【202317036】為他人跑腿代配精神類藥品可構(gòu)成販賣毒品罪
文/宋召遠(yuǎn)
【裁判要旨】國(guó)家二類管控精神藥品具有毒品和藥品的雙重屬性，不當(dāng)使用可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重的身體和精神依賴，具有使人形成癮癖的危害特性。跑腿外賣員以牟利為目的，明知他人將該類藥品用作毒品吸食而為其代購(gòu)配的，構(gòu)成販賣毒品罪。區(qū)別于傳統(tǒng)的販毒行為，通過(guò)新型寄遞行業(yè)販賣毒品更具有隱蔽性，法院懲治寄遞行業(yè)存在的犯罪行為的同時(shí)，向跑腿平臺(tái)發(fā)送司法建議，延伸審判職能，以能動(dòng)司法守護(hù)寄遞行業(yè)良性發(fā)展。
□案號(hào) 一審：（2022）滬0112刑初177號(hào) 二審：（2022）滬刑終484號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市閔行區(qū)人民檢察院。
被告人：孫偉偉。
公訴機(jī)關(guān)指控：2021年8月至2021年10月間，被告人孫偉偉以牟利為目的，在明知思諾思（酒石酸唑吡坦片，以下簡(jiǎn)稱思諾思）系國(guó)家管控二類精神藥品的情況下，先后19次受雇虛構(gòu)失眠病癥，以本人或者他人身份從各醫(yī)院騙配該藥品，并加價(jià)販賣給購(gòu)毒人員楊某穎用作毒品吸食，從中獲利2000余元。2021年10月22日21時(shí)20分許，被告人孫偉偉通過(guò)楊某穎介紹，在明知購(gòu)毒人員王某飛購(gòu)買思諾思用作毒品吸食的情況下，仍將事先從醫(yī)院騙配的一盒20粒裝凈重2.50克的思諾思藥片在上海市黃浦區(qū)淮海中路某酒吧門口以300元的價(jià)格販賣給王某飛，被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。后在被告人孫偉偉處查獲3盒思諾思藥片共34粒，合計(jì)凈重4.1克。經(jīng)檢驗(yàn)，上述藥片均檢出唑吡坦成分。
被告人孫偉偉及其辯護(hù)人認(rèn)為，被告人孫偉偉主觀上對(duì)于思諾思的毒品屬性及購(gòu)買人員的毒品吸食目的不明知，且不具有牟利目的，故不構(gòu)成販賣毒品罪。
【審判】
閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人孫偉偉以牟利為目的，明知系毒品多次予以販賣，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。被告人孫偉偉當(dāng)庭翻供，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。關(guān)于被告人孫偉偉及其辯護(hù)人提出無(wú)罪的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，證人楊某穎與被告人孫偉偉的微信聊天記錄證實(shí)，被告人孫偉偉在2021年8月28日至10月17日間，共計(jì)19次向楊某穎加價(jià)出售思諾思，屬短期內(nèi)頻繁售賣；被告人孫偉偉出售的思諾思系從醫(yī)院配得的處方藥，故其應(yīng)當(dāng)知道思諾思二類精神藥品的成分及治療失眠癥的用藥方法，楊某穎對(duì)思諾思的需求明顯不符合使用思諾思為治療失眠癥的正常行為，而被告人孫偉偉明知楊某穎濫用二類精神藥品成癮，仍向其出售，應(yīng)認(rèn)定系主觀上知道使用者購(gòu)藥系為吸毒。證人楊某穎、王某飛的證言，相關(guān)微信聊天記錄與被告人孫偉偉在公安偵查階段的部分供述相互印證，能夠證實(shí)被告人孫偉偉明知王某飛購(gòu)買思諾思系為吸毒，仍向其出售。公安機(jī)關(guān)在被告人孫偉偉處另查獲3盒思諾思，說(shuō)明被告人孫偉偉系備貨等待購(gòu)毒人下單。綜合全案證據(jù)，可以認(rèn)定被告人孫偉偉的行為構(gòu)成販賣毒品罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)被告人的犯罪性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，依照刑法第三百四十七條第一款、第四款，第五十二條，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，法院判決：一、被告人孫偉偉犯販賣毒品罪，判處有期徒刑3年3個(gè)月，并處罰金5000元。二、扣押在案的藥品予以沒(méi)收；違法所得予以追繳。
一審判決后，被告人孫偉偉不服，提出上訴。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為原審法院認(rèn)定的事實(shí)和定性正確，量刑適當(dāng)，程序合法，故裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案涉及跑腿人員為客戶代購(gòu)精神類藥品的行為定性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，跑腿人員僅僅是根據(jù)客戶要求代買藥品，主觀上對(duì)于藥品的性質(zhì)和客戶的用藥目的并不當(dāng)然明知，不構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使可以推知跑腿人員對(duì)于管制類藥品的特殊屬性是明知的，因只收取與代購(gòu)其他物品無(wú)異的跑腿費(fèi)、代購(gòu)費(fèi)，跑腿者不具有以販賣毒品進(jìn)行牟利的目的，不構(gòu)成販賣毒品罪。其未經(jīng)許可，經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)合代購(gòu)的頻次、販賣的對(duì)象、是否加價(jià)或者變相加價(jià)、被查獲的情況等，可以判斷跑腿人員主觀上明知是國(guó)家管控的精神藥品而為他人代購(gòu)用作毒品吸食，且客觀行為足以反映其牟利目的，對(duì)跑腿人員的行為認(rèn)定為販賣毒品罪。筆者同意第三種觀點(diǎn)，對(duì)該問(wèn)題的準(zhǔn)確把握，需要從主觀上的明知程度和客觀行為反映的牟利目的進(jìn)行綜合判斷。
一、主觀明知的考慮
?。ㄒ唬┟髦?gòu)的藥品具有毒品屬性
我國(guó)刑法意義上的毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。代買標(biāo)的物性質(zhì)的不確定性是販賣精神類藥品產(chǎn)生認(rèn)定分歧的首要原因。國(guó)家管控精神藥品具有毒品和藥品的雙重屬性，將其定義為刑法意義上的毒品，需要以相關(guān)文件列舉為前提，并且以“能夠使人形成癮癖”為定語(yǔ)作嚴(yán)格的限縮解釋。我國(guó)現(xiàn)行主觀明知推定規(guī)范采取的是“列舉+兜底+排除”的表述方式，即以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等制定的司法解釋性質(zhì)的文件為標(biāo)準(zhǔn)，在《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》中列舉了具體種類，以“能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”為兜底，再以排除合理懷疑為例外，這種表述方式對(duì)于從嚴(yán)打擊我國(guó)毒品犯罪提供了有力支撐。由司法解釋進(jìn)行規(guī)范具有靈活性和權(quán)威性，在一定程度上與當(dāng)前毒品犯罪形勢(shì)的多變性相適應(yīng)，同時(shí)兼顧了立法的成本和周期。[1]
依賴性和癮癖性屬于精神類藥品的自然屬性，而濫用性和社會(huì)危害性則屬于其法律屬性。跑腿人員從醫(yī)院代配精神藥品本不涉及毒品犯罪，但在使用各種手段逃避藥品購(gòu)買限制，超量配購(gòu)后將藥品交于非醫(yī)療目的的購(gòu)買人，使得該類藥品淪為“毒品”。有觀點(diǎn)認(rèn)為本案行為人僅通過(guò)正規(guī)跑腿平臺(tái)接受客戶訂單，按其要求購(gòu)買物品，不知曉自己代購(gòu)的物品受法律禁止和管制，存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)此，筆者認(rèn)為，行為人在短短兩個(gè)月內(nèi)19次至醫(yī)院編造失眠癥狀騙配思諾思，其在就診過(guò)程中可獲得藥品說(shuō)明書(shū)和醫(yī)囑，且藥物外包裝具有明顯的精神類藥品標(biāo)識(shí)和用藥劑量及方法的說(shuō)明，其有多種渠道可以知曉該藥物的性質(zhì)、成分、超量服用的嚴(yán)重后果。從其用不同身份至不同醫(yī)院配藥的客觀行為，也可推知其知道該類藥品系處方藥，不允許超量配購(gòu)?？梢?jiàn)，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)明知思諾思具有能夠使人形成癮癖的毒品屬性，有能力對(duì)思諾思的毒品屬性和自己行為的法律性質(zhì)進(jìn)行辨別，不存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
?。ǘ┟髦?gòu)買人將藥品用作毒品吸食
國(guó)家管制的精神類藥品在用藥時(shí)有嚴(yán)格的限制，用于非醫(yī)療目的時(shí)會(huì)使人形成癮癖。2008年禁毒法對(duì)于毒品認(rèn)定進(jìn)行了調(diào)整：“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用、儲(chǔ)存、運(yùn)輸麻醉藥品和精神藥品”。行為人為他人跑腿代配藥品時(shí)，是否明知他人將國(guó)家管制的精神藥品用作毒品吸食，是區(qū)分該行為構(gòu)成販賣毒品罪或者非法經(jīng)營(yíng)罪的關(guān)鍵。經(jīng)營(yíng)行為是指以營(yíng)利為目的提供商品交易或者商業(yè)服務(wù)。若行為人主觀上認(rèn)為他人出于醫(yī)療目的讓其代購(gòu)精神藥品，其行為就屬于未經(jīng)國(guó)家許可和批準(zhǔn)、嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為；若行為人明知他人將藥品用作毒品吸食而仍然為其代買，而毒品屬于國(guó)家禁止流通之物，即無(wú)需討論國(guó)家準(zhǔn)入和擅自經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。
行為人的主觀明知應(yīng)當(dāng)包含直接明知及可以明確推知。他人在委托行為人跑腿代配時(shí)，雖然不會(huì)明確告知用于非醫(yī)療目的，但是從配藥的頻率、用量嚴(yán)重違反精神類藥品的限制以及其描述用藥后的感受，可知行為人對(duì)于購(gòu)買人的用藥目的主觀上至少持放任心態(tài)。司法實(shí)踐中，購(gòu)買人大多不會(huì)直接告知跑腿代配人員自己用于毒品吸食的目的，但是在其他證據(jù)可以達(dá)到超越合理懷疑而達(dá)到確信、排除合理懷疑的證明的情況下，足以確定跑腿代配人員的主觀故意。[2]
本案中，根據(jù)相關(guān)微信聊天記錄和證人證言，購(gòu)買人曾經(jīng)向被告人描述其在服用思諾思后存在“上頭”的感覺(jué)，即中樞系統(tǒng)產(chǎn)生情緒和感知上難以自控的興奮改變，對(duì)思諾思產(chǎn)生了身體和精神上的嚴(yán)重依賴。若購(gòu)買人僅僅用于治療失眠，完全可以自行至醫(yī)院看診配藥，無(wú)需借助他人代買。且根據(jù)相關(guān)配藥記錄，被告人販賣的藥品數(shù)量已經(jīng)超過(guò)合理用量的兩倍，存在連續(xù)多天代買及一天之內(nèi)兩次代買的情形，購(gòu)買人對(duì)于思諾思的需求明顯不符合治療失眠的正常醫(yī)療行為。因此，行為人應(yīng)當(dāng)知道購(gòu)買人的超量購(gòu)買行為是出于毒品吸食目的，或者并非僅用于治療失眠癥狀，對(duì)于其他非醫(yī)療目的存在聽(tīng)之任之的放任心態(tài)。
二、牟利目的的厘清
2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，行為人為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開(kāi)銷之外，收取介紹費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，或者以販賣為目的收取部分毒品作為報(bào)酬的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。由此可知，我國(guó)刑法打擊的代購(gòu)毒品行為須以牟利為目的。但毒品犯罪屬于妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，不管代購(gòu)者是否具有牟利目的，其販賣行為已經(jīng)將毒品置于社會(huì)流轉(zhuǎn)之中，不正當(dāng)?shù)卦黾佣酒返臑E用空間，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序和公共安全，具有刑法上的可罰性。事實(shí)上，只要客觀行為上是有償代購(gòu)，行為人認(rèn)識(shí)到自己代購(gòu)的是毒品，就足以成立販賣毒品罪。[3]我國(guó)刑法將牟利目的作為代購(gòu)毒品行為認(rèn)定為販賣毒品罪構(gòu)成要件，是基于認(rèn)為無(wú)償為吸食者代購(gòu)毒品無(wú)異于吸食者自己購(gòu)買毒品的社會(huì)危害性。且不論將以牟利為目的作為販賣毒品罪的構(gòu)成要件是否合理，為他人跑腿代配藥品的行為已經(jīng)具備有償性和牟利性特征。將在醫(yī)院配得的藥品加價(jià)售賣，讓他人支付的跑腿費(fèi)不僅包括交通、食宿等必要開(kāi)銷，而且具有牟利性質(zhì)。不同于代購(gòu)常規(guī)物品，委托人支付的跑腿費(fèi)除了必要開(kāi)銷外，還包括規(guī)避自己去醫(yī)院購(gòu)買藥品存在的風(fēng)險(xiǎn)、難以以自己身份超量配得藥品的障礙等對(duì)價(jià)。
本案中，行為人明知思諾思屬于受到當(dāng)下社會(huì)吸毒人員青睞的新型毒品，客戶只需通過(guò)代買平臺(tái)發(fā)布需求，被告人就可以為其提供跑腿代配服務(wù)，而因此獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)。在被民警查獲時(shí)，在行為人處另查獲3盒待賣的思諾思藥片，說(shuō)明被告人存在備貨等待購(gòu)毒人員下單的情形，亦可以看出行為人的牟利目的。
三、法益侵犯的辨析
販賣毒品罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，侵犯的法益是公眾生命健康權(quán)和社會(huì)管理秩序。區(qū)別于其他擾亂市場(chǎng)管理秩序的犯罪，其社會(huì)危害性更大，因其除了會(huì)危害吸毒人員的生命健康外，還會(huì)滋生其他犯罪，我國(guó)刑法也因此對(duì)毒品犯罪確立了較高的法定刑。而非法經(jīng)營(yíng)罪指的是自然人或者單位違反國(guó)家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，約束的是違反國(guó)家準(zhǔn)入、許可制度的行為。行為人明知精神藥品濫用可能威脅他人的健康和滋生其他犯罪造成社會(huì)的不穩(wěn)定，仍然代配該類藥品，放任危害結(jié)果的發(fā)生，其行為顯然已經(jīng)超出了擾亂市場(chǎng)管理秩序的范疇。網(wǎng)絡(luò)化購(gòu)買方式的普及，借助此種傳播力和輻射力極強(qiáng)的方式販賣毒品更易造成管制類精神藥品脫離國(guó)家監(jiān)管，社會(huì)危害性極強(qiáng)。
為他人跑腿代配思諾思用作毒品吸食的行為，不屬于擾亂社會(huì)市場(chǎng)秩序，因國(guó)家禁止毒品流通和買賣，更不會(huì)存在許可和準(zhǔn)入的問(wèn)題，造成購(gòu)買人將思諾思用作毒品吸食后對(duì)自身中樞神經(jīng)的危害，以及吸食后因興奮、妄想、難以自控而引發(fā)的其他犯罪行為對(duì)社會(huì)秩序的破壞。
四、司法職能的延伸
本案生效后，為規(guī)范寄遞行業(yè)的日常秩序，助推其健康發(fā)展，防范利用寄遞新業(yè)態(tài)實(shí)施販賣違禁品行為的發(fā)生，閔行區(qū)法院圍繞審理中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，對(duì)涉案跑腿公司發(fā)出司法建議書(shū)。
?。ㄒ唬├眉夹g(shù)手段，加強(qiáng)日常監(jiān)管
作為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)方，應(yīng)充分利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，加強(qiáng)對(duì)平臺(tái)的監(jiān)控：將思諾思等國(guó)家管制的所有精神、麻醉藥品名稱及其同音字、拼音、縮略語(yǔ)、相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)暗語(yǔ)設(shè)置為平臺(tái)敏感詞，并做到及時(shí)更新。在平臺(tái)用戶界面告知客戶不得寄遞上述管制藥品，并告知相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)；通過(guò)定期檢查藥品訂單、對(duì)跑腿人員與客戶聊天取消訂單原因進(jìn)行核查等方式，準(zhǔn)確掌握、及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置異常訂單；關(guān)閉公司內(nèi)開(kāi)放式聊天區(qū)，防止跑腿外賣員在公司聊天區(qū)內(nèi)交換相關(guān)違禁品接單信息，避免違法犯罪行為在跑腿外賣員間進(jìn)一步擴(kuò)散；充分利用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，對(duì)跑腿業(yè)務(wù)員在從事寄遞業(yè)務(wù)期間的移動(dòng)軌跡進(jìn)行研判，對(duì)于頻繁進(jìn)出相關(guān)醫(yī)院的跑腿業(yè)務(wù)員進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控，有效排查風(fēng)險(xiǎn)隱患，發(fā)現(xiàn)可疑或違法行為及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
?。ǘ┎檎夜芾砺┒?，完善管理流程
在制度建設(shè)方面，應(yīng)當(dāng)吸取此類案件的教訓(xùn)，深入挖掘案件反映出的管理漏洞，發(fā)現(xiàn)流程管理中的薄弱環(huán)節(jié)，對(duì)公司相關(guān)規(guī)章制度加以細(xì)化和完善，加強(qiáng)部門內(nèi)外的監(jiān)督和制約。與跑腿快遞員在入職前簽訂協(xié)議、承諾書(shū)等書(shū)面文件，禁止跑腿快遞員到醫(yī)院代配處方藥。對(duì)平臺(tái)跑腿人員進(jìn)行實(shí)名管理，嚴(yán)格遵守實(shí)名登記、身份核驗(yàn)制度。對(duì)于違反公司規(guī)定的行為，制定相應(yīng)的懲戒、處置措施并嚴(yán)格執(zhí)行。
（三）加強(qiáng)警示教育，提高守法意識(shí)
健全從業(yè)人員培訓(xùn)考評(píng)機(jī)制，積極開(kāi)展預(yù)防和處置違法犯罪專題培訓(xùn)，積極開(kāi)展預(yù)防寄遞違禁品宣傳。以案說(shuō)法，讓全體員工深刻認(rèn)識(shí)到觸犯法律底線的嚴(yán)重后果。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)員工的常態(tài)化普法教育，舉一反三，警鐘長(zhǎng)鳴，讓員工真正做到知法、懂法、守法。
該公司收到司法建議書(shū)后，及時(shí)函復(fù)并有針對(duì)性地進(jìn)行了整改，取得了良好的社會(huì)效果。
為他人跑腿代配精神類藥品行為性質(zhì)的認(rèn)定，需結(jié)合行為人主觀故意及客觀行為進(jìn)行綜合評(píng)判，同時(shí)考慮行為的法益侵害程度和社會(huì)危害性，得出罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)論。網(wǎng)絡(luò)化的跑腿代買方式，對(duì)打擊毒品犯罪提出了新的挑戰(zhàn)，這一問(wèn)題的解決，有賴于法律知識(shí)的普及，提高相關(guān)主體的法律意識(shí)；也需要以點(diǎn)帶面，扎緊管理制度的籠子，加大懲處力度，讓犯罪分子無(wú)機(jī)可乘。
【注釋】
作者單位：上海市閔行區(qū)人民法院
[1]王銳園、劉葉：“如何完善毒品犯罪中的主觀明知推定規(guī)范”，載2023年2月10日《中國(guó)禁毒報(bào)》。
[2]何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004版，第337頁(yè)。
[3]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1143頁(yè)。