【202320004】自洗錢行為的性質(zhì)、罪數(shù)及處斷
文/周宇波；宋亞君
【裁判要旨】自洗錢行為不同于傳統(tǒng)贓物犯罪中的掩飾隱瞞行為，具有獨立的法益侵害性，其罪數(shù)應根據(jù)自洗錢行為所侵犯的法益數(shù)量及其符合的犯罪構成次數(shù)來確定。自洗錢行為的處斷應根據(jù)洗錢行為的性質(zhì)采取不同的方式，原則上應與上游犯罪數(shù)罪并罰，只有當行為人采取轉移類洗錢行為時，才不予單獨評價，以從一重（上游犯罪）處罰。
□案號 一審：（2021）渝0103刑初1093號
【案情】
公訴機關：重慶市渝中區(qū)人民檢察院。
被告人：張某。
被告人張某系渝中區(qū)某事業(yè)單位干部，2013年9月至2021年6月期間負責某專項基金的支付、網(wǎng)銀數(shù)據(jù)錄入、上傳賬務數(shù)據(jù)到業(yè)務系統(tǒng)等工作。從2014年起，被告人張某開始購買足球彩票，后逐漸發(fā)展到在境外博彩網(wǎng)站賭球，并因此欠下大量信用卡借款。2018年2月開始，為償還債務并繼續(xù)賭球，張某分別聯(lián)系其朋友李某某、趙某甲、趙某乙（均另案處理），要求3人提供銀行賬戶幫助套取公款。2018年2月至2021年6月期間，被告人張某利用其負責某專項基金支付工作的職務便利，通過篡改收款賬戶信息和虛增支出等方式，從該專項基金賬戶中套取基金至李某某的建設銀行賬戶，趙某甲的招商銀行賬戶，趙某乙的建設銀行、中國銀行賬戶，李某某等3人隨后將收到的基金轉至張某賬戶。其間為掩蓋賬戶虧空，被告人張某采用修改銀行電子對賬單、延遲支付、向?qū)ｍ椈鹳~戶存現(xiàn)等方式平賬。經(jīng)審計，被告人張某利用李某某、趙某甲、趙某乙3人銀行賬戶套取基金221筆，共計47494627.91元。2018年2月以來，為掩蓋賬戶虧空，被告人張某先后12次以現(xiàn)金方式存入該專項基金賬戶共計1484313.92元，截至案發(fā)，其實際非法占有專項基金46010313.99元。
2021年3月至2021年6月期間，被告人張某套取專項基金后，向境外賭博網(wǎng)站Betway （中文名“必威”）提供的個人賬戶轉賬充值共計15307228.57元，提現(xiàn)137797元。
2021年6月12日，被告人張某經(jīng)民警電話通知后，在家人的陪同下到重慶市公安局渝中區(qū)分局經(jīng)偵支隊投案，其到案后如實供述了自己的犯罪事實。2021年8月11日、13日，渝中區(qū)監(jiān)察委員會共計凍結張某建設銀行賬戶資金82980.11元（期限自2021年8月11日至2022年2月11日止）；2021年8月13日，張某家屬代為退出涉案贓款456119.80元。
【審判】
渝中區(qū)人民法院認為，被告人張某身為國家工作人員，利用職務上的便利伙同他人侵吞公共財物46010313.99元，數(shù)額特別巨大，其行為已構成貪污罪。張某將貪污贓款向境外賭博網(wǎng)站提供的個人賬戶轉賬充值15307228.57元，掩蓋資金性質(zhì)和來源，情節(jié)嚴重，其行為已構成洗錢罪。公訴機關指控的事實和罪名成立。張某主動投案并如實供述自己貪污和洗錢的罪行，系自首且當庭自愿認罪認罰，依法從輕處罰；其在案發(fā)后退出部分貪污贓款，真誠悔罪且系初犯，酌情從輕處罰。張某犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。根據(jù)張某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項和第二款、第一百九十一條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決被告人張某犯貪污罪，判處有期徒刑15年，并處罰金500萬元；犯洗錢罪，判處有期徒刑5年，并處罰金200萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑19年，并處罰金700萬元；責令被告人張某退賠46010313.99元，發(fā)還被害單位；扣押、凍結之款物并人本判決第二項執(zhí)行。
一審宣判后，被告人張某未上訴，檢察機關未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
2021年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）對洗錢罪作了重大修訂，首次將自洗錢入罪，這既是落實中央頂層設計和履行國際反洗錢通行標準的要求，也是改善我國反洗錢司法效果薄弱局面的重要舉措。與此同時，這也給洗錢罪的司法適用帶來了新的問題和挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)為自洗錢行為的性質(zhì)、罪數(shù)及處斷應如何認定。結合本案，筆者分析如下：
一、自洗錢行為的性質(zhì)探析
自洗錢是否成立洗錢罪，需要對自洗錢行為的性質(zhì)進行探析，而對自洗錢行為性質(zhì)的探析又離不開對傳統(tǒng)贓物罪理論的考察。傳統(tǒng)贓物罪理論認為，在上游犯罪完成后，對于在與該犯罪相隨而繼續(xù)存在的違法狀態(tài)中通常所包含的行為，屬于被上游犯罪的構成要件所評價完畢的行為，是“不可罰的事后行為”。[1]具言之，上游犯罪本犯實施的洗錢行為是上游犯罪行為的自然延伸，可以被上游犯罪所吸收，由于上游犯罪的本犯已受到刑事處罰，就不能再對處于下游的洗錢行為以洗錢罪論處，否則就違反了禁止重復評價原則，這也是刑法修正案（十一）出臺前自洗錢行為不能入罪的理論基礎。然而，傳統(tǒng)贓物理論是建立在上游犯罪與下游行為的關系論的理解上。作為下游的自洗錢行為能否入罪，需要辯證看待上游犯罪與洗錢罪之間的關系，從而對傳統(tǒng)贓物理論作出新的理解。首先，雖然洗錢罪是以清洗上游犯罪所得和收益為對象，具有緊密依附于上游犯罪的基本屬性，但是以動態(tài)的視角來看，經(jīng)過歷史的演變和發(fā)展，洗錢行為超越了早期依附于上游犯罪的單一屬性，已威脅到政治、經(jīng)濟、社會、安全等多個領域。特別是在2017年中央深改委將“反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制”列為深化改革的重點任務后，國務院辦公廳出臺了《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》，將反洗錢上升到維護總體國家安全的戰(zhàn)略高度，在頂層設計中被納入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的范疇。[2]因此，洗錢行為所造成的危害在一定程度上超越了對上游犯罪的法律否定評價，其侵害的這些法益也不能被上游犯罪所包含和評價，不存在違反禁止重復評價原則的問題，應該予以獨立的法律評價。其次，與他洗錢相比，自洗錢行為在行為方式、法益侵害、主觀意圖等方面并無二致，若僅依據(jù)傳統(tǒng)贓物理論將上游犯罪本犯排除在洗錢罪主體范圍中，難免有放縱犯罪之嫌。這也是在刑法修正案（十一）施行前我國以涉洗錢罪審結案件數(shù)和判處罪犯數(shù)較低，與洗錢犯罪的嚴重程度不成正比的原因所在。同時，依據(jù)傳統(tǒng)贓物理論的后續(xù)延伸行為是對上游犯罪財產(chǎn)的消極處分行為，不具有積極改變上游犯罪所得財產(chǎn)性質(zhì)的反應，而自洗錢行為表現(xiàn)為行為人在實施了上游犯罪后，又進一步積極地將上游犯罪所得及收益進行“漂白”的二次行為，它切斷了犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)，這種后續(xù)行為已不再是上游犯罪的自然延伸，徹底突破了傳統(tǒng)贓物罪理論的適用范疇，將傳統(tǒng)贓物罪理論中的事后行為不可罰例外性納入洗錢罪的規(guī)制之中，是傳統(tǒng)贓物理論的新發(fā)展。本案被告人張某在實施了上游貪污犯罪后，將貪污犯罪所得贓款向境外賭博網(wǎng)站的個人賬戶進行轉賬充值，是一種典型的自洗錢行為，其行為性質(zhì)已超出上游犯罪貪污罪的自然延伸范疇，不能被上游犯罪所包含和評價，具有獨立的法益侵害性和可處罰性，應予以單獨評價。
二、自洗錢行為的罪數(shù)判斷
正確區(qū)分罪數(shù)，有利于準確定罪與合理量刑。罪數(shù)問題是一個犯罪的特殊形態(tài)問題，它是數(shù)罪并罰的前提。[3]在傳統(tǒng)的罪數(shù)理論中，一罪與數(shù)罪的區(qū)分是以犯罪構成為標準，即行為符合一個犯罪構成是一罪，行為符合數(shù)個犯罪構成的成立數(shù)罪，然而對于如何判斷犯罪構成的個數(shù)卻無定論，因此，需要以實質(zhì)標準來決定犯罪構成符合性的評價次數(shù)。有學者認為，由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，所以，應當根據(jù)行為所侵犯的法益數(shù)量評價其符合幾個犯罪構成或者構成幾個犯罪。[4]筆者對此予以認同。在自洗錢入罪之后，判斷自洗錢行為的罪數(shù)，需要對自洗錢行為所侵犯的法益數(shù)量進行評價，根據(jù)法益數(shù)量的評價來認定其符合幾個犯罪構成，從而確定罪數(shù)。
刑法第一百九十一條對洗錢行為進行了列舉，行為人實施了列舉行為之一的，成立洗錢罪。但通過對列舉的行為方式進一步分析可知，提供資金賬戶不屬于自洗錢的方式。首先，從語義上看，提供資金賬戶應當認為是向他人提供賬戶，因此本質(zhì)上屬于協(xié)助，即只有上游犯罪行為人本人以外的其他人才能夠?qū)嵤┰撔袨椤5]換言之，上游犯罪行為人本人提供資金賬戶的行為不應視為自洗錢，且行為人在實施了該行為后必然要有后續(xù)轉賬的行為，其后續(xù)轉賬行為屬于刑法第一百九十一條第一款規(guī)定的第三類掩飾、隱瞞方式，按照該規(guī)定定罪處理即可，因此不需要再單獨考慮提供資金賬戶行為，或者說提供資金賬戶行為已經(jīng)被吸收、包含在內(nèi)。[6]其次，上游犯罪行為人提供資金賬戶的行為并未侵犯新的法益，其行為性質(zhì)只是對上游犯罪所得和收益的自然延伸，不應單獨予以評價。再者，如果上游犯罪行為人提供資金賬戶的行為構成洗錢罪，也不符合刑法的期待可能性理論。比如，上游犯罪行為人就是利用資金賬戶來獲取上游犯罪所得及收益，如果不提供資金賬戶就無法完成對上游犯罪所得及收益的獲取，此時不能期待上游犯罪行為人實施其他的適法行為來獲取違法所得。因此，上游犯罪行為人在實施上游犯罪行為后提供資金賬戶的行為不能成立洗錢罪，行為人實施了該行為的，只能成立上游犯罪一罪。此外，刑法修正案（十一）對其他三類明確寫有“協(xié)助”一詞的行為方式進行修改，說明上游犯罪行為人實施了該種行為的，均應視為自洗錢行為，成立洗錢罪。本案被告人張某將貪污所得贓款轉入其境外賭博網(wǎng)站的個人賬戶，根據(jù)最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢罪司法解釋》）第2條的規(guī)定，是一種以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。該行為不僅侵犯了社會管理秩序，更具有較大的擾亂金融管理秩序的法益侵害性，這種侵害國家金融管理秩序的法益是不同于上游犯罪侵害的社會管理秩序的一種新的法益，因此，應分別成立貪污罪和洗錢罪。
三、自洗錢行為的處斷原則
犯罪構成是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準，但并不是解決罪數(shù)處斷的標準。[7]對數(shù)罪是否并罰與一罪和數(shù)罪的區(qū)分是兩個不同的問題。上游犯罪的本犯實施了刑法第一百九十一條第一款規(guī)定行為之一的，成立洗錢罪，但這并不意味著當然要與法定7類上游犯罪數(shù)罪并罰。筆者認為，并罰與否并不取決于行為侵害的法益數(shù)量，而取決于上下游犯罪侵害的法益之間的辯證關系上。概言之，倘若上游犯罪侵害的法益能夠包含和評價后行為侵害的法益，則后行為屬于前行為的事后不可罰行為，只需要按照上游犯罪一罪來評價；倘若上游犯罪侵害的法益不能夠包含和評價后行為侵害的法益，則需對后行為侵害的法益獨立評價，與上游犯罪數(shù)罪并罰。
對自洗錢行為侵害法益的評價離不開對自洗錢行為性質(zhì)的辨析，筆者認為，自洗錢行為的處斷需要結合自洗錢的行為進行類型化分析。根據(jù)刑法第一百九十一條有關洗錢行為的規(guī)定，可以將自洗錢行為分為財產(chǎn)轉移類自洗錢與財產(chǎn)轉換類自洗錢。財產(chǎn)轉移類自洗錢行為的一個典型特征是，其并未改變非法所得及其產(chǎn)生收益的種類和性質(zhì)，是一個純物理性的財產(chǎn)轉移行為，不具有“漂白”非法所得及其收益的化學反應，也并沒有侵害刑法所保護的國家金融管理秩序的法益，僅僅構成了對社會管理秩序的侵害，而這種侵害社會管理秩序的法益能夠被上游犯罪所包含和評價，因而無需重復評價。因此，此類財產(chǎn)轉移類自洗錢行為雖然成立洗錢罪，但具有事后的不可罰性，對其處罰應以從一重罪（上游犯罪）處罰，即以實際認定的刑罰為下限，在上游犯罪的法定刑幅度內(nèi)量刑。不同于財產(chǎn)轉移類行為，財產(chǎn)轉換類自洗錢行為改變了非法所得及收益的種類和性質(zhì)，使得非法所得及其收益發(fā)生了化學反應，割裂了違法所得財產(chǎn)與上游犯罪的關聯(lián)性，切斷了違法所得及收益的來源和性質(zhì)，屬于典型的“黑財漂白”。此類財產(chǎn)轉換類自洗錢行為侵害了新的法益，即國家正常的金融管理秩序，且該法益無法被上游犯罪所包含和評價，因此應與上游犯罪實行數(shù)罪并罰，方能體現(xiàn)罪刑相適應的原則。
進一步分析刑法和相關司法解釋可以看出，絕大部分自洗錢行為采取的是利用金融或其他手段轉化財產(chǎn)性質(zhì)的方法來達到掩飾、隱瞞的目的，只有刑法第一百九十一條第一款第（一）項、第（三）項、第（四）項以及《洗錢罪司法解釋》第2條第（6）項4類行為屬于財產(chǎn)轉移類行為，因此，筆者認為，對自洗錢行為的處斷原則上應數(shù)罪并罰，只有當行為屬于財產(chǎn)轉移類洗錢行為時，可不對洗錢行為單獨評價，按照上游犯罪一罪定罪處罰。
綜上所述，本案中，被告人張某將貪污所得的某專項基金向境外賭博網(wǎng)站提供的個人賬戶轉賬充值共計15307228.57元，提現(xiàn)137797元，符合《洗錢罪司法解釋》第2條第（5）項規(guī)定的情形，即“通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的”，可以認定為刑法第一百九十一條第一款第（五）項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，是一種具有“漂白”上游貪污犯罪所得及收益的財產(chǎn)轉換類自洗錢行為，侵害了國家正常的金融管理秩序，且這種法益侵害不同于上游犯罪的法益，并不能被上游犯罪所全面評價。因此，被告人張某的自洗錢行為不僅成立洗錢罪，在處斷上也應與上游犯罪（貪污罪）進行數(shù)罪并罰。
【注釋】
作者單位：重慶市渝中區(qū)人民法院
[1][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第359頁。
[2]王新：“《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響”，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。
[3]陳興良：“從罪數(shù)論到競合論——一個學術史的考察”，載《現(xiàn)代法學》2011年第3期。
[4]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第457頁。
[5]陳宏：“‘自洗錢’犯罪的司法認定”，載《人民檢察》2021年第16期。
[6]劉金林：“洗錢犯罪法律適用問題研究”，載《法律適用》2023年第4期。
[7]王新：“自洗錢入罪后的司法適用問題”，載《政治與法律》2021年第11期。