【202317044】故意殺人未遂案件中情節(jié)輕重的區(qū)分
文/王美俐
【裁判要旨】故意殺人未遂，認(rèn)定情節(jié)輕重，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪動(dòng)機(jī)、作案工具、犯罪場所以及傷害部位、結(jié)果等因素綜合評(píng)判，不宜將案件中存在的法定從寬情節(jié)簡單等同于情節(jié)較輕。
□案號(hào) 一審（2021）浙1023刑初235號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省天臺(tái)縣人民檢察院。
被告人：施希鈿。
天臺(tái)縣人民法院經(jīng)審理查明：2021年5月5日，被告人施希鈿因家庭瑣事與其兒子發(fā)生爭吵、打架，其妻子陳美華從中勸架，過程中三方均有受傷。后經(jīng)民警調(diào)解，三方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：三方互相諒解，自行承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，陳美華和兒子搬出去住。陳美華和兒子搬離后，被告人施希鈿后悔，多次電話聯(lián)系陳美華要求其搬回來住，并于5月7日攜帶小錘子來到陳美華工作的天臺(tái)縣某商店求和，陳美華發(fā)現(xiàn)小錘子后報(bào)警。后被告人施希鈿通過朋友、親戚勸和均無果。2021年5月8日下午，被告人施希鈿從家中攜帶斧頭來到陳美華工作的商店，趁陳美華不備，拿出斧頭朝陳美華的頭部和手部砍。陳美華被砍后跑到店外，被告人施希鈿拿著斧頭追砍陳美華頭部并在陳美華倒地后用斧頭往陳美華頭部砍了十余次。陳美華再次掙脫后跑往馬路對(duì)面，被告人施希鈿仍追砍至馬路對(duì)面，直至陳美華將被告人手里的斧頭奪下，被告人方離開現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，被害人陳美華頭皮7處瘢痕累計(jì)長度達(dá)23.4cm，構(gòu)成輕傷一級(jí)；右拇指末節(jié)部分缺失，構(gòu)成輕傷一級(jí)；面部瘢痕長度不足4.5cm，構(gòu)成輕微傷；手臂2處瘢痕累計(jì)長度4.5cm，構(gòu)成輕微傷；示指瘢痕構(gòu)成輕微傷。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人施希鈿的行為已構(gòu)成故意殺人罪，系犯罪未遂，屬情節(jié)較輕，依法提起公訴。
被告人施希鈿辯解其無殺人的故意，拿斧頭系為了嚇唬被害人，后因被害人拿出手機(jī)想報(bào)警，導(dǎo)致其情緒失控而傷人。其辯護(hù)人認(rèn)為被告人系間接故意殺人，未造成嚴(yán)重后果，屬于情節(jié)較輕，同時(shí)存在其他從輕情節(jié)。
【審判】
天臺(tái)縣法院審理認(rèn)為：一、關(guān)于被告人施希鈿的主觀故意問題。首先，被告人施希鈿在偵查階段曾供述，在陳美華堅(jiān)決要離婚的情況下，其產(chǎn)生了與被害人同歸于盡的想法；其次，被告人施希鈿有預(yù)謀地?cái)y帶兇器斧頭，并持斧頭連續(xù)砍擊被害人頭部、面部等要害部位，在被害人多次掙脫后仍持斧頭追砍。綜上，足以認(rèn)定被告人施希鈿有企圖非法剝奪他人生命的直接故意，故對(duì)被告人施希鈿提出其主觀上系故意傷害而非故意殺人的辯解，以及其辯護(hù)人所提的被告人系間接故意的意見，與查明的事實(shí)不符，法院不予采納。二、關(guān)于被告人施希鈿是否構(gòu)成坦白的問題。本案中，被告人施希鈿歸案后雖對(duì)其砍傷被害人的經(jīng)過如實(shí)供述，但在第二次訊問筆錄之后及當(dāng)庭陳述時(shí)均否認(rèn)其具有殺人的主觀故意，系對(duì)認(rèn)定其行為性質(zhì)、量刑有決定意義或重大影響的事實(shí)、情節(jié)進(jìn)行翻供，依法不屬于如實(shí)供述，故對(duì)其辯護(hù)人提出的被告人具有坦白、參照自首、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的辯護(hù)意見，法院不予采納。三、關(guān)于被告人施希鈿故意殺人是否屬情節(jié)較輕的問題。首先，本案雖因家庭矛盾糾紛引發(fā)，但縱觀全案事實(shí)，被害人陳美華不存在過錯(cuò)；其次，被告人施希鈿在第一次攜帶小錘子企圖威嚇被害人無果的情況下，第二天仍使用殺傷力極大的斧頭砍擊、追砍被害人要害部位，犯罪情節(jié)惡劣；第三，被告人施希鈿當(dāng)眾、當(dāng)街持斧追砍被害人，造成的社會(huì)影響惡劣；綜上，被告人故意殺人的行為情節(jié)惡劣，不宜認(rèn)定為情節(jié)較輕，故控辯雙方關(guān)于本案情節(jié)較輕的認(rèn)定和意見理由不當(dāng)，不予采納。
法院認(rèn)為，被告人施希鈿以非法剝奪他人生命為目的，持斧殺人，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的罪名成立。被告人已經(jīng)著手實(shí)施故意殺人犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。綜合本案被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，依照刑法第二百三十二條、第二十三條之規(guī)定，天臺(tái)縣法院判決被告人施希鈿犯故意殺人罪，判處有期徒刑7年。
一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，被告人未上訴，判決已生效。
【評(píng)析】
生命權(quán)對(duì)于每個(gè)公民來說，都是最基本、最重要的權(quán)利，以剝奪人的生命為罪過的故意殺人罪無論在理論上還是現(xiàn)實(shí)中都被認(rèn)為是最嚴(yán)重的刑事犯罪。從整個(gè)刑法體系來看，刑事立法及司法過程中均將生命權(quán)的保護(hù)置于首位，刑法分則規(guī)定的四百余條罪名中，所有的刑罰都是由輕到重排列的，唯一例外的是故意殺人罪的規(guī)定。刑法第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”，可以說，刑法關(guān)于故意殺人罪的法定刑配置為司法實(shí)踐中故意殺人案件優(yōu)先考慮重刑提供了一種明確的法律規(guī)定。
問題在于，刑法規(guī)定的故意殺人罪的兩種法定刑雖然是相對(duì)確定的法定刑，但量刑幅度較大，而實(shí)踐中故意殺人罪又是一種復(fù)雜的犯罪，具有多種情節(jié)。司法實(shí)踐中如何區(qū)分故意殺人罪中各種輕重情節(jié)，區(qū)別對(duì)待，判處與殺人情節(jié)相適應(yīng)的刑罰，體現(xiàn)罰當(dāng)其罪？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面把握：
一、法定從寬情節(jié)不等于情節(jié)較輕
刑法總則規(guī)定的法定從寬量刑情節(jié)主要包括自首、立功、犯罪預(yù)備、未遂、中止、從犯等情節(jié)。對(duì)于故意殺人后的自首、立功情節(jié)不認(rèn)定為情節(jié)較輕，不存在爭議，但對(duì)故意殺人過程中存在預(yù)備、未遂、中止等情形的，則易與故意殺人罪規(guī)定的情節(jié)較輕混淆。筆者認(rèn)為，法定從寬量刑情節(jié)本身不等同于情節(jié)較輕，以故意殺人未遂為例，具體理由如下：
?。ㄒ唬牧啃桃?guī)則角度分析
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》中關(guān)于量刑步驟的相關(guān)規(guī)定，量刑過程分為3個(gè)不同階段，分別為：1.根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；2.根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；3.根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑?？梢?，故意殺人未遂與故意殺人情節(jié)較輕分屬于不同的司法過程和判斷階段。
據(jù)此，如認(rèn)定故意殺人未遂，則將未遂情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過程中進(jìn)行評(píng)價(jià)即可，而是否屬于情節(jié)較輕，應(yīng)當(dāng)以行為的實(shí)質(zhì)危害性為基礎(chǔ)，對(duì)危害性的判斷遵循罪質(zhì)、罪量一體評(píng)價(jià)，即屬于第一階段。如將上述3個(gè)階段的量刑順次顛倒或混為一談，勢必導(dǎo)致量刑的隨意性，甚至扭曲，容易產(chǎn)生同案不同判的司法亂象。
（二）從全面、綜合評(píng)價(jià)角度分析
評(píng)價(jià)一個(gè)犯罪行為時(shí)，既不能對(duì)整體行為進(jìn)行人為取舍，也不能對(duì)整體行為進(jìn)行人為分割，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)犯罪行為、過程進(jìn)行全面、綜合評(píng)價(jià)。一方面，要綜合考慮案件的具體情況以及量刑情節(jié)的具體情形，決定是否適用某一量刑情節(jié)以及適用該量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度；另一方面，在決定刑罰時(shí)，也要綜合考慮量刑情節(jié)以及案件的其他情況，不能片面強(qiáng)調(diào)乃至夸大某一情節(jié)因素的作用，使其成為量刑的決定性因素。
在故意殺人未遂案件中，如果整個(gè)案情是嚴(yán)重的，不能因?yàn)榫哂形此鞆膶捥幜P情節(jié)而判處明顯畸輕的刑罰，甚至將未遂從寬情節(jié)直接等同于情節(jié)較輕。故意殺人罪中的情節(jié)較輕、情節(jié)惡劣屬于綜合性評(píng)價(jià)要素，與犯罪結(jié)果等單一性評(píng)價(jià)要素不同，任何片面夸大某一量刑情節(jié)的作用，使其孤立地決定刑罰輕重的做法，都是與量刑原則和量刑根據(jù)相違背的。
（三）從禁止重復(fù)評(píng)價(jià)角度分析
我國刑法分則罪狀的立法模式以單獨(dú)犯的完成形態(tài)為基準(zhǔn)，任何罪質(zhì)輕重的評(píng)價(jià)都是建立在對(duì)犯罪完成形態(tài)的考察基礎(chǔ)上，犯罪的未完成形態(tài)對(duì)罪質(zhì)的輕重不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。如果將故意殺人未遂等未完成形態(tài)作為情節(jié)較輕的判斷基礎(chǔ)，然后再作為量刑情節(jié)適用，顯然屬于對(duì)同一情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。盡管我國刑法并未明確規(guī)定禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，但對(duì)各種情節(jié)不能進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)已不證自明。
但需要強(qiáng)調(diào)的是，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)不能簡單地理解為評(píng)價(jià)次數(shù)的重復(fù)，關(guān)鍵在于實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)是否重復(fù)，對(duì)同一情節(jié)的不同不法內(nèi)涵、責(zé)任內(nèi)涵進(jìn)行評(píng)價(jià)并不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。
二、司法實(shí)踐中對(duì)故意殺人罪情節(jié)輕重的具體適用與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
最高人民法院2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）第28條規(guī)定：“對(duì)于被告人同時(shí)具有法定、酌定從嚴(yán)和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴(yán)，或者總體從寬”。因此，筆者認(rèn)為，故意殺人認(rèn)定為情節(jié)較輕或情節(jié)惡劣，即罪質(zhì)輕重的評(píng)價(jià)，還是要回歸案件的具體情況。
?。ㄒ唬┨厥夤室鈿⑷俗镏星楣?jié)的具體適用
筆者將刑法通論以及司法實(shí)踐中對(duì)故意殺人案件已形成共識(shí)的幾類從輕、從重情節(jié)稱為特殊故意殺人案件。之所以作如此區(qū)別，一方面是為了說明特殊故意殺人案件在司法實(shí)踐中相對(duì)較少，存在一定局限性；另一方面則是通過對(duì)特殊故意殺人案件的例舉，結(jié)合司法規(guī)定，從中概括出普通故意殺人案件情節(jié)的認(rèn)定規(guī)則。從我國司法實(shí)踐看，特殊故意殺人罪的情節(jié)主要有下列幾種：
1.從輕情節(jié)。一般來說，當(dāng)場基于義憤的殺人、因受被害人長期迫害的殺人、基于被害人請(qǐng)求的殺人以及大義滅親的殺人等，屬于情節(jié)較輕的殺人。[1]如2015年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》指出：“因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，可以認(rèn)定為故意殺人的‘情節(jié)較輕'”。
2.從重情節(jié)。故意殺人罪的從重情節(jié)主要有殺害處于不能抗拒狀態(tài)的人，為掩飾或便利其他犯罪而殺人，殺人手段特別殘忍，殺人動(dòng)機(jī)特別惡劣等情況。如杭州殺妻碎尸案、湖南新晃操場埋尸案、上海殺妻冰箱藏尸案等。
?。ǘ┢胀ü室鈿⑷俗镏星楣?jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
通過上述特殊故意殺人案件的羅列，不管認(rèn)定為從輕情節(jié)還是從重情節(jié)，都是圍繞行為人的主觀惡性、社會(huì)危害性、社會(huì)評(píng)價(jià)等方面進(jìn)行綜合評(píng)判認(rèn)定?！兑庖姟返?0條規(guī)定：“嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)于事先精心預(yù)謀、策劃犯罪的被告人，具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，或者因故意犯罪受過刑事處罰，在緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的被告人，要依法嚴(yán)懲，以實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能。”回歸到本案，被告人施希鈿殺妻未遂，能否認(rèn)定為情節(jié)較輕？
首先，從主觀惡性看。本案中，被告人施希鈿系因家庭矛盾糾紛未妥善處理，產(chǎn)生了殺妻的想法，即從被告人的犯罪動(dòng)機(jī)看，因被害人決意要離開被告人，被告人勸和無望、心生怨恨遂產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。從犯罪手段看，被告人持斧、趁其不備擊砍、連續(xù)追砍，致被害人頭部、手臂等部位十余處受傷，極具殺傷力的工具加上極具殺傷力的行為，置人于死地之意明確、決絕。從犯罪后果看，雖未造成被害人死亡，但并非被告人心軟，而是被害人拼死反抗的結(jié)果，最終亦造成被害人多處輕傷、輕微傷的后果。綜合上述情形，被告人施希鈿系有預(yù)謀地殺人，且動(dòng)機(jī)較卑劣，主觀惡性較大。
其次，從社會(huì)危害性看。本案中，被告人施希鈿在白天、對(duì)外經(jīng)營的門店對(duì)被害人行兇，被害人逃出門店后，被告人仍追砍至人行道、馬路。當(dāng)天，公安機(jī)關(guān)接目擊群眾報(bào)警電話就達(dá)十余次，可見被告人當(dāng)眾、當(dāng)街行兇的行為，直接引發(fā)了在場群眾的恐慌，對(duì)社會(huì)公共秩序造成惡劣影響，對(duì)公眾安全感造成巨大傷害。盡管在被告人與被害人分居的情況下，被告人在犯罪時(shí)間、場地的選擇上可能存在一定被動(dòng)，但其為了達(dá)到報(bào)復(fù)目的，無視道德法紀(jì)、無視社會(huì)影響，可見其社會(huì)危險(xiǎn)性較大。
第三，從人身危險(xiǎn)性看。被告人施希鈿平時(shí)好賭，有多次賭博行政處罰前科，家庭關(guān)系較差，社會(huì)關(guān)系評(píng)價(jià)一般；犯罪后，被告人徑直回到被害人打工的店面取回隨身物品，淡定離開現(xiàn)場，既未對(duì)被害人施救，也未在原地等候；到案后，被告人亦否認(rèn)殺人的主觀故意，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度差。綜上，說明被告人人身危險(xiǎn)性較大，有再犯可能性。
另外，筆者認(rèn)為，處理因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，還要結(jié)合社會(huì)評(píng)價(jià)，即兼顧民眾所認(rèn)同的道理和情感綜合判斷，獲得民眾的認(rèn)可，才能更好地起到教育和規(guī)范民眾行為的作用?，F(xiàn)實(shí)生活中，婚姻家庭矛盾不可避免，夫妻之間感情破裂而分道揚(yáng)鑣也很平常，而法律也賦予了公民離婚自由的權(quán)利。本案中，被告人施希鈿因妻子離開自己，失去生活依靠，以過激的方式挽留未果后，遂又產(chǎn)生同歸于盡的想法并付諸行動(dòng)，顯然其行為已超出民眾認(rèn)同的情感。綜觀本案，被害人并無過錯(cuò)，被告人不具有可寬恕的理由。
綜上，筆者認(rèn)為，故意殺人未遂或有其他法定從寬情節(jié)，不宜直接評(píng)價(jià)為情節(jié)較輕，需對(duì)影響罪質(zhì)輕重的情節(jié)進(jìn)行整體、全面評(píng)價(jià)。當(dāng)然，具有法定從寬情形亦不影響其在普通情形規(guī)定下從輕或減輕處罰。
【注釋】
作者單位：浙江省天臺(tái)縣人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1113頁。