【202317023】利用網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的司法認(rèn)定
文/胡靜
【裁判要旨】利用網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童并不一定要求行為人采用暴力、脅迫等手段，行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)與未滿(mǎn)14周歲的兒童進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聊天，并引導(dǎo)被害人發(fā)送拍攝隱私部位的視頻及照片，甚至在被害人自愿發(fā)送相關(guān)視頻、照片情形下，依然會(huì)嚴(yán)重侵害兒童身心健康，對(duì)兒童性權(quán)利造成破壞，屬于對(duì)兒童實(shí)施猥褻的行為，符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。此類(lèi)猥褻兒童行為已嚴(yán)重侵害兒童身心健康，利用刑法手段予以規(guī)制并不會(huì)不當(dāng)擠占行政法的適用空間。
□案號(hào) 一審：（2022）皖0191刑初415號(hào) 二審：（2022）皖01刑終844號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：安徽省合肥市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院。
被告人：商某。
2020年2月，被告人商某通過(guò)QQ結(jié)識(shí)被害人趙某某（女，2006年3月15出生）。為滿(mǎn)足個(gè)人性刺激，商某明知趙某某可能系不滿(mǎn)14周歲幼女，仍要求對(duì)方拍攝敏感部位視頻供其觀看。
2021年9月，被告人商某通過(guò)QQ結(jié)識(shí)被害人劉某某（女，2009年10月14日出生）。為滿(mǎn)足個(gè)人性刺激，商某明知?jiǎng)⒛衬晨赡芟挡粷M(mǎn)14周歲幼女，仍要求對(duì)方探、搓身體敏感部位并拍攝照片、錄制視頻等供其觀看。
【判決】
合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人商某猥褻兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。被告人商某如實(shí)供述了自己的罪行，可以從輕處罰。辯護(hù)人辯稱(chēng)被告人商某系隔空猥褻，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納，但隔空猥褻與以肢體接觸相猥褻的社會(huì)危害性相同，并非從輕處罰的考量情節(jié)，決定不據(jù)此對(duì)被告人商某從輕處罰。依照刑法第二百三十七條第三款、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第六十四條的規(guī)定，判決：一、被告人商某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑2年。二、扣押在案的犯罪工具手機(jī)5部予以沒(méi)收。
一審宣判后，商某不服，以其沒(méi)有實(shí)施威脅等嚴(yán)重侵害兒童尊嚴(yán)的行為，且隔空猥褻社會(huì)危害性不大為由向合肥市中級(jí)人民法院提出上訴。
合肥中院經(jīng)審理后認(rèn)為，1.猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成方面，并不要求猥褻行為必須具有暴力、威脅等強(qiáng)制性；2.保護(hù)對(duì)象方面，猥褻兒童罪系保護(hù)兒童的隱私和精神純正。本案被害人均系未滿(mǎn)14周歲的兒童，其心智及判斷能力均不夠完全，被告人商某多次向被害人發(fā)送淫穢照片和視頻進(jìn)行引誘，并經(jīng)被告人商某要求，被害人向被告人發(fā)送自拍隱私部位的照片及視頻，此行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了兒童的隱私及精神純正，亦不利于兒童的身心健康發(fā)展；3.商某的客觀行為方面，商某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向未滿(mǎn)14周歲的兒童多次發(fā)送淫穢視頻及照片，引導(dǎo)本案被害人探、搓身體敏感部位并拍攝視頻及照片，將上述視頻等存放于自己手機(jī)中予以觀看，并在雙方的聊天中積極主動(dòng)地進(jìn)行有關(guān)性方面話題的互動(dòng)。綜上，被告人商某的上述行為均系嚴(yán)重侵害兒童的猥褻行為，符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。合肥中院遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行隔空猥褻，未對(duì)被害人實(shí)施暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，被害人在自愿情形下向行為人發(fā)送拍攝自己隱私部位的照片、視頻，或進(jìn)行視頻裸聊的情形，是否構(gòu)成猥褻兒童罪。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：行為人的行為不符合猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成。1.刑法第二百三十七條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪。該條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的……”，第三款規(guī)定：“猥褻兒童的……”，從體系解釋看，刑法將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪放在同一法律條文中，且猥褻兒童罪為空白罪狀，故如何定義猥褻兒童只能通過(guò)體系解釋。猥褻兒童應(yīng)與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪一樣，行為人需通過(guò)強(qiáng)制性實(shí)施猥褻行為，而本案中行為人并未實(shí)施強(qiáng)制性手段；2.從最高人民檢察院第43號(hào)指導(dǎo)案例駱某猥褻兒童案來(lái)看，該指導(dǎo)案例雖明晰了非身體接觸型網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為的可罰性，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)此類(lèi)猥褻行為要伴隨誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法，違背兒童意愿進(jìn)行猥褻。而本案中行為人并未違背被害兒童意愿，甚至部分被害人系自愿發(fā)送相關(guān)視頻及照片。故通過(guò)自愿型非身體接觸的網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為不符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：行為人具有一定的違法性，但是應(yīng)屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。治安管理處罰法第四十四條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”刑法雖亦規(guī)定猥褻兒童罪，但是從刑法的謙抑性角度來(lái)看，刑法應(yīng)屬于最后手段。本案中行為人并未實(shí)施過(guò)激行為，對(duì)社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰性；治安管理處罰法亦規(guī)定了猥褻兒童的處罰制度，故免除行為人的刑事責(zé)任并不會(huì)縱容違法犯罪。如果不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的處罰范圍，必然會(huì)擠占行政法的適用空間，最終導(dǎo)致治安管理處罰法形同虛設(shè)。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為：行為人構(gòu)成猥褻兒童罪。1.從保護(hù)未成年人的角度看，被害人均系未滿(mǎn)14周歲的兒童，其心智及判斷能力均不夠完全，被害人表象的自愿并不表明行為人的行為對(duì)被害人沒(méi)有侵害性。2.從承諾的有效性看，本案被害人均系未滿(mǎn)14周歲的兒童，其承諾不能免除行為人刑事違法性；3.從社會(huì)危害性看，行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)被害人進(jìn)行隔空猥褻，在無(wú)形中已對(duì)被害人身心健康造成嚴(yán)重侵害。
筆者贊成第三種意見(jiàn)。
一、被害人的承諾是否有效
羅馬法有“得承諾的行為不違法”的格言，刑法上亦有被害人有效承諾可以免除行為人刑事違法性的規(guī)定。結(jié)合本案案情，有觀點(diǎn)認(rèn)為本案被害人均系在自愿情形下將拍攝自己隱私部位的照片及視頻發(fā)送至行為人，屬于被害人的承諾。符合一定條件的被害人承諾，可以排除損害被害人法益行為的違法性。根據(jù)刑法理論，被害人承諾的有效條件包括：1.承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限；2.承諾者必須對(duì)所承諾事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力；3.承諾必須出于被害人的真實(shí)意思表示；4.承諾必須現(xiàn)實(shí)存在，并至遲存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)；5.經(jīng)承諾實(shí)施的行為不得超過(guò)承諾的范圍。[1]但是本案被害人均系不滿(mǎn)14周歲的兒童，顯然其對(duì)性的羞恥心及性的不可侵犯性不具有具體明確的明知和理解，其對(duì)所承諾的事項(xiàng)不具有理解能力，其自愿發(fā)送視頻及照片顯然不符合刑法意義的承諾條件。本案中的被害人自愿行為顯然不能免除行為人的刑事違法性。此外，結(jié)合案情可知，行為人在和被害人網(wǎng)絡(luò)聊天過(guò)程中，通過(guò)主動(dòng)發(fā)送黃色視頻、照片引導(dǎo)被害人，從而降低其性防御心理，最終導(dǎo)致被害人性權(quán)利被侵害，已嚴(yán)重影響被害人身體及心理健康發(fā)展。
二、猥褻兒童是否要求強(qiáng)制性
《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將猥褻解釋為作下流動(dòng)作，通常與性騷擾聯(lián)系在一起。傳統(tǒng)身體接觸型的猥褻兒童行為，不需要行為人考慮兒童的認(rèn)識(shí)能力，尤其是對(duì)性的認(rèn)識(shí)能力欠缺。為了保護(hù)兒童的身心健康，構(gòu)成猥褻兒童罪并不要求以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制進(jìn)行。[2]有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)體系解釋?zhuān)C兒童需要具有強(qiáng)制性。無(wú)論是從刑法教義學(xué)的角度還是從保護(hù)兒童的角度出發(fā)，上述觀點(diǎn)均系對(duì)猥褻兒童罪構(gòu)成要件的誤讀。一是從罪名的文理解釋來(lái)看，強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪，除了犯罪對(duì)象不同外，另一重大區(qū)別就是犯罪手段。從兩個(gè)罪名設(shè)置的字面含義來(lái)看，猥褻兒童罪前沒(méi)有附加“強(qiáng)制”，而強(qiáng)制猥褻罪附加“強(qiáng)制”，可以明顯區(qū)分兩罪間是否需要強(qiáng)制性；二是從條文體系來(lái)看。雖然立法者將兩罪規(guī)定在同一條文中，這種立法設(shè)計(jì)更多出于立法技術(shù)、法治教育、法律適用以及保護(hù)法益的相似性等方面的考慮，而不是為了通過(guò)其中一個(gè)條文限定另一個(gè)條文。[3]不排除實(shí)務(wù)中確實(shí)存在大量猥褻兒童系通過(guò)強(qiáng)制手段實(shí)施，兩罪名在犯罪手段上亦有很多相似之處，但立法者將兩罪名規(guī)定在同一條文中，更多的是基于兩罪侵害法益的相似性。刑法中將兩罪名規(guī)定在同一條文中并非僅此一例。例如，刑法第一百零五條將顛覆國(guó)家政權(quán)罪與煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪規(guī)定在同一條文，但是不能解釋為“顛覆”和“煽動(dòng)顛覆”行為具有同一性；三是從保護(hù)法益來(lái)看。刑法修正案（十一）專(zhuān)門(mén)對(duì)猥褻兒童罪進(jìn)行修訂，正是體現(xiàn)對(duì)兒童等未成年人權(quán)益的特殊保護(hù)。兒童不具有完全的心智及認(rèn)知能力，其識(shí)別能力差，在受到侵犯時(shí)往往不知反抗、不會(huì)反抗，所以行為人往往不需要借助強(qiáng)制力實(shí)施猥褻行為。同時(shí)從當(dāng)然解釋的角度來(lái)說(shuō)，強(qiáng)制猥褻兒童當(dāng)然構(gòu)成犯罪，刑法單獨(dú)將猥褻兒童規(guī)定為特別條款，亦是考慮到近年來(lái)兒童權(quán)益被侵害案件頻發(fā)。在網(wǎng)絡(luò)空間，兒童更容易受到虛擬空間的影響，在看似隱蔽的空間里，其權(quán)益容易被不法犯罪分子侵害。刑法修正案通過(guò)修改刑法條款專(zhuān)門(mén)對(duì)猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)定，體現(xiàn)了刑法對(duì)兒童權(quán)益的特殊保護(hù)目的。
三、是否具有較大的社會(huì)危害性
有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童社會(huì)危害性不大，被害人可以隨時(shí)中斷行為人的侵害行為，行為人亦不能繼續(xù)實(shí)施進(jìn)一步的侵害行為，對(duì)此類(lèi)行為若利用刑法的手段予以打擊，有違刑法謙抑性；同時(shí)治安管理處罰法第四十四條亦將猥褻兒童等行為規(guī)定為違反治安管理的行為，如果不當(dāng)擴(kuò)大猥褻兒童罪的適用范圍，將會(huì)擠占治安管理處罰法的適用空間。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)亦有失偏頗。2022年11月30日，共青團(tuán)中央維護(hù)青少年權(quán)益部、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心、中國(guó)青少年新媒體協(xié)會(huì)共同發(fā)布《2021年全國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)適用情況研究報(bào)告》。報(bào)告顯示，2021年我國(guó)未成年網(wǎng)民達(dá)1.91億人，未成年人互聯(lián)網(wǎng)普及率為96.8%，其中未成年網(wǎng)民接受淫穢色情信息的占13.5%。[4]從數(shù)據(jù)來(lái)看，有數(shù)量眾多的未成年網(wǎng)民正在遭受不法犯罪分子發(fā)送的淫穢色情等垃圾信息的侵害，保護(hù)未成年網(wǎng)民身心健康發(fā)展的任務(wù)依然嚴(yán)峻。網(wǎng)絡(luò)空間看似是一個(gè)隱蔽空間，在識(shí)別能力不夠健全的情況下，兒童極易受到虛假、淫穢等垃圾信息的影響，被害人往往不知對(duì)方真實(shí)身份、年齡、性別等，在網(wǎng)絡(luò)空間里被不當(dāng)引導(dǎo)，其權(quán)益極易在無(wú)意識(shí)的情形下被侵害。結(jié)合本案案情來(lái)看，行為人先是通過(guò)發(fā)送淫穢視頻及照片對(duì)被害人進(jìn)行引誘，不斷地引導(dǎo)被害人進(jìn)行性話題的互動(dòng)，最終讓被害人自愿發(fā)送拍攝自己隱私部位的視頻和照片，被害人的權(quán)益在無(wú)形中被侵害。案發(fā)時(shí)，兩名被害人權(quán)益被侵害的次數(shù)及時(shí)長(zhǎng)均多于線下。從雙方的聊天記錄來(lái)看，被害人的心理已發(fā)生微妙的變化，被害人對(duì)性的羞恥心明顯降低，行為人的行為已對(duì)被害人的身心健康造成嚴(yán)重破壞。同時(shí)，行為人將上述視頻及照片予以保存，極易進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，造成被害人權(quán)益再次被侵害。故，行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的非接觸型猥褻行為的社會(huì)危害性并不亞于接觸型猥褻行為。
此外，利用刑法手段規(guī)制上述行為亦符合保護(hù)未成年人的相關(guān)刑事政策的要求。對(duì)于單方面發(fā)送淫穢視頻、照片及下流言語(yǔ)的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為，且未造成被害人身心嚴(yán)重侵害的情形，可以通過(guò)治安管理處罰法予以規(guī)制。利用刑法手段規(guī)制嚴(yán)重侵害兒童身心健康的非接觸型猥褻兒童行為并不會(huì)擠占治安管理處罰法適用空間，但實(shí)務(wù)中要做好界分，避免人為拔高和人為降格的情形出現(xiàn)。
【注釋】
作者單位：安徽省合肥市中級(jí)人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第223頁(yè)~第226頁(yè)。
[2]許永安主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）解讀》，中國(guó)法制出版社2021年版，第257頁(yè)。
[3]操宏均：《網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2020年第9期。
[4]詳見(jiàn)《2021年全國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)適用情況研究報(bào)告》，載https://news.youth.cn/gn/202211/t20221130_14165457.htm, 2022年12月28日訪問(wèn)。