【202305040】使用非法手機(jī)插件外掛秒殺牟利的行為定性
文/蘇家成；楊新亮
作者單位：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】使用非法手機(jī)插件外掛從事牟利行為，在尚不足以破壞或者控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的情況下，符合相關(guān)構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，并且在侵犯相同法益、行為有明顯關(guān)聯(lián)的情況下，涉及數(shù)罪的可以擇一罪處罰。
□案號(hào) 一審：（2021）浙0212刑初1347號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院。
被告人：蘇文俊、劉虎、沈艇。
2020年1月左右，被告人蘇文俊通過(guò)修改源代碼、搭建服務(wù)器等方式，開發(fā)一款可以提前搶購(gòu)商品的外掛（經(jīng)鑒定，具有攔截并修改客戶端發(fā)送給服務(wù)器的請(qǐng)求數(shù)據(jù)及服務(wù)器返回的數(shù)據(jù)的功能），其利用該外掛在網(wǎng)上各大商家平臺(tái)搶購(gòu)低價(jià)優(yōu)惠券、手機(jī)、茅臺(tái)酒等商品，并將該外掛提供給被告人劉虎使用，二人約定對(duì)獲利分成。
2021年4月底至7月初，被告人劉虎利用蘇文俊提供的外掛，在抖音“歌德酒行”“購(gòu)酒網(wǎng)”等直播間以1499元、2639元價(jià)格搶購(gòu)茅臺(tái)酒72瓶，隨后加價(jià)轉(zhuǎn)賣給魏某，非法獲利6.7萬(wàn)余元。同時(shí)，被告人劉虎利用該外掛幫魏某、劉某、白某三人代搶茅臺(tái)94瓶，非法獲利4.7萬(wàn)余元。
其中，2021年5月，被告人沈艇明知?jiǎng)⒒⒗猛鈷煸谥辈ラg搶購(gòu)茅臺(tái)酒牟利，仍伙同劉虎利用該外掛以1499元價(jià)格搶購(gòu)茅臺(tái)7瓶，隨后加價(jià)轉(zhuǎn)賣給魏某，非法獲利8000元，所得收益由兩人瓜分。
三名被告人在審理期間退繳了本案的全部違法所得。
【審判】
寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人蘇文俊、劉虎、沈艇違反國(guó)家規(guī)定，結(jié)伙利用技術(shù)手段侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，其行為均已構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。遂判決：一、被告人蘇文俊犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年6個(gè)月，并處罰金5000元；二、被告人劉虎犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年6個(gè)月，并處罰金5000元；三、被告人沈艇犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑8個(gè)月，緩刑1年，并處罰金2000元；四、查獲的犯罪工具手機(jī)、電腦等予以沒(méi)收，被告人退繳的違法所得予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
宣判后，被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
隨著技術(shù)發(fā)展，危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪越來(lái)越多地出現(xiàn)在司法實(shí)踐中，但信息技術(shù)本身的隱匿性導(dǎo)致該類犯罪行為不易被理解，影響在刑法領(lǐng)域內(nèi)的判斷和認(rèn)定，并帶來(lái)了不少需要探討的新問(wèn)題。
一、行為模式和技術(shù)特征
本案首先要厘清涉案人員的行為方式，特別是所使用的插件外掛的技術(shù)特征。本案中，被告人蘇文俊掌握一定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和軟件知識(shí)，從他人處獲得了非法秒殺程序的源代碼，并針對(duì)不同購(gòu)物平臺(tái)的情況進(jìn)行代碼修改，然后將該代碼搭建在租用的云服務(wù)器上，這個(gè)代碼就會(huì)自動(dòng)生成一個(gè)指向租用的云服務(wù)器的證書，蘇文俊使用手機(jī)下載證書，并進(jìn)行了一定局域網(wǎng)配置，就可以完成手機(jī)插件外掛的安裝。蘇文俊利用此方法在抖音直播間內(nèi)進(jìn)行茅臺(tái)酒搶購(gòu)，轉(zhuǎn)賣獲利，并將該插件外掛和方法提供給劉虎等人，約定所獲利益按照一定比例分成。后經(jīng)有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)分析鑒定，在該插件中未發(fā)現(xiàn)類似于病毒的風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，但使用該插件后，可以攔截目標(biāo)系統(tǒng)中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，并進(jìn)行一定修改。
被告人蘇文俊、劉虎、沈艇在手機(jī)上使用此插件外掛，就可以在商家沒(méi)有實(shí)際開通搶購(gòu)?fù)ǖ赖那闆r下，利用租用的服務(wù)器向?qū)Ψ狡脚_(tái)服務(wù)器發(fā)送庫(kù)存查詢指令，平臺(tái)服務(wù)器就會(huì)將無(wú)庫(kù)存指令反饋給手機(jī)客戶端，插件就會(huì)截取平臺(tái)發(fā)送的數(shù)據(jù)，并進(jìn)行篡改，從而平臺(tái)服務(wù)器就會(huì)接收到有庫(kù)存的數(shù)據(jù)信息，并對(duì)行為人的下單行為進(jìn)行記錄，因而被告人在實(shí)際開通搶購(gòu)?fù)ǖ乐?，就可以進(jìn)行商品下單操作，并在實(shí)際開通搶購(gòu)后，順利成為第一個(gè)下單者，從而實(shí)現(xiàn)“快人一步”的秒殺操作。
從被告人的行為看，被告人蘇文俊有制作相關(guān)插件外掛的行為，并提供給他人使用，同時(shí)與他人合謀進(jìn)行本案中的非法秒殺行為并獲利，被告人劉虎從蘇文俊處獲取該插件外掛并使用，之后又提供給了沈艇，合謀進(jìn)行了非法秒殺并獲利；而被告人沈艇為了牟利，與劉虎合謀利用手機(jī)插件外掛實(shí)施了非法秒殺的行為。
二、不同情形下的行為定性
依托技術(shù)手段實(shí)施的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)犯罪主要規(guī)定在刑法第六章的第二百八十五條和第二百八十六條。
刑法第二百八十五條第一款規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為。該罪名行為人違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施侵入行為，且侵入的對(duì)象是特定的三種極重要的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，對(duì)侵入造成的實(shí)際后果并未明確要求，因此屬于行為犯，且犯罪對(duì)象具有較窄的適用范圍，大多數(shù)時(shí)候僅憑涉及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)屬性即可判處該罪名。
刑法第二百八十五條第二款規(guī)定了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，這兩個(gè)罪名有相似之處，犯罪對(duì)象均為除國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之外的其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，手段上的相似之處都是采取侵入手段或者其他技術(shù)手段，不同之處在于前者是實(shí)施了獲取該系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，后者主要是對(duì)該系統(tǒng)實(shí)施非法控制，兩個(gè)罪名都要求達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。對(duì)此兩項(xiàng)罪名，應(yīng)該從行為方式和造成的后果進(jìn)行區(qū)分和判斷。
刑法第二百八十五條第三款規(guī)定了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，該罪名中行為人或者是提供了專門用于實(shí)施非法活動(dòng)的非法程序和工具，或者是明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪活動(dòng)，而提供了程序和工具，該程序有可能是非法的也有可能是合法的。該犯罪行為在很多涉計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中屬于起始行為，因此在很多情況下與其他行為同時(shí)存在，如何處理數(shù)罪也是常見的問(wèn)題。
而刑法第二百八十六條規(guī)定了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，該罪名規(guī)定了行為人違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施了三類危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的行為，并造成嚴(yán)重后果，從而需要入刑處罰，因此從判明角度考慮，同樣分析的重點(diǎn)在行為本身。
上述罪名有幾個(gè)需要厘清的概念。一是違反國(guó)家規(guī)定，一般指違反國(guó)家關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)安全的法律和行政法規(guī)。如，《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《安全保護(hù)條例》）第四條規(guī)定了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)工作，重點(diǎn)維護(hù)國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)等重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全；第七條規(guī)定任何組織或者個(gè)人，不得利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)從事危害國(guó)家利益、集體利益和公民合法利益的活動(dòng)，不得危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全等。因此在行為人實(shí)施了有關(guān)非法行為，危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，危害了他人利益的情況下，就屬于違反了有關(guān)國(guó)家規(guī)定。二是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。根據(jù)《安全保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是指由計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施（含網(wǎng)絡(luò)）構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索等處理的人機(jī)系統(tǒng)，而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等?？梢钥闯鏊^計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并不是僅單純指向某一計(jì)算機(jī)設(shè)備，而是由相關(guān)設(shè)備、設(shè)施組成的能夠進(jìn)行信息處理的完整網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，這對(duì)正確理解侵入行為至關(guān)重要。三是侵入行為，一般是指未經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人授權(quán)，通過(guò)譬如破壞安全系統(tǒng)、采取技術(shù)攻擊、植入病毒程序等技術(shù)手段，避開或者破壞有關(guān)安全保護(hù)技術(shù)措施（如相關(guān)通訊協(xié)議），從而進(jìn)入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)從事非法活動(dòng)的行為。這里的侵入，在接入信息系統(tǒng)時(shí)與合法行為并無(wú)不同，但是其在未取得授權(quán)的情況下，利用技術(shù)手段避開或者破壞有關(guān)操作或者通訊協(xié)議的方式具有違法性，同時(shí)侵入不是單指某個(gè)具體設(shè)備，而應(yīng)該理解為侵入進(jìn)行信息儲(chǔ)存、傳輸、處理的系統(tǒng)空間，否則不能真正反映出犯罪行為對(duì)整個(gè)信息系統(tǒng)的危害。
厘清上述有關(guān)規(guī)定和概念后，可以發(fā)現(xiàn)涉及危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為，需要根據(jù)實(shí)際情況判明行為人的行為到底是否屬于犯罪行為、屬于何種犯罪行為。
第一，行為人僅提供有關(guān)程序、工具時(shí)，如果是提供非法程序、工具或者明知他人用于有關(guān)危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的違法犯罪活動(dòng)而提供有關(guān)程序、工具，符合《解釋》有關(guān)該罪名情節(jié)嚴(yán)重規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)屬于提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，當(dāng)然該程序工具應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)侵入或者控制的功能。第二，行為人不僅實(shí)施了上述提供行為，而且提供之后與他人合謀或者侵入了國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或者侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，非法獲取有關(guān)數(shù)據(jù)，非法控制該系統(tǒng)，甚至導(dǎo)致該系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重，符合《解釋》有關(guān)情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重規(guī)定的，有可能同時(shí)構(gòu)成前述危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的多個(gè)罪名。此時(shí)，如果沒(méi)有法律的明確規(guī)定，因?yàn)樯鲜鲂袨榍址傅姆ㄒ婊鞠嗤谛袨橹g具有明顯關(guān)聯(lián)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮擇一重罪進(jìn)行處罰。第三、行為人無(wú)上述提供行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為特征來(lái)判斷其屬于侵入、非法獲取、非法控制還是破壞行為，從而判明是否符合有關(guān)犯罪構(gòu)成要件，在行為有明顯的關(guān)聯(lián)時(shí)，可以擇一重處罰，在無(wú)關(guān)聯(lián)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮數(shù)罪并罰。
三、本案的認(rèn)定和處罰
第一，被告人的行為對(duì)象屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和商品買賣的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，明顯不屬于國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的相關(guān)系統(tǒng)，因此本案不屬于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。第二，被告人使用的插件外掛雖然對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中傳輸、處理的數(shù)據(jù)進(jìn)行了一定的修改，但是其不屬于計(jì)算機(jī)病毒，沒(méi)有影響有關(guān)系統(tǒng)的功能，另外也沒(méi)有實(shí)際導(dǎo)致該系統(tǒng)不能運(yùn)行，因此還未達(dá)到法律規(guī)定的破壞程度，不屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。第三，被告人蘇文俊和劉虎均直接向他人提供非法插件外掛和相關(guān)方法，并在未經(jīng)授權(quán)的情況下，利用技術(shù)手段繞開有關(guān)安全協(xié)議，侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)從事違法犯罪活動(dòng)，違法所得均超過(guò)了《解釋》對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的有關(guān)規(guī)定，因此可以考慮認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，但是因?yàn)槎桓嫒司泻罄m(xù)關(guān)聯(lián)行為，可以在分析后續(xù)使用行為后，一并考慮是否涉及數(shù)罪以及如何定罪處罰。第四，被告人蘇文俊、劉虎、沈艇均有與他人合謀使用非法插件外掛的行為。經(jīng)鑒定，該插件外掛可以侵入相關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，攔截獲取有關(guān)處理傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，并進(jìn)行一定的修改，從而使得該系統(tǒng)在未實(shí)際開通搶購(gòu)?fù)ǖ赖那闆r下，預(yù)先記錄了其訂單信息，從立法本意來(lái)說(shuō)，該行為距離非法控制還有一定差距。法律規(guī)定的非法控制行為應(yīng)當(dāng)具有一定門檻，包括完全控制和部分控制，其核心標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為人是否實(shí)際取得了有關(guān)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的控制權(quán)或者在較大程度上取得了控制權(quán)，從而能夠根據(jù)需要靈活發(fā)布有關(guān)操作指令并被該系統(tǒng)接收反饋。本案中，行為人的行為僅是通過(guò)較小的數(shù)據(jù)欺騙，使得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提前記錄了有關(guān)訂單信息，系統(tǒng)本身并沒(méi)有被行為人掌控，同時(shí)行為人也不能隨時(shí)發(fā)布操作指令，因此不宜認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法侵入并獲取數(shù)據(jù)的行為以及違法所得程度認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。第五，被告人蘇文俊、劉虎雖然同時(shí)符合了兩個(gè)罪名的構(gòu)成要件，但是因?yàn)閮蓚€(gè)犯罪行為之間具有明顯的牽連關(guān)系，且侵犯的法益也基本一致，因此應(yīng)當(dāng)以其核心犯罪行為即侵入獲取行為作為主要出發(fā)點(diǎn)，選擇非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一罪定罪處罰。最終，法院考慮到被告人的行為沒(méi)有給相關(guān)系統(tǒng)造成破壞性影響，并且積極退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)被告人判處了緩刑，以盡量實(shí)現(xiàn)教育和懲戒相互協(xié)調(diào)的效果。
【注釋】
作者單位：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院