【202317032】妥當認定因瑣事引發(fā)的正當防衛(wèi)
文/欒廣萍
【裁判要旨】因瑣事引發(fā)的正當防衛(wèi)是司法實踐中的認定難點，起因方面涉及防衛(wèi)行為與斗毆行為的區(qū)分及防衛(wèi)挑撥的排除，過程中涉及防衛(wèi)時機的確認，在發(fā)生死傷等嚴重后果時應首先確定特殊防衛(wèi)的適用范圍，其次準確判斷是否明顯超過必要限度，最終落腳于人民群眾的公平正義觀念，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
□案號 一審：（2020）京0112刑初263號 二審：（2021）京03刑終398號 重審一審：（2021）京0112刑初1359號 重審二審：（2022）京03刑終110號
【案情】
公訴機關(guān)：北京市通州區(qū)人民檢察院。
被告人：田某某。
通州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2019年10月1日19時許，被告人田某某與楊某飲酒后回到田某某位于通州區(qū)馬駒橋鎮(zhèn)北門口村的暫住地。二人繼續(xù)飲酒后，田某某躺在出租屋床上辱罵楊某，楊某進屋后騎在田某某身上并掐住其脖子。其間，喜某1勸阻楊某但未能將雙方勸開，楊某繼續(xù)掐田某某脖子并壓著對方身體。田某某反抗未果后，從床上撿一空酒瓶擊打楊某頭部，后酒瓶破碎，被告人田某某持碎酒瓶連續(xù)多次扎楊某腹部、上臂等部位，致楊某腹部、胸部、肩部、上臂等多處開放性損傷。楊某倒地后田某某即停手。當日20時許，被告人田某某讓喜某1報警，后在現(xiàn)場等待公安機關(guān)處理。楊某被診斷為胃、脾破裂、隔肌破裂、彌漫性腹膜炎、腹部、胸部開放性損傷、腹腔胸腔積液等，并進行手術(shù)治療。經(jīng)通州區(qū)公安司法鑒定中心鑒定，楊某所受損傷為重傷二級。經(jīng)北京市紅十字會急診搶救中心司法鑒定中心鑒定，楊某身體損傷構(gòu)成十級傷殘。
2020年10月23日4時許，被告人田某某在通州區(qū)看守所與同監(jiān)室
在押人員劉某某發(fā)生口角，后被告人田某某毆打劉某某面部，踢踹對方身體，致劉某某面部受傷、雙側(cè)鼻骨骨折、鼻中隔骨折。經(jīng)北京市紅十字會急診搶救中心司法鑒定中心鑒定，劉某某所受損傷為輕傷二級。
【審判】
通州區(qū)法院審理被告人田某某犯故意傷害罪暨附帶民事訴訟原告人楊某提起附帶民事訴訟一案，于2021年4月21日作出判決，認定：被告人田某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑2年11個月；被告人田某某賠償附帶民事訴訟原告人楊某醫(yī)療費、住院伙食補助費、誤工費、營養(yǎng)費、交通費等各項經(jīng)濟損失共計167131.93元；駁回附帶民事訴訟原告人楊某其他訴訟請求。
一審宣判后，被告人田某某不服，提出上訴。
2021年8月24日，北京市第三中級人民法院經(jīng)審理作出裁定，認為本案事實不清，證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。
2022年1月10日，通州區(qū)法院作出重審判決，對第一起指控事實，認定被告人田某某系正當防衛(wèi)，不應承當刑事責任；對第二起指控事實，認定被告人田某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑1年6個月；駁回附帶民事訴訟原告人楊某的全部訴訟請求。
宣判后，被告人田某某不服，提出上訴。
2022年3月14日，北京三中院作出裁定，駁回田某某的上訴，維持原判。
法院生效裁判認為：綜合全案證據(jù)情況，公訴機關(guān)指控被告人田某某的行為系防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)不足。被告人田某某主觀上具有防衛(wèi)意圖，客觀上實施防衛(wèi)行為時不法侵害正在進行，其防衛(wèi)行為致楊某重傷二級未明顯超過必要限度，田某某使用啤酒瓶敲打、扎刺的防衛(wèi)手段并沒有明顯超過楊某雙手扼頸的侵害強度。證人喜某1的證言亦證明，在楊某松手后田某某立即停手，故根據(jù)證據(jù)裁判原則，認定該起事實中，被告人田某某的行為系正當防衛(wèi)。公訴機關(guān)指控的第一起犯罪事實中，田某某的行為系正當防衛(wèi)，因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任，對于附帶民事訴訟原告人楊某的經(jīng)濟損失不予支持。
【評析】
田某某的行為能否認定為正當防衛(wèi)是本案的焦點問題。本案歷經(jīng)4次審理過程，最終塵埃落定，足見因瑣事引發(fā)的正當防衛(wèi)在司法認定過程中存在大量意見分歧。筆者認為，本案較為集中地體現(xiàn)了正當防衛(wèi)認定過程中的諸多重難點問題，以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）為指引，故成此文。
一、從主觀意圖來看，田某某具有的是防衛(wèi)意圖而非互毆故意
據(jù)田某某的供述、楊某陳述及喜某1證言，田某某和楊某喝酒后回到田某某在喜某1家租住的房間內(nèi)，在楊某離開之際，田某某對楊某說了一句“禿驢”“肥豬”，楊某二話不說，扭頭進屋后雙手掐著田某某脖子將其壓在床上。可見，被告人田某某酒后失言，對楊某“禿驢”“肥豬”的言語挑釁是本案的起因。但應明確，先前不當行為并不當然排除正當防衛(wèi)的適用。有學者在分析我國審判實踐現(xiàn)狀中指出，“法官往往將防衛(wèi)權(quán)的享有者僅僅限定在對于沖突的發(fā)生毫無道德瑕疵的絕對無辜者之上，一旦認定行為人先前的某個行為對于他人的不法侵害產(chǎn)生或惹起或者推動作用，則常常以雙方之間純屬斗毆為由，認定被告人的反擊行為不屬于正當防衛(wèi)，而是成立故意傷害等犯罪”。針對學界的批評及司法實踐中存在的對防衛(wèi)行為與互毆認定簡單化處理問題，《指導意見》第9條明確指出，“防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備兇器、是否采用明確不相當?shù)谋┝Α⑹欠窦m集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)”。
本案中，田某某確實存在言語不當?shù)那闆r，但從雙方關(guān)系來看，兩人當天一起喝酒，并無矛盾沖突；從客觀狀態(tài)來看，田某某對楊某出言不遜時坐在床沿，其傷害楊某的啤酒瓶是本就散落在床邊的，無任何準備斗毆的行為表現(xiàn)或準備兇器等情況；從案發(fā)經(jīng)過來看，楊某遭受言語刺激后，并未與田某某展開口角沖突，而是不容分說徑直沖向田某某將其按倒在床上扼壓頸部，不法侵害行為進展突然，超出一般人對事件進程的預測，欠缺雙方爭執(zhí)引發(fā)沖突升級的升溫過程。因此，不能因田某某之前的言語不當直接對其冠之互毆的動機，否認其后續(xù)爭斗中正當防衛(wèi)的認定。
同時，正因本案中存在田某某言語挑釁的情況，還應注意防衛(wèi)意圖與防衛(wèi)挑撥的區(qū)分?！吨笇б庖姟分兄赋?，“對于故意以語言、行動等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥，不應認定為防衛(wèi)行為。”對于此二者的區(qū)分，實踐中應結(jié)合沖突雙方之前有無矛盾過節(jié)，行為人事先有無傷害對方的意思表示，有無準備工具、創(chuàng)造條件等犯罪預備行為，有無反復采用對對方人格或身體缺陷有嚴重侮辱意圖的言語進行挑釁等情況予以綜合判斷。據(jù)楊某陳述和田某某供述，楊某與田某某認識不久，案發(fā)當天，楊某是為了答謝田某某的幫助請他喝酒，可見案發(fā)前雙方并無矛盾；田某某稱其罵楊某“禿驢”“肥豬”只是想和楊某開玩笑，并沒有想到楊某這么生氣，從田某某對楊某舉動的意外心理得以窺見，田某某并非以尋釁挑撥故意激怒楊某，進而引誘其對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口實行加害行為；田某某用啤酒瓶防衛(wèi)的行為也并非經(jīng)過周密考慮、認真準備實施的。因此，本案可排除防衛(wèi)挑撥的情況。
二、從實施防衛(wèi)行為的時空條件來看，田某某實施防衛(wèi)行為時不法侵害正在進行
楊某在二審詢問時陳述，喜某1和喜某2二人一同將其拉起，其松了一下手，松手的一瞬間田某某拿瓶子砸其頭部；在其被喜某1和喜某2拽開的時候，還俯身往前沖，想繼續(xù)掐田某某。田某某供述，楊某用雙手掐著其脖子，其間曾抬起一只手打了其頭部兩拳，之后繼續(xù)掐其脖子，他從床邊摸到散落的啤酒瓶，先敲楊某頭部兩下，楊某不松手，中間松手杵其一下。喜某1和喜某2的證言證明二人均進屋進行勸架拉架，拉過楊某但沒拉動。故綜合在案證據(jù)來看，雖有兩位證人在場，也曾采取過一定的拉架行為，但實際效果有限。被害人楊某身高體胖（身高約1.8米，體重約200斤），騎在田某某身上，居高臨下使用雙手掐住田某某脖頸的身體位置和侵害手段均未發(fā)生過轉(zhuǎn)變，不法侵害始終處于持續(xù)狀態(tài)。即使如楊某所言中間被拉動了，不法侵害行為有過極其短暫的中斷，但其仍繼續(xù)撲上去想掐田某某，仍然有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性，應當認定為不法侵害仍在繼續(xù)進行。
三、正確把握特殊防衛(wèi)的條件以及準確理解行兇的含義
對于司法實踐中出現(xiàn)的因防衛(wèi)行為造成被害人重傷或者死亡等重大損害發(fā)生的案件，由于刑法第二十條第二款、第三款之間是特殊法條和一般法條的關(guān)系，故在適用法條上的邏輯順序上，一般應先考慮行為人是否符合特殊防衛(wèi)的條件，在排除適用特殊防衛(wèi)之后，再考慮是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當。
對于特殊防衛(wèi)，應著重把握如下幾點：一是暴力犯罪正在進行，意味著若實施搶劫、綁架等行為但手段平和或暴力犯罪尚在預備階段未著手的情況下，一般不應適用特殊防衛(wèi)；二是嚴重危及人身安全，因為特殊防衛(wèi)是可以剝奪侵害人生命為代價的，故在嚴重程度、緊迫程度上，要求暴力行為已經(jīng)達到嚴重危及生命安全或者婦女的性的不可侵犯權(quán)利之程度。三是對行兇應予以準確把握。對以暴力實施的殺人、搶劫、強奸等犯罪行為，在司法認定中比較容易把握，但對行兇，往往存在著是否要求持械、打擊力度到何種程度等問題。對此，《指導意見》第15條指出，下列行為應當認定為行兇：（1）使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的；（2）未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為行兇。
雙手扼頸的手段算不算行兇？筆者認為在本案中有一定可討論的空間。首先，從主觀方面來看，楊某不具有剝奪田某某生命的主觀故意。行兇之所以與殺人、搶劫、強奸等犯罪手段并列枚舉，不僅要有客觀方面的侵害程度的一致性，在主觀上亦要求侵害人對行為人的生命安全、性的自由等權(quán)利有明確的或者概括的剝奪故意。在本案中，楊某與田某某素無矛盾，只因酒后被激惹采取了扼頸這一嚴重危及人身安全的行為，但無證據(jù)證明其主觀上具有剝奪田某某生命的故意，楊某亦在二審詢問時稱自己掐脖子只是為了讓田某某閉嘴，故認定其系酒后行為失控更為妥當。其次，從客觀方面來看，此類行為方式不像持刀持槍等方式在外在表現(xiàn)上更有震懾力和壓制感，造成的具體后果也受行為人的扼壓部位、作用時間、力度控制、雙方身體位置及體力差距等種種因素影響，并不必然發(fā)生嚴重危及人身安全的后果。本案被害人楊某與田某某雖存在一定身高體重的差距，但不至于懸殊；楊某雖采取上位壓制但并非導致田某某完全喪失反抗能力；從事后田某某的傷情來看，在案無照片、鑒定、證人證言等情況證明田某某存在頸部紅腫、壓痕、相應部位骨折等情況，故，綜合上述證據(jù)情況尚不足以認定楊某行兇。
四、田某某防衛(wèi)致楊某重傷二級未明顯超過必要限度
在排除本案適用特殊防衛(wèi)的情況下，田某某的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的判斷就成為本案定罪與否的關(guān)鍵?！吨笇б庖姟返?2條認為防衛(wèi)是否明顯超過必要限度，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性，不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸?。通過綜合考量，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度。
原一審判決認定田某某系防衛(wèi)過當?shù)闹饕碛扇缦拢罕景钢?，案發(fā)時除當事人雙方外，還有證人喜某1、喜某2進行勸阻，現(xiàn)場形勢未達到高度緊迫的程度，而楊某在醉酒后控制能力受影響的情況下使用雙手實施扼頸行為，與被告人田某某使用酒瓶砸頭、持碎酒瓶連續(xù)多次扎刺楊某胸腹部等處的行為在手段和強度等方面不相適應，且造成楊某重傷二級的后果，故應當認定被告人田某某的行為系防衛(wèi)過當。
上述意見主要從防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境及防衛(wèi)行為與不法侵害對比兩方面進行判斷，但筆者認為，從這兩方面進行考慮，田某某的防衛(wèi)行為亦未達到明顯超過必要限度的程度。
首先，從防衛(wèi)時處境來看，現(xiàn)場證人所起制止侵害的作用有限。根據(jù)證人證言反映的情況，兩名證人并非整個爭斗全程都在現(xiàn)場，均是中途到達現(xiàn)場，無法反映爭斗進展的情況、楊某扼壓田某某頸部的時間等重要狀況；二人到現(xiàn)場后，雖都試圖拉架，但均稱楊某力氣大，沒拉動，楊某的陳述中亦未提到被證人拉開的情況。喜某2因為不想招惹麻煩很快離開，喜某1雖一直在屋內(nèi)，但其身形瘦弱，后續(xù)也無法期待其可以起到有效制止楊某不法侵害的關(guān)鍵作用，故以兩位證人在場認定現(xiàn)實侵害不緊迫不危急，理由不夠充足。
其次，從力量對比及行為手段來看，田某某的防衛(wèi)行為并未明顯超過制止不法侵害所必需的限度。
原一審判決認為楊某醉酒后控制能力受影響，但酒精對人的控制能力的影響是因人而異的，可能酒后肌肉控制力下降，侵害程度降低，也可能酒后蠻力大增，暴力升級，故不能一概而論。對田某某而言，楊某身高體胖，壓坐在田某某上半身的姿勢使其感受到明顯的壓制和威脅，加之楊某酒后受到言語挑釁情緒過激，存在酒后失手對田某某構(gòu)成生命威脅的可能性。
從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質(zhì)對比來判斷，田某某使用啤酒瓶敲打、扎刺的手段并沒有明顯超過楊某雙手扼頸的侵害強度。田某某的生活習慣使得喝完的空啤酒瓶時常散落于床上，在其被壓住上半身確實難以發(fā)力的緊迫情況下，選擇從床縫中摸索到啤酒瓶進行還擊符合常理，并非事先準備使用啤酒瓶作為兇器。田某某持啤酒瓶首先擊打被害人頭部，試圖讓被害人松手，未果的情況下才扎刺被害人腹部，而非直接敲碎酒瓶扎刺楊某，可見田某某在防衛(wèi)行為的選擇上已經(jīng)具有克制性。證人喜某1的證言亦證明，在楊某松手后田某某即停手，并要求他報警。根據(jù)生活常識，在被人壓坐于身下雙手扼頸的情況下，扎刺侵害人腹部是本能，而扎胳膊是理性的選擇，不能苛求防衛(wèi)人在高度強迫的情勢下拋棄本能而選擇作出理性的判斷，因此，田某某的防衛(wèi)行為并非與不法侵害相差懸殊、明顯過激。
從本案中可見，正當防衛(wèi)行為的認定是一個環(huán)環(huán)相扣、抽絲剝繭的過程，需要司法人員以扎實的證據(jù)分析為基礎(chǔ)，立足社會公眾的一般認知，以身臨其境的主視角作出合乎情理的判斷，確保司法裁判既經(jīng)得起法律考驗，也符合社會公平正義觀念。
【注釋】
作者單位：北京市第三中級人民法院