行為人實施了提供場所的行為，才能認定實施容留賣淫罪的實行行為；提供便利條件是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵看提供賣淫場所與提供幫助行為是否具有不可分割性，只有與提供賣淫場所相結(jié)合的提供便利行為，才能構(gòu)成容留賣淫罪。這一點也有別于介紹賣淫罪中相關(guān)的提供便利行為。
（二）介紹賣淫罪的認定
介紹賣淫罪中的介紹，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使他人賣淫活動得以實現(xiàn)的行為，[3]通常介紹人也會取得居間介紹的報酬。介紹賣淫中被介紹的事項具有很強的對向性，賣淫是賣淫人員與嫖娼者之間所做的一種交易，交易的內(nèi)容是一方提供錢財，另一方提供性服務(wù)，而介紹賣淫就是撮合這種交易，提供賣淫人員與嫖娼者達成交易的便利。
具體而言，介紹賣淫行為通常有以下兩種表現(xiàn)形式：一是行為人事先與賣淫者達成協(xié)議，專門為一個或多個固定的賣淫者介紹嫖娼者，行為人往往會從賣淫人員處取得介紹費用，或者借助其他方式獲取利益，如服務(wù)行業(yè)通過介紹賣淫以招徠生意獲取更多利益；二是行為人為不特定的賣淫者介紹嫖娼者，其先尋找嫖娼者，然后聯(lián)絡(luò)符合一定條件的賣淫人員，居間介紹嫖娼者與賣淫者，分別從單方或雙方處取得介紹費用。嫖娼和賣淫是一體兩面的概念，介紹賣淫與介紹嫖娼同樣存在交織，介紹者主觀上對于賣淫嫖娼行為的發(fā)生存在故意，希望或放任結(jié)果的發(fā)生，且主觀上多為直接故意，客觀上在嫖客和賣淫者之間進行斡旋或提供平臺，同時妨害了社會管理秩序和社會風(fēng)化，因此無論是介紹賣淫還是介紹嫖娼，當(dāng)該行為是為了本人或賣淫人員的利益，表現(xiàn)出營利性、固定性、經(jīng)常性的特點時，均應(yīng)以介紹賣淫罪論處。但這并不意味著介紹必須以營利為目的，實踐中也確實存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介紹賣淫情況，因此最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次強調(diào)：“是否以營利為目的，不影響犯罪的成立”。隨著社會發(fā)展，介紹行為從面對面“拉皮條”，逐漸演化為提供淫媒服務(wù)信息，或者提供賣淫嫖娼聯(lián)系平臺等等，如通過電信、網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賣淫招嫖信息，在旅館、ktv等娛樂服務(wù)場所散發(fā)賣淫者聯(lián)系方式小卡片，又如明知他人系賣淫活動而在自己經(jīng)營的場所內(nèi)放置名片、標(biāo)簽、傳單等進行廣告宣傳。
?。ㄈ﹥勺锏穆?lián)系與區(qū)分
由上述分析可見，主觀上，容留賣淫罪要求被告人有容留他人在自己支配的場所里進行賣淫的主觀目的；介紹賣淫罪則要求被告人有通過自身行為或有利條件促成他人賣淫嫖娼行為得以實現(xiàn)的目的，且有反對他人在其支配的場所里發(fā)生賣淫嫖娼行為的意思表示，或?qū)u淫嫖娼場所并無支配力。客觀上，容留賣淫罪主要表現(xiàn)為為他人提供賣淫的場所或者其他便利條件，而這個便利條件應(yīng)以提供場所為前提條件；介紹賣淫罪主要表現(xiàn)為為賣淫嫖娼者架設(shè)橋梁，包括直接進行溝通撮合，也包括間接聯(lián)絡(luò)、引見、提供達成合意平臺。因此，在由行為人支配場所或關(guān)聯(lián)一定場所的案件中，該場所承載的具體功能是兩罪區(qū)分的關(guān)鍵。如果該場所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場所之外，或該場所并不由其支配，應(yīng)認定為介紹賣淫罪，如娛樂會所管理者將陪侍人員引見給嫖客“出臺”，從嫖資中抽成，再如賓館經(jīng)營者之外的其他人介紹賣淫者給房客；如果行為人所支配的場所僅作為雙方賣淫嫖娼具體實施的場所，應(yīng)認定為容留賣淫罪，如出租者容納承租者在出租屋中發(fā)生賣淫行為；倘若該場所分別發(fā)揮上述兩方面作用，因行為人具有雙重主觀故意且實施了不同行為，在同構(gòu)成容留賣淫罪、介紹賣淫罪的情況下，應(yīng)適用容留、介紹賣淫罪的罪名。
二、本案的具體分析
?。ㄒ唬┍景覆环先萘糍u淫罪的主客觀要件
首先，本案按摩店內(nèi)女技師同時是賣淫人員，女技師在其本人承租并支付租金的出租房內(nèi)提供賣淫服務(wù)，被告人陳孟箭不負責(zé)為賣淫人員尋找、提供賣淫場所，具體賣淫地點不由陳孟箭控制，對賣淫女的出租房無管理支配能力。賣淫場所應(yīng)當(dāng)是直接的賣淫場所，按摩店尚不能認為是賣淫場所的延伸。其次，賣淫人員與嫖娼人員的賣淫嫖娼合意雖是在銘軒店內(nèi)達成，但陳孟箭與賣淫人員約定不能在店內(nèi)賣淫，除磋商外，賣淫嫖娼實行行為未發(fā)生在店內(nèi)，雙方達成的合意內(nèi)容并非容留賣淫的合意。再次，公訴人所提《刑事審判參考》第1312號陽懷容留賣淫案，[4]只是明確雙方達成賣淫嫖娼合意是容留賣淫罪的既未遂認定標(biāo)準(zhǔn)，并不涉及容留賣淫罪與介紹賣淫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。該案的案情是雙方達成賣淫嫖娼合意及賣淫地點均在店內(nèi)，只不過性關(guān)系尚未實際發(fā)生，與本案雙方達成賣淫嫖娼合意地點在店內(nèi)、賣淫地點卻在店外的案情不一致，兩案在主客觀方面并不相似，不應(yīng)參照，故陳孟箭的行為不符合容留賣淫罪的構(gòu)成要件。
（二）本案符合介紹賣淫罪的主客觀要件
首先，陳孟箭作為足浴按摩店老板，明知按摩店在當(dāng)?shù)亻L久以來有某種大家熟知的含義，是賣淫場所或介紹賣淫場所的代名詞，且明知店內(nèi)技師與顧客利用其開設(shè)的按摩店作為聯(lián)系賣淫嫖娼違法活動的平臺而不予制止。其次，陳孟箭與賣淫者商議，利用其經(jīng)營按摩服務(wù)行業(yè)招徠意欲嫖娼的男性顧客的便利條件，向嫖客引見賣淫者，由賣淫者向嫖客提議帶至店外發(fā)生性行為，從而提升賣淫嫖娼違法行為的可操作性和隱蔽性，促使賣淫嫖娼活動得以實現(xiàn)，也規(guī)避被追究容留賣淫犯罪的刑事責(zé)任。再次，若沒有陳孟箭通過上述方式牽線搭橋，賣淫人員與本案中經(jīng)由按摩店出去嫖娼的人員無法直接建立聯(lián)系，賣淫嫖娼違法活動難以發(fā)生。最后，因店內(nèi)曾存在“打飛機”違法行為被公安機關(guān)行政處罰后，為逃避打擊，陳孟箭與賣淫者約定以現(xiàn)金方式從賣淫所得中收取固定提成，并將此提成稱之為“出臺費”，表明其主觀上亦將此視為提供平臺的介紹費，對介紹他人成功賣淫持希望、追求的故意，故被告人陳孟箭的行為符合介紹賣淫罪的構(gòu)成要件。
【注釋】
作者單位：浙江省臺州市中級人民法院；浙江省三門縣人民法院
[1]張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》（下），人民法院出版社2013年版，第1573頁。
[2]陸建紅、楊華、田文莎：《涉賣淫刑事犯罪的司法認定》，人民法院出版社2019年版，第88頁～第111頁。
[3]張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》（下），人民法院出版社2013年版，第1573頁。
[4]“陽懷容留賣淫案[第1312號]——容留賣淫罪的司法認定”，載《刑事審判參考》（總第120集），法律出版社2020年版，第100頁～第104頁。