【202308044】再犯在拘役與有期徒刑之間處罰的累犯認(rèn)定
文/姚毅奇
作者單位：福建省漳州市中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】被告人刑滿釋放后再犯，公訴機關(guān)量刑建議拘役，一審判處有期徒刑，在累犯認(rèn)定上引發(fā)爭議。二審裁定維持原判之司法審查，秉持量刑以定性分析為主、定量分析為輔的基本方法適用及對特定量刑情節(jié)刑罰裁量之合理運用。
□案號 一審：（2021）閩0628刑初328號 二審：（2022）閩06刑終79號
【案情】
公訴機關(guān)：福建省平和縣人民檢察院。
被告人：林苗蓮。
法院經(jīng)審理查明，被告人林苗蓮因犯拐賣兒童罪于2010年2月被判處有期徒刑13年，2019年1月刑滿釋放；因盜竊于2020年1月被行政拘留4日。因涉嫌犯盜竊罪于2021年9月13日被抓獲，同年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被取保候?qū)?，同?1月12日被逮捕。
2021年9月間，被告人林苗蓮先后4次駕駛二輪摩托車，到平和縣文峰鎮(zhèn)、山格鎮(zhèn)和小溪鎮(zhèn)等地，盜竊廢電機、廢空調(diào)等物品，價值合計3543元，并銷贓得款3491元。案發(fā)后，林苗蓮于2021年9月13日被公安民警抓獲，其家屬代為退賠并取得被害人諒解。
被告人林苗蓮認(rèn)罪認(rèn)罰且簽字具結(jié)，公訴機關(guān)建議判處林苗蓮拘役5個月，并處罰金。林苗蓮對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，同意適用速裁程序，在開庭審理過程中亦無異議。
【審判】
平和縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人林苗蓮構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)的指控成立。林苗蓮因犯拐賣兒童罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；到案后能如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰；在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理；賠償被害人經(jīng)濟損失，并取得諒解，酌情從輕處罰；有劣跡，量刑時均綜合予以考慮。公訴機關(guān)的量刑建議不當(dāng)，依法予以調(diào)整。據(jù)此，依法作出判決：一、被告人林苗蓮犯盜竊罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元；二、扣押在案的作案工具普通二輪摩托車予以沒收。
一審宣判后，平和縣檢察院審查認(rèn)為，一審認(rèn)定被告人林苗蓮構(gòu)成累犯，屬于認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯誤，適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)依法糾正，遂向福建省漳州市中級人民法院提出抗訴，漳州市人民檢察院支持抗訴?？乖V和支持抗訴的理由是：（一）本案有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，實體法從舊兼從輕，程序法從新，應(yīng)適用福建省高級人民法院、福建省人民檢察院于2021年12月施行的《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）〉實施細(xì)則（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》）的規(guī)定。（二）根據(jù)罪責(zé)刑相一致的原則，被告人林苗蓮的盜竊行為不應(yīng)該判處有期徒刑以上刑罰?？乖V認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）的規(guī)定及審判實踐，本案的起點刑及基準(zhǔn)刑均為有期徒刑6個月。支持抗訴意見認(rèn)為，根據(jù)本案犯罪事實、量刑情節(jié)和《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》的規(guī)定，本案的起點刑應(yīng)在3個月拘役至6個月有期徒刑幅度內(nèi)確定，基準(zhǔn)刑最高為有期徒刑6個月。至于多次盜竊、前科情節(jié)均分別可增加基準(zhǔn)刑的10%，坦白及認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)可減少基準(zhǔn)刑的20%，積極賠償并取得諒解情節(jié)可減少基準(zhǔn)刑的40%以下，最終林苗蓮可被判處的刑罰的上限為拘役5個月，其犯盜竊罪不屬于刑法第六十五條對累犯規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的宣告刑，故不構(gòu)成累犯。且從一審判決邏輯上看，與累犯的認(rèn)定法理不符。（三）一審判決認(rèn)定林苗蓮為累犯會造成這一累犯情節(jié)的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不利于準(zhǔn)確適用法律。
被告人林苗蓮及辯護人認(rèn)為一審認(rèn)定被告人為累犯不當(dāng)，進而導(dǎo)致量刑錯誤。綜合本案盜竊罪的事實和量刑情節(jié)，本罪應(yīng)判處的刑罰為拘役，并沒有達(dá)到在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的條件，故不能認(rèn)定為累犯，應(yīng)依法予以糾正，從輕處以拘役5個月。
漳州中院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人林苗蓮因犯拐賣兒童罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后3年以內(nèi)再犯，4次盜竊他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪，且應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，系累犯。檢察機關(guān)抗訴和辯護人提出原判認(rèn)定林苗蓮構(gòu)成累犯適用法律錯誤，量刑不當(dāng)?shù)囊庖姡挥璨杉{。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用刑法主要條文正確，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。其中，原判適用法律條文有疏誤，應(yīng)予補正。綜上，依照刑法第二百六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第1條、第3條第1款，及刑事訴訟法第十五條、第二百零一條第二款、第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
漳州中院作出終審裁定，同時，對一審判決書主文中刑期起止日期計算差錯的問題函告一審法院，主要內(nèi)容是：原判對被告人林苗蓮被抓獲和刑事拘留之先行羈押折抵刑期，計算起止日期有差錯，應(yīng)予更正，即“刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年11月12日起至2022年4月3日止”，并指令限期將裁定更正和執(zhí)行情況報告終審法院。
【評析】
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，控審雙方分歧為1個月刑期量刑之差，實為主刑種類適用與累犯認(rèn)定的爭議，是公訴機關(guān)量刑建議（抗訴）與審判機關(guān)刑罰裁量在量刑基本方法步驟上之爭。二審依法審查認(rèn)為，原判認(rèn)定累犯準(zhǔn)確，判處有期徒刑6個月的量刑適當(dāng)，故裁定駁回抗訴、維持原判。本案裁判體現(xiàn)對量刑指導(dǎo)原則和量刑基本方法的正確理解與適用。
一、檢察機關(guān)抗訴和支持抗訴的理由不當(dāng)
二審法院根據(jù)查明的事實證據(jù)，在裁定書中對抗訴和支持抗訴的理由作分析評判：（一）《量刑指導(dǎo)意見》和《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》規(guī)定的量刑步驟，即根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑，其中，兩年內(nèi)盜竊3次以上的，超過3次的盜竊次數(shù)每增加1次，可以增加1個月至2個月的刑期。據(jù)此，對本案被告人林苗蓮第4次盜竊，通過增加刑期來確定其基準(zhǔn)刑?？乖V機關(guān)提出本案的起點刑及基準(zhǔn)刑均為有期徒刑6個月的觀點，系沒有根據(jù)被告人盜竊次數(shù)增加刑罰量來區(qū)分起點刑與基準(zhǔn)刑。再者，檢察機關(guān)又提出本案基準(zhǔn)刑最高為有期徒刑6個月，多次盜竊、前科均分別可增加基準(zhǔn)刑的10%的觀點，與上述規(guī)定的量刑步驟不相符合。（二）上述量刑指導(dǎo)意見及實施細(xì)則明確規(guī)定，對于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)（簡稱“大滿貫”情節(jié)）的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以下。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價。檢察機關(guān)提出本案被告人坦白及認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)可減少基準(zhǔn)刑的20%，積極賠償（應(yīng)為退賠）并取得諒解情節(jié)可減少基準(zhǔn)刑的40%（以下）的觀點，其合計可減少基準(zhǔn)刑達(dá)60%，等同于“大滿貫”從輕（減輕）情節(jié)，顯然調(diào)節(jié)幅度偏大，與本案犯罪的量刑情節(jié)和上述量刑規(guī)定不相適應(yīng)。
?。ㄈ┥鲜隽啃讨笇?dǎo)意見及實施細(xì)則規(guī)定，綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內(nèi)對調(diào)節(jié)結(jié)果進行調(diào)整，確定宣告刑。被告人曾因盜竊被行政拘留處罰的事實，綜合調(diào)整該罪量刑幅度10%，理由充分，幅度適當(dāng)，亦符合《盜竊解釋》相關(guān)規(guī)定的參照指引。綜上，檢察機關(guān)抗訴和辯護人辯護的理由，均不能成立，不予采納。
二、量刑指導(dǎo)原則和量刑基本方法的運用
?。ㄒ唬┝啃痰闹笇?dǎo)原則
本案被告人林苗蓮于刑罰執(zhí)行完畢后3年以內(nèi)再次犯罪，在同一個月時間連續(xù)作案，4次盜竊財物價值合計3543元，并銷贓獲利3491元，且在本罪案發(fā)一年之前，曾因盜竊被行政拘留處罰。根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)和對社會的危害程度，以及被告人應(yīng)負(fù)責(zé)任的大小，決定判處刑罰。其中，對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)，刑罰執(zhí)行完畢以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，確定從重處罰的幅度。按《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》的指引，以不滿1年、已滿1年不滿3年、已滿3年不滿5年又重新犯罪的分類增加基準(zhǔn)刑。本案裁判遵照量刑的指導(dǎo)原則，依照刑法第二百六十四條、第六十五條第一款的規(guī)定等，對被告人犯盜竊罪判處有期徒刑6個月，并處罰金。累犯的定性準(zhǔn)確，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。
?。ǘ┝啃痰幕痉椒?br/> 在量刑時，應(yīng)當(dāng)以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準(zhǔn)刑和宣告刑。定性分析始終是主要的，是基層，是根本，定量分析是手段，是過程，是輔助性的。本案以量刑定性為主的運用，首先是根據(jù)被告人盜竊的數(shù)額較大、次數(shù)多、時間短以及前科、劣跡等，對于起點刑有個基本的判斷，以6個月有期徒刑為量刑起點。其次，按犯罪次數(shù)（即第4次盜竊）增加刑罰量，以確定基準(zhǔn)刑。再次，據(jù)被告人在刑罰執(zhí)行完畢后已滿1年不滿3年再次犯罪，在前科與累犯之間的10%至30%之間調(diào)節(jié)增加，并對被告人認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠和取得諒解的情節(jié)進行評價，調(diào)節(jié)減少基準(zhǔn)刑。最后，結(jié)合特定量刑情節(jié)即被告人曾因盜竊被行政拘留處罰，按10%幅度對調(diào)節(jié)結(jié)果進行調(diào)整，綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。二審遵循以定性為主、定量為輔的量刑基本方法步驟，進行全面審查。反觀公訴機關(guān)的量刑建議，定性不準(zhǔn)，且定性與定量主次不清，故二審不予采納。
（三）特定量刑情節(jié)與審判自由裁量權(quán)
在綜合考慮全案量刑時，按規(guī)定獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內(nèi)對調(diào)節(jié)結(jié)果進行調(diào)整，確定宣告刑，當(dāng)調(diào)節(jié)后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。由于《量刑指導(dǎo)意見》及《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》無法窮盡所有量刑情節(jié)，且量刑綜合評判的過程不能過于教條機械。實際上，在法定幅度內(nèi)法庭有自由裁量權(quán)，在量刑指導(dǎo)原則的指引下，綜合全案情況對量刑進行合理均衡的調(diào)整。本案再犯還有其特定量刑情節(jié)，即被告人在本罪案發(fā)一年之前，曾因盜竊被行政拘留處罰，再犯盜竊之罪，表明其累教不改的社會危險性。根據(jù)《盜竊解釋》第2條之規(guī)定，1年內(nèi)因盜竊受過行政處罰的，盜竊公私財物的數(shù)額較大可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定（即1500元）。以該司法解釋條款為參照指引，對被告人特定量刑情節(jié)加以評判，并在幅度內(nèi)調(diào)整量刑結(jié)果，有理、有據(jù)、有度。然而，公訴機關(guān)在起訴書中遺漏了被告人盜竊的情節(jié)，系一審法院在審理中查明，但在判決書中對起訴內(nèi)容增加此情節(jié)的表述有誤。鑒于此，檢察機關(guān)在抗訴和支持抗訴的理由中回避此特定量刑情節(jié)，恰是其提出確定刑期拘役5個月的量刑建議不當(dāng)?shù)淖兞恳蛩刂弧?br/> 三、關(guān)于司法文件運用與裁定糾正方式的適用
?。ㄒ唬读啃讨笇?dǎo)意見》《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》文件在裁定書理由分析中之運用
首先，對規(guī)范性文件的類型界定，按照最高法院的規(guī)定，司法解釋的形式分為解釋、規(guī)定、規(guī)則、批復(fù)和決定五種。按照最高法院官網(wǎng)“權(quán)威發(fā)布”分類，兩高《量刑指導(dǎo)意見》歸類于司法文件，福建省《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》則屬于地方規(guī)范性司法文件。按照最高法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》之要求，法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)，顯然，地方司法文件不得在法律文書中援引，那么，可否在裁判文書的理由部分說理運用，要視文件類型區(qū)別。首先司法文件不應(yīng)屬于兩高《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》的清理范圍，其次，應(yīng)有最高司法機關(guān)的授權(quán)并報備。本省司法機關(guān)制定《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》是依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的授權(quán)，即各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，共同制定實施細(xì)則，并已報兩高備案審查，所以，《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》可在本案裁定書理由分析中運用。再者，為規(guī)范高級人民法院制定審判業(yè)務(wù)文件編發(fā)參考性案例的工作，最高法院之前已發(fā)文通知，高級法院可以通過制定審判業(yè)務(wù)文件、編發(fā)參考性案例等方式進行審判指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)報送最高法院審查，但不得在裁判文書中援引作為裁判依據(jù)。
?。ǘε袥Q書主文中刑期起止日期計算差錯以裁定處理的方式糾正
根據(jù)刑事訴訟法第二百三十三條規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)就一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。二審有全面審查之要求，本案在抗訴范圍和原審被告人辯護意見之外有兩處問題：其一，一審判決書中援引法律條文中刑法第六十四條的條文遺漏，刑事訴訟法第二百零一條的款項有誤。鑒于判決書中適用主要的法律條文正確，對此，二審在裁定書中闡明并修正援引的法條。其二，本案被告人被抓之日羈押于辦案機關(guān)，以刑事拘留期限應(yīng)折抵刑期，一審法院變更取保候?qū)彽膹娭拼胧Q定逮捕，在原判決主文中刑期起止日期計算差錯，將導(dǎo)致對被告人刑期執(zhí)行增加兩日。對應(yīng)如何糾正處理，有兩種觀點之爭。第一種觀點，凡是涉及判決主文的實體問題，一律通過判決的方式作出處理。第二種觀點，對部分實體問題可通過裁定的方式糾正處理。對此，二審分析認(rèn)為，從裁定的功能和適用上看，裁定是法院在審理過程中和判決執(zhí)行過程中，對程序性問題和部分實體問題所作的決定。從相關(guān)司法解釋規(guī)定上看，最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第473條規(guī)定，原判決、裁定認(rèn)定被告人姓名等身份信息有誤，但認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，作出生效判決、裁定的人民法院可以通過裁定對有關(guān)信息予以更正。從本案判決書內(nèi)容看，原判定罪量刑正確，對原判刑期起止日期計算差錯兩日的問題，可以通過裁定方式予以更正。故二審法院作出終審裁定，同時函告一審法院，在執(zhí)行生效判決過程中自行裁定糾正，并指令報告執(zhí)行情況。
【注釋】
作者單位：福建省漳州市中級人民法院