【202317040】官商勾結(jié)居間行為的性質(zhì)
文/魯海軍
【裁判要旨】非國家工作人員與他人共謀，成立特定公司對外從事與國家工作人員職權(quán)有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，以為受托人提供居間合同服務(wù)的形式，掩蓋共同受賄的實質(zhì)目的，應(yīng)按照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。
□案號 一審：（2021）蘇0813刑初40號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民檢察院。
被告人：張某某。
2017年下半年至2020年，被告人張某某伙同時任淮安市國有聯(lián)合投資發(fā)展集團(tuán)有限公司黨委書記、董事長、淮安市金融中心投資建設(shè)有限公司董事長的湯某（另案處理），利用湯某職務(wù)上的便利，為上海西子公司代理的杭州西子智能停車股份有限公司（以下簡稱杭州西子公司）中標(biāo)淮安市金融中心西地塊立體停車位設(shè)備采購與相關(guān)服務(wù)項目等事項上提供幫助，先后兩次與湯某共同實際收受上海西子公司給予的賄賂款共計50萬元，尚有約定的賄賂款183.424萬元因案發(fā)而未取得。江蘇華興達(dá)建設(shè)工程有限公司（以下簡稱華興達(dá)公司）與上海西子公司簽訂銷售代理協(xié)議，約定了工作內(nèi)容及233.424萬元的居間代理費(fèi)。華興達(dá)公司的法定代表人為張某某。被告人張某某歸案后如實供述自己的犯罪事實。案發(fā)后，被告人張某某退出贓款50萬元。
公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某伙同國家工作人員，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，共同非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。被告人張某某和他人共同實施受賄犯罪，系共同犯罪，對183.424萬元犯罪未遂部分可以比照既遂犯減輕處罰。被告人張某某系坦白、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從輕從寬處理。被告人張某某對指控的犯罪事實和證據(jù)沒有異議，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。被告人張某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見：一是對起訴書指控被告人張某某構(gòu)成受賄罪有異議；二是被告人張某某主動交代了檢察機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實，應(yīng)認(rèn)定為自首；三是被告人張某某允諾向湯某行賄，尚未實施，屬于未遂，被告人張某某已退出全部贓款，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，綜上建議對被告人張某某免予刑事處罰。
【審判】
淮安市洪澤區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人張某某伙同國家工作人員，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，共同非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人張某某和他人共同實施受賄犯罪，系共同犯罪。被告人張某某部分受賄犯罪因意志以外的原因尚未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。被告人張某某歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人張某某退出全部贓款，可以酌情從輕處罰。被告人張某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。辯護(hù)人的相關(guān)從輕處罰的辯護(hù)意見成立，予以采納。對于辯護(hù)人提出的建議對被告人張某某免予刑事處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)審查認(rèn)為，被告人張某某與他人共同受賄，情節(jié)特別嚴(yán)重，不符合免予刑事處罰的條件，故對該辯護(hù)意見，不予采納。對于辯護(hù)人提出的被告人張某某不構(gòu)成受賄罪，其與湯某之間的約定符合行、受賄關(guān)系的辯護(hù)意見，經(jīng)查：1.被告人張某某與湯某共同商議由被告人張某某承接淮安市金融中心西地塊立體停車位設(shè)備采購等項目，利用湯某的職務(wù)便利，聯(lián)系并取得上海西子公司的信任，上海西子公司遂與被告人張某某經(jīng)營的華興達(dá)公司簽訂銷售代理協(xié)議書，并約定銷售代理服務(wù)費(fèi)。2.上海西子公司與被告人張某某的公司之間并非純粹的商業(yè)行為，被告人張某某的行為并非真正的代理服務(wù)行為，其不需要付出資金亦無需付出技術(shù)、勞務(wù)等，被告人張某某實際充當(dāng)湯某的代言人，二人組成利益共同體，湯某利用職務(wù)上的便利，幫助上海西子公司代理的杭州西子公司獲得競爭優(yōu)勢，從而順利中標(biāo)該項目，被告人張某某獲取的好處費(fèi)二人約定均分。上述行為本質(zhì)上屬于權(quán)錢交易，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件。對該辯護(hù)意見不能成立，不予采納，依照刑法第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十三條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條之規(guī)定，以被告人張某某犯受賄罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金30萬元，受賄犯罪所得50萬元予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，被告人未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案中控辯雙方爭議的是非國家工作人員的被告人張某某，以成立特定公司的名義，伙同國家工作人員湯某，利用其職務(wù)便利，收取上海西子公司高昂的居間代理服務(wù)費(fèi)，對該行為認(rèn)定為民事居間行為還是請托后的利益輸送受賄行為，因此必須厘清本案情形是構(gòu)成受賄罪還是民事居間行為。具體而言，就是要對以下問題進(jìn)一步明確：一是受賄犯罪中居間行為的法律屬性；二是受賄犯罪中單位主體實施居間行為的認(rèn)定；三是受賄犯罪中居間行為的司法規(guī)制。
一、受賄犯罪中居間行為的法律屬性
我國刑法規(guī)定了受賄罪，同時規(guī)定了介紹賄賂罪，后者為借鑒民法中居間合同的有關(guān)概念來界定刑法中居間介紹犯罪行為。當(dāng)前對于居間介紹行為未有一個統(tǒng)一的概念認(rèn)識，但多數(shù)認(rèn)為，該類犯罪通常為促成某一對向犯罪的實現(xiàn)，扮演引見、撮合、溝通等角色，從而使對向犯罪最終得以實現(xiàn)。[1]研討受賄犯罪中實施的居間行為，既要遵從民事，更要將其置于刑法體系去分析其包含的特有含義。無論是刑事的居間介紹還是民事的居間合同行為，兩者均是在委托人間實施了引見、撮合和溝通的媒介行為，發(fā)生了一定的作用，但二者的區(qū)分主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
?。ㄒ唬┚途娱g行為發(fā)生的空間而言，民事居間行為一般發(fā)生于民商事領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為居間人在民商事活動中為委托人提供報告訂約機(jī)會或媒介服務(wù)。反觀刑法中的居間行為，涉及的范圍、領(lǐng)域更為廣泛，可以是腐蝕國家工作人員，如為行賄人和國家公職人員的引見、介紹、搭橋行為構(gòu)成介紹賄賂罪；可以是發(fā)生在社會治安管理領(lǐng)域的違法行為，如在嫖客與賣淫者間的介紹賣淫行為，等等。
（二）就居間行為指向的目的而言，民事居間行為中，居間人以提供報告訂約機(jī)會或訂立合同媒介等服務(wù)，進(jìn)而實現(xiàn)從委托人那里獲取傭金報酬的目的，也就是說，居間人與委托人之間互為對價。而刑事居間介紹行為的目的多樣，除了牟取經(jīng)濟(jì)利益外，還存在其他違法犯罪的目的，如在介紹賄賂罪中，犯罪動機(jī)就包括巴結(jié)權(quán)勢型、聯(lián)絡(luò)感情型、情義型、貪財牟利型等等。
?。ㄈ┚途娱g人從業(yè)資質(zhì)要求而言，民事法律上未對居間人是否必須具備從業(yè)資格作明文規(guī)定，但僅對于開辦營業(yè)性服務(wù)的從業(yè)主體，要求其具備有關(guān)法律規(guī)定的資質(zhì)。如我國保險法規(guī)定的保險經(jīng)紀(jì)人，在投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)中，應(yīng)具備金融監(jiān)管部門規(guī)定的資格條件、取得經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)許可證等。違法犯罪行為中的居間人則很少具有相關(guān)業(yè)務(wù)資格，其進(jìn)行居間介紹行為不受資質(zhì)限制，憑自己意志活動。
?。ㄋ模┚途娱g行為屬性而言，民事居間行為一般由民商法予以規(guī)定，只要不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，法律是鼓勵這種行為的，且受到法律的保護(hù)。對于刑事居間介紹行為，因該行為系違法犯罪行為，具有一定的社會危害性，其主要受刑事法律的規(guī)制，對此種行為法律明確予以嚴(yán)厲打擊和懲治，其實施的結(jié)果必然會得到否定性評價。
具體到本案中，被告人張某某以成立公司名義作掩護(hù)，與第三方上海西子公司簽訂代售協(xié)議而收取居間費(fèi)，不符合介紹賄賂犯罪犯罪構(gòu)成，應(yīng)屬于一般的受賄犯罪。
二、受賄犯罪中單位主體實施居間行為的認(rèn)定
本案在認(rèn)定被告人張某某構(gòu)成受賄罪中，除評價張某某個人的行為外，還涉及對張某某以其經(jīng)營的華興達(dá)公司實施的居間行為，因而有必要對單位犯罪與自然人犯罪進(jìn)行必要的區(qū)分。
“刑法對單位犯罪的處罰和對自然人犯罪處罰的差異性，是產(chǎn)生單位犯罪主體資格否認(rèn)理論的制度誘因?！盵2]相較于個人犯罪，單位犯罪盡管設(shè)置了雙罰制，但其處罰相對較輕。對單位犯罪由法律進(jìn)行明確規(guī)定，那么相對應(yīng)的處罪也是較為嚴(yán)格的。
?。ㄒ唬﹩挝环缸镏黧w資格否定的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《單位犯罪解釋》）第2條規(guī)定，“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！庇姓撜哒J(rèn)為，“單位犯罪主體資格否定制度以法人人格否認(rèn)理論為法理支撐?！盵3]也就是說，否定單位犯罪來源于民商事活動中公司法人人格，即“揭開公司面紗”，只不過在單位犯罪中，盡管成立了公司，無論是否具有獨(dú)立的法人人格，只要其以實施犯罪為主要活動，就否定了單位犯罪的資格，而是以自然人來追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。當(dāng)前，單位犯罪的認(rèn)定采用形式要件和實質(zhì)要件，既要符合單位犯罪的一般形式，也要有承擔(dān)刑罰的能力。[4]若缺少其中一個要件，也應(yīng)否定其單位犯罪資格。
?。ǘ﹩挝环缸镏黧w資格否定的法律后果。單位犯罪主體資格否定產(chǎn)生的法律后果主要表現(xiàn)在3個方面：其一，直接追究真正責(zé)任人的刑事法律責(zé)任。其二，這里的否定單位犯罪主體資格僅針對刑法意義上的單位資格，并非民商事、行政法等意義上的單位資格，如其行為該承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律予以處置。其三，單位犯罪主體資格的否認(rèn)是從程序意義上而言，是終局意義上的否定。
（三）單位犯罪中以實施犯罪為主要活動的司法認(rèn)定。如何把握以實施犯罪作為主要活動，是解決問題的關(guān)鍵。2002年7月，兩高和海關(guān)總署在《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條進(jìn)行了明確，“單位是否以實施犯罪為主要活動，應(yīng)根據(jù)單位實施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、單位進(jìn)行合法經(jīng)營的狀況等因素綜合考慮認(rèn)定”。盡管該規(guī)定是針對走私案件作出的規(guī)定，但在其他相關(guān)司法解釋出臺前，辦理其他案件可參照該規(guī)定適用。
三、受賄犯罪中居間行為的司法規(guī)制
刑事領(lǐng)域居間行為因觸犯的是刑法，應(yīng)根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定對其行為進(jìn)行系統(tǒng)性評價。通過前文對于民事居間行為與刑事居間介紹行為的研究發(fā)現(xiàn)，本案中涉及的居間行為牽涉刑民交叉。筆者將運(yùn)用前述有關(guān)刑法理論和有關(guān)法律規(guī)定，重點(diǎn)分析本起案件涉及的法律適用核心爭議問題。
（一）犯罪主體資格的審查。根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件說，首要的就是要明確犯罪主體?！秵挝环缸锝忉尅返?條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”同時，還應(yīng)從以下幾點(diǎn)深入把握：其一，對于單位設(shè)立后，雖然有過一些正常的經(jīng)營活動，但從一個相對確定的時間開始，僅僅從事犯罪活動，而不再從事正常經(jīng)營活動的，應(yīng)認(rèn)定為以實施犯罪為主要活動。其二，對于單位設(shè)立后，有過一些正常的經(jīng)營活動，但從一個相對確定的時間開始，雖其中還存在正常的經(jīng)營活動，但已演變成以實施犯罪為主要活動的，其中少量的正，常經(jīng)營活動并不影響認(rèn)定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動。其三，認(rèn)定是否以實施犯罪為主要活動，應(yīng)堅持全面考慮綜合分析的認(rèn)定模式。只有通過綜合考慮、全面分析，經(jīng)過周密的論證和整體判斷，才能得出正確結(jié)論。本案犯罪主體的認(rèn)定，涉及對被告人張某某及其設(shè)立的公司在受賄犯罪中居間行為的司法審查，因湯某是另案被告人，已在其他案件中以受賄罪定罪量刑，本案中不再理涉。被告人張某某為國家工作人員湯某的特定關(guān)系人，為規(guī)避法律風(fēng)險，張某某發(fā)起成立了華興達(dá)公司，該公司的主要業(yè)務(wù)來源于湯某任職的單位或與之有關(guān)聯(lián)的單位。據(jù)此，張某某作為華興達(dá)公司的法定代表人，公司意志就是其個人犯罪意志，公司是其實施受賄犯罪的工具，無論是犯罪的主觀方面還是客觀方面，均為自然人犯罪，對該公司不以單位犯罪論處。因而，本案中犯罪主體是被告人張某某。
?。ǘ┦苜V犯罪行為的認(rèn)定?！胺缸锟陀^要件的核心要素是危害行為?！盵5]犯罪客觀要件所說的行為，應(yīng)該限定在具備犯罪主體要件之人所實施的行為的客觀方面的特征。如本案中，若去除與案外人湯某共同受賄的故意，那么作為非國家工作人員身份的張某某即使實施了受賄行為，也無法認(rèn)定其犯受賄罪。
其一，本案居間犯罪行為的認(rèn)定。張某某與案外人湯某共謀，湯某利用職權(quán)，為張某某所掌握的華興達(dá)公司代理的各類合作業(yè)務(wù)提供方便，兩人從中謀取高額利益。盡管華興達(dá)公司以其自己名義對外承接業(yè)務(wù)，形式上與湯某無任何關(guān)系，實質(zhì)上是湯某與張某某之間達(dá)成的受賄故意安排，既不同于刑法所規(guī)定的的介紹賄賂犯罪，也不同于民事居間行為，而是典型的官商勾結(jié)、以民事居間行為掩蓋受賄犯罪目的的受賄犯罪。具體來講，就是被告人張某某與湯某商定，將涉案的淮安市金融中心西地塊立體停車位設(shè)備采購與相關(guān)服務(wù)項目等，由張某某以華興達(dá)公司名義對外尋找合作伙伴，還安排張某某在湯某退休5年后將收受的款項一分為二轉(zhuǎn)交。張某某通過熟人關(guān)系找到了上海西子公司，以其經(jīng)營的華興達(dá)公司為上海西子公司提供服務(wù)，并簽訂了銷售代理協(xié)議書。該協(xié)議書實施過程中，張某某主要提供了其利用湯某的職務(wù)便利而獲得的涉案項目招投標(biāo)的核心參數(shù)，與一般商業(yè)行為有本質(zhì)的區(qū)別。進(jìn)一步來說，張某某利用公司對外簽訂的銷售代理行為，實質(zhì)就是利用湯某的職務(wù)便利為請托人上海西子公司中標(biāo)的犯罪行為，以收取居間費(fèi)用的形式掩蓋收受賄賂犯罪的實質(zhì)。
其二，居間犯罪的刑法評價。據(jù)此，張某某實施的居間行為應(yīng)屬于刑法規(guī)制的受賄犯罪行為，因該行為侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性法益，理應(yīng)受到刑法的評價。我國刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。該法條是對國家工作人員身份犯此罪的一般性規(guī)定，而對于非國家工作人員身份犯此罪，主要為依據(jù)刑法第二十五條共同犯罪的規(guī)定。本案中即是非國家工作人員身份的張某某與國家工作人員的湯某共謀共犯受賄犯罪，因而被告人張某某是適格受賄罪犯罪主體，構(gòu)成受賄犯罪有事實和法律依據(jù)。
【注釋】
作者單位：江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院
[1]劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第136頁。
[2]莊勁：“芻議刑法上之單位人格否認(rèn)”，載《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第6期。
[3]陳增寶：“單位犯罪主體資格的司法確認(rèn)與否定”，載《中國刑事法》2006年第1期。
[4]黎宏著：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001年版，第267頁。
[5]陳忠林、徐文轉(zhuǎn)：“犯罪客觀要件中‘行為'的實質(zhì)及認(rèn)定”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第9期。