【202320008】自洗錢及上下游犯罪行為的準(zhǔn)確認(rèn)定
文/江珞伊；石魏
【裁判要旨】刑法修正案（十一）將自洗錢行為獨(dú)立入罪，標(biāo)志著我國(guó)洗錢罪的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，現(xiàn)階段洗錢罪已逐漸脫離影響司法正?；顒?dòng)的贓物犯罪，其法益應(yīng)理解為金融管理秩序與上游犯罪的保護(hù)法益，進(jìn)而區(qū)別于事后不可罰行為。自洗錢與非洗錢可通過(guò)是否使財(cái)物性質(zhì)發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”及結(jié)果上是否侵害金融安全法益來(lái)判斷；上游犯罪行為人與他人在事前具有洗錢合謀，具體構(gòu)成上游犯罪還是自洗錢的共犯，應(yīng)以他人是否僅就洗錢進(jìn)行合謀，及是否實(shí)質(zhì)影響洗錢行為的計(jì)劃制定來(lái)具體區(qū)分。
□案號(hào) 一審：（2021）京0101刑初860號(hào) 二審：（2022）京02刑終92號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市東城區(qū)人民檢察院。
被告人：古某某。
2021年3月間，被告人古某某與侯某（另案處理）商量確定進(jìn)行毒品甲基苯丙胺（冰毒）交易后，古某某為掩飾、隱瞞其犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)，利用陶某某（另案處理）名下中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行賬戶接收侯某轉(zhuǎn)存毒資17萬(wàn)元，并指使陶某某于同年3月30日、31日分兩次通過(guò)銀行柜臺(tái)取現(xiàn)方式支取。3月31日，古某某指使陶某某將毒品從湖北省武漢市送至北京市侯某處。同年4月1日10時(shí)許，民警在北京西客站出站口附近將陶某某查獲，從其所背雙肩背包內(nèi)當(dāng)場(chǎng)繳獲白色可疑晶體4包（經(jīng)鑒定含有甲基苯丙胺成分，計(jì)重193.92克）。
【審判】
北京市東城區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告人古某某販賣毒品甲基苯丙胺數(shù)量大：，并指使他人跨區(qū)域運(yùn)送，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪；其在實(shí)施販賣毒品犯罪過(guò)程中為掩飾、隱瞞犯罪所得，利用他人賬戶接收、支取毒資，已構(gòu)成洗錢罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人古某某曾有盜竊、搶劫犯罪前科，本應(yīng)遵紀(jì)守法重新做人，但其不思悔改，仍實(shí)施犯罪行為，社會(huì)危害性較大，主觀惡性較深，應(yīng)酌予從重處罰。東城區(qū)法院判決：一、被告人古某某犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)5萬(wàn)元；犯洗錢罪，判處有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金2萬(wàn)元；決定執(zhí)行有期徒刑16年，剝奪政治權(quán)利3年，罰金2萬(wàn)元，沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)5萬(wàn)元；二、繼續(xù)追繳被告人古某某違法所得17萬(wàn)元，予以沒(méi)收；三、在案扣押未移送法院之物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
一審宣判后，被告人古某某提出上訴，上訴理由是其沒(méi)有參與販賣毒品。
北京市第二中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審法院根據(jù)古某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回被告人古某某的上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案系2021年3月1日刑法修正案（十一）施行以來(lái)，北京市首例販賣毒品自洗錢案件，案件辦理中對(duì)古某某利用他人賬戶接收、支取毒資的行為如何認(rèn)定存在爭(zhēng)議。概括而言，主要涉及3個(gè)問(wèn)題：其一，洗錢罪的法益如何確定；其二，古某某的行為是否屬于事后不可罰行為；其三，利用他人賬戶接收、支取毒資行為是否屬于自洗錢行為。
一、洗錢行為侵害的法益
“唯有通過(guò)構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益，才能妥適而明確地解釋不法構(gòu)成要件?！盵1]刑法修正案（十一）的修訂標(biāo)志著我國(guó)洗錢罪的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。洗錢罪設(shè)立之初，源于我國(guó)在打擊毒品犯罪過(guò)程中的策略轉(zhuǎn)變，以反洗錢對(duì)毒品等上游犯罪“打財(cái)斷血”“釜底抽薪”，切斷上游犯罪的“經(jīng)濟(jì)血脈”。后來(lái)，立法者逐漸側(cè)重于以贓物犯罪為基礎(chǔ)構(gòu)建洗錢犯罪，[2]表現(xiàn)為1997年刑法第一百九十一條列舉了5種具體的洗錢行為方式，聚焦在通過(guò)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行“黑錢”轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移的具體手段。隨著自洗錢行為入罪，現(xiàn)階段洗錢罪的保護(hù)法益已逐漸脫離贓物犯罪，發(fā)展出了新的內(nèi)涵，進(jìn)而引發(fā)了洗錢罪保護(hù)法益的諸多爭(zhēng)論。
（一）對(duì)金融管理秩序的理解
刑法第一百九十一條明確列舉的洗錢行為中第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)均是通過(guò)金融機(jī)構(gòu)或工具實(shí)現(xiàn)對(duì)上游犯罪所得進(jìn)行“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”，對(duì)第（五）項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)”亦應(yīng)進(jìn)行同類解釋，因而金融管理秩序?qū)儆谙村X罪的保護(hù)法益，這一點(diǎn)在理論界與實(shí)務(wù)界中已達(dá)共識(shí)。但最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《洗錢解釋》）第2條規(guī)定的“典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式”突破了傳統(tǒng)洗錢方式必須通過(guò)銀行、證券、支付結(jié)算等途徑轉(zhuǎn)變資金屬性，進(jìn)而有觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪不以危害金融秩序?yàn)楹诵模浔举|(zhì)在于妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。[3]
筆者認(rèn)為，對(duì)洗錢罪金融秩序法益的理解應(yīng)從行為本位的手段金融工具化轉(zhuǎn)向結(jié)果本位的金融監(jiān)控脫管化，即從金融監(jiān)管后果來(lái)看，特定犯罪所得流入經(jīng)濟(jì)流通領(lǐng)域，致使“黑錢”轉(zhuǎn)為“白錢”而不受監(jiān)管，給金融秩序造成危害。由此《洗錢解釋》第2條的規(guī)定將各類經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)擴(kuò)展為洗錢手段的原因在于：通過(guò)這些手段，同樣可以實(shí)現(xiàn)洗錢效果而危及贓款資金監(jiān)控，一方面擴(kuò)充了地下金融規(guī)模，增加了國(guó)家金融風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，脫離監(jiān)管的非法金融操控極易引發(fā)犯罪。
?。ǘ┧痉C(jī)關(guān)的正常活動(dòng)不屬于洗錢罪的保護(hù)法益
有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人通過(guò)洗錢阻礙司法機(jī)關(guān)識(shí)別犯罪、查找證據(jù)、發(fā)現(xiàn)財(cái)物，影響了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。[4]但將司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)認(rèn)定為洗錢罪的保護(hù)法益，存在如下問(wèn)題：其一，難以解釋為什么實(shí)施洗錢罪上游犯罪后行為人的自掩飾、自隱瞞等行為，雖在影響司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)上與自洗錢行為相近，卻不構(gòu)成犯罪。其二，刑法分則是借助法益對(duì)犯罪進(jìn)行體系安排的，洗錢罪屬于“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，不屬于贓物犯罪的范疇。其三，除俄羅斯外，國(guó)外刑法一般不將洗錢罪歸類于贓物犯罪。[5]其四，針對(duì)將司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)排除洗錢罪法益之外會(huì)導(dǎo)致法益涵蓋不完整的質(zhì)疑，可以通過(guò)想象競(jìng)合予以補(bǔ)足。洗錢行為嚴(yán)重破壞司法活動(dòng)的，可以同時(shí)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，從一重罪處斷，從行為方式上不僅涵蓋自洗錢行為，同時(shí)將自掩飾、自隱瞞行為含括在內(nèi)，兼顧法益完整與刑罰平衡。這一點(diǎn)可以參見(jiàn)《洗錢解釋》第3條的規(guī)定。
?。ㄈ┥嫌畏缸锏谋Ｗo(hù)法益屬于洗錢罪的保護(hù)法益
將上游犯罪的保護(hù)法益納入洗錢罪保護(hù)法益，原因在于：一方面，洗錢罪設(shè)立之初即從打擊特定上游犯罪的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)出發(fā)。洗錢罪的上游犯罪或是表現(xiàn)為犯罪行為本身需要大量資金成本，或是表現(xiàn)為通過(guò)犯罪行為可以獲取大量資金，極有可能利用獲取的資金再次或者持續(xù)、連續(xù)實(shí)施犯罪。前者如黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，黑社會(huì)性質(zhì)組織在具備一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的前提下，就可以持續(xù)非法控制一定區(qū)域或者行業(yè)，繼續(xù)實(shí)施犯罪行為；恐怖活動(dòng)組織往往需要巨額資金大肆宣傳、招募人員、制定計(jì)劃、實(shí)施具體行為等。后者如毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，相關(guān)犯罪行為往往涉及大量資金，極可能利用金融系統(tǒng)洗錢。另一方面，行為人如通過(guò)金融系統(tǒng)對(duì)刑法第一百九十一條規(guī)定的7類上游犯罪以外的其他犯罪實(shí)施第一百九十一條規(guī)定的掩飾、隱瞞行為，同樣破壞了金融管理秩序，卻不構(gòu)成洗錢罪，若不將上游犯罪的保護(hù)法益納入洗錢罪的保護(hù)法益中，將難以解釋這一現(xiàn)象。
綜上，自洗錢行為納入洗錢罪規(guī)制后，洗錢罪的保護(hù)法益應(yīng)理解為雙重法益，即金融管理秩序與上游犯罪的保護(hù)法益。[6]本案中，被告人古某某的行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，其利用他人賬戶接收、支取毒資的行為，侵害了毒品犯罪的保護(hù)法益，同時(shí)通過(guò)金融機(jī)構(gòu)改變毒資性質(zhì)，侵害金融管理秩序，符合洗錢罪的保護(hù)法益。
二、自洗錢行為與事后不可罰行為的區(qū)分
自洗錢入罪前，在傳統(tǒng)贓物罪的思路下一般認(rèn)為其屬于事后不可罰行為。理由在于：其一，自洗錢行為是上游犯罪的延伸，上游犯罪已受刑罰處罰，將自洗錢獨(dú)立入罪違反禁止雙重懲罰原則。其二，刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰手段，犯罪人為避免刑罰處罰所實(shí)施的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，一般都被認(rèn)為缺乏期待可能性。
而如上所述，現(xiàn)階段洗錢罪保護(hù)的法益已逐漸脫離了影響司法正?；顒?dòng)的贓物犯罪，其保護(hù)法益應(yīng)理解為金融管理秩序與上游犯罪的保護(hù)法益，因而上述觀點(diǎn)所立足自洗錢行為是上游犯罪延伸的基礎(chǔ)已發(fā)生改變。在此基礎(chǔ)上，自洗錢行為獨(dú)立入罪的意義體現(xiàn)在：其一，自洗錢表現(xiàn)為行為人在實(shí)施上游犯罪行為之后，又進(jìn)一步實(shí)施“漂白”犯罪所得及其收益的行為，使“黑錢”發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”，已不再是上游犯罪的自然延伸。將犯罪所得再次投入流通的行為，破壞了經(jīng)濟(jì)、金融市場(chǎng)的完整性和穩(wěn)定性，影響良性競(jìng)爭(zhēng)。其二，隨著公眾領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的提高，洗錢犯罪已超越早期附屬于上游犯罪的單一屬性，從國(guó)際層面看洗錢已發(fā)展出與恐怖組織融資和危害國(guó)家安全的新型關(guān)系，威脅到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多個(gè)領(lǐng)域，其危害性已上升到維護(hù)國(guó)家安全和國(guó)際政治穩(wěn)定的戰(zhàn)略高度。[7]其三，將洗錢犯罪理解為上游犯罪延伸的觀點(diǎn)，導(dǎo)致司法中長(zhǎng)期存在重上游犯罪、輕洗錢犯罪的傾向，將自洗錢行為入罪，有助于推動(dòng)司法領(lǐng)域?qū)ο村X犯罪的重視，更好地保障金融管理秩序。
綜上，由于洗錢行為破壞了金融管理秩序，切斷了犯罪所得的資金與上游犯罪的關(guān)聯(lián)，同時(shí)又具有助長(zhǎng)上游犯罪的性質(zhì)，加之風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中洗錢行為對(duì)國(guó)家安全和國(guó)際政治穩(wěn)定可能帶來(lái)的高度風(fēng)險(xiǎn)，以及打擊洗錢犯罪的國(guó)際趨勢(shì)，自洗錢行為脫離于事后不可罰行為，應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為犯罪。
當(dāng)然，從期待可能性來(lái)看，法律不強(qiáng)人所難，行為人在實(shí)施犯罪后，必然會(huì)發(fā)生占有、使用、藏匿犯罪所得及其收益的行為。因而要準(zhǔn)確把握自洗錢掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)進(jìn)行判斷，避免隨意擴(kuò)大對(duì)自洗錢的認(rèn)定。
三、自洗錢行為的涵攝范圍
自洗錢行為的認(rèn)定，涉及自洗錢與非洗錢行為、上游犯罪構(gòu)成要件、刑法特別規(guī)定、上游犯罪共犯的區(qū)分，及行為人主觀意圖的判斷問(wèn)題。
?。ㄒ唬┪锢矸磻?yīng)與化學(xué)反應(yīng)的區(qū)分
洗錢行為和非洗錢行為的區(qū)分在于：行為方面，考察財(cái)物處置行為是否通過(guò)金融手段對(duì)上游犯罪贓款屬性帶來(lái)改變，且此變化是物理反應(yīng)還是化學(xué)反應(yīng)。具體而言，完整的洗錢過(guò)程包括將犯罪所得洗白成合法財(cái)產(chǎn)的全過(guò)程，刑法第一百九十一條列舉的前四項(xiàng)及第（五）項(xiàng)中的“其他方法”均表現(xiàn)為通過(guò)金融手段改變財(cái)物來(lái)源、形態(tài)、性質(zhì)等，“洗白”犯罪所得及其收益。即便未實(shí)現(xiàn)“洗白”結(jié)果，只要實(shí)施了轉(zhuǎn)移、混同資金等部分行為的，亦可認(rèn)定為洗錢行為。但若行為人僅實(shí)施持有、藏匿、改變財(cái)物存放場(chǎng)所、增設(shè)或更換財(cái)物保管人，以及未改變財(cái)物形態(tài)的日常使用及消耗型生活消費(fèi)等，未轉(zhuǎn)變財(cái)物性狀和本質(zhì)的行為，未“漂白”贓款，僅屬于物理反應(yīng)，未破壞金融管理秩序，不應(yīng)認(rèn)定為自洗錢行為。反之，若行為人利用金融工具，采取多層轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套取等迂回層轉(zhuǎn)的方式，意在切斷贓款與上游犯罪之間關(guān)系，試圖為之披上合法外衣的，屬于化學(xué)反應(yīng)，破壞了金融管理秩序，應(yīng)認(rèn)定為自洗錢行為。
結(jié)果方面，應(yīng)結(jié)合涉案金額及行為方式，判斷對(duì)金融監(jiān)管效果的影響。考察洗錢活動(dòng)是否從資金脫離金融監(jiān)管的角度侵害金融秩序法益，而并非單純依賴傳統(tǒng)行為手段與資金流轉(zhuǎn)方式判斷金融監(jiān)管是否遭受侵害。[8]
（二）自洗錢行為與上游犯罪構(gòu)成要件的區(qū)分
洗錢罪的認(rèn)定以上游犯罪的認(rèn)定為前提，因而屬于上游犯罪構(gòu)成的形式上的洗錢行為不宜認(rèn)定為洗錢罪。在以財(cái)物交付、取得為既遂要件的犯罪中（如貪污賄賂、金融詐騙等），利用他人提供賬戶接收上游犯罪所得，是犯罪目的的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，屬于上游犯罪構(gòu)成要件的一部分，不宜再評(píng)價(jià)為洗錢行為；但行為人在接收或者幫助接收犯罪所得后進(jìn)一步轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等掩飾、隱瞞行為的，可以單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢行為。再如走私犯罪等具有跨境特征的犯罪中，通常與走私行為伴隨發(fā)生的貨款跨境支付行為，雖形式上表現(xiàn)為利用金融手段將案涉資金進(jìn)行跨境轉(zhuǎn)移，但跨境支付或收取貨款的行為，屬于走私行為的一環(huán)，走私犯罪尚未完結(jié)，貨款亦不屬于犯罪所得及其收益，不構(gòu)成洗錢罪。對(duì)于不以財(cái)物交付、取得為既遂要件的犯罪中，即便財(cái)物交付、取得可能為上游犯罪的一個(gè)環(huán)節(jié)，亦不影響洗錢罪的認(rèn)定，應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。
?。ㄈ┳韵村X行為與刑法特別規(guī)定的關(guān)系
部分自洗錢行為可能與刑法特別規(guī)定存在競(jìng)合，需具體分析行為是否同時(shí)符合洗錢罪與特別規(guī)定，均符合的屬法條競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。以刑法第一百五十五條規(guī)定的間接走私為例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定是以擬制的方式將原本屬走私下游環(huán)節(jié)的間接走私行為規(guī)定為走私罪。[9]雖然間接走私和洗錢罪在主體（間接走私的主體只能是直接走私人的收購(gòu)方，而洗錢罪的主體可以是直接走私人）、主觀（間接走私的主觀需認(rèn)識(shí)到向直接走私人非法收購(gòu)，洗錢罪的主觀是明知掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益）、客觀行為（洗錢罪的客觀行為多于間接走私）上均存在區(qū)別，但基于兩罪在主體、客觀行為和行為對(duì)象等方面部分重疊，收購(gòu)走私貨物本質(zhì)上是一種掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。只是基于刑法的特別規(guī)定，對(duì)于“一手”購(gòu)私行為不再認(rèn)定為洗錢罪，在特別規(guī)定外從“一手”購(gòu)私者處買私的“二手”“三手”購(gòu)私者可認(rèn)定為洗錢罪，難以認(rèn)定購(gòu)私者主觀明知系走私貨物的，可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。
對(duì)此，筆者認(rèn)為：其一，走私犯罪中的貨物、物品屬犯罪成本，現(xiàn)階段對(duì)于走私犯罪中的貨物、物品是否屬于違法所得仍存在獲利說(shuō)（通過(guò)犯罪行為獲得的非法利潤(rùn)）、總額說(shuō)（實(shí)施犯罪行為中直接或間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，包括犯罪成本在內(nèi)）、折中說(shuō)（走私普通貨物、物品的采獲利說(shuō)，走私禁止進(jìn)出口的貨物物品的采總額說(shuō)，走私國(guó)家限制進(jìn)出口的在行政許可范圍內(nèi)采獲利說(shuō)，范圍外采總額說(shuō)）的爭(zhēng)議，鑒于我國(guó)刑事立法及司法解釋對(duì)此缺乏明確規(guī)定，根據(jù)有利于被告人的原則，不宜直接將貨物、物品直接認(rèn)定為違法所得。其二，走私貨物、物品的取得過(guò)程一般是合法的，部分走私行為中偷逃稅款等僅占貨值的一小部分，將走私貨物、物品認(rèn)定為違法所得有違比例原則。其三，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第23條將走私貨物、物品與走私違法所得并列規(guī)定，可見(jiàn)走私貨物、物品并不屬于違法所得，且購(gòu)私行為并沒(méi)有使資金發(fā)生洗白的化學(xué)變化，不宜認(rèn)定為洗錢罪。
?。ㄋ模┳韵村X與上游犯罪共犯的區(qū)分
部分刑法條款及司法解釋對(duì)于提供資金賬戶等行為按上游犯罪共犯論處的規(guī)定，與洗錢罪存在交叉。一般以在上游犯罪的事前、事中，即上游犯罪行為完成前是否存在通謀為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分自洗錢和上游犯罪共犯。具體而言，為犯罪行為提供資金賬戶或其他幫助的，與上游犯罪行為人在事前、事中存在通謀的為上游犯罪共犯，僅事后通謀構(gòu)成洗錢罪。在此基礎(chǔ)上，有觀點(diǎn)提出應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分雙方事前、事中通謀的實(shí)際內(nèi)容，如果通謀內(nèi)容并非參與上游犯罪的謀劃、分工協(xié)作或盈利分配等，只是就提供洗錢幫助進(jìn)行溝通商議的，仍宜認(rèn)定為洗錢罪。
對(duì)此，筆者持實(shí)質(zhì)解釋的觀點(diǎn)，上游犯罪共犯中的通謀與洗錢罪中的明知不同[刑法修正案（十一）刪除了明知，但洗錢罪作為故意犯罪，仍存在認(rèn)識(shí)因素之明]，通謀是主動(dòng)、積極的，表示雙方共同謀劃、相互支持、相互配合；而明知是相對(duì)被動(dòng)、消極的，不存在相互溝通、參與謀劃、主動(dòng)配合等情形。雙方在事前、事中僅就洗錢進(jìn)行溝通的，如僅聽(tīng)從上游犯罪行為人的部署，實(shí)施洗錢行為的人的觀點(diǎn)實(shí)際上并未影響上游犯罪行為人的行為，僅是消極聽(tīng)從，因而不宜認(rèn)定為上游犯罪的共犯。若僅就洗錢進(jìn)行溝通商議，但實(shí)施洗錢行為的人參與且實(shí)質(zhì)影響洗錢行為的計(jì)劃制定的，其行為程度超過(guò)了明知的范疇，宜認(rèn)定為上游犯罪的共犯。
?。ㄎ澹┳韵村X主觀意圖的判斷
形式上屬于自洗錢行為的，需進(jìn)一步判斷行為人是否有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的主觀意圖。如上游犯罪行為人使用他人賬戶獲取違法所得的，需考察賬戶的實(shí)際控制人及二者間的財(cái)物關(guān)聯(lián)性。行為人與賬戶所有人關(guān)系密切，確使用同一銀行卡進(jìn)行生活收支的，進(jìn)一步考察行為人使用他人賬戶的目的是使用資金便利，還是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，或是二者兼有。因洗錢罪屬故意犯罪，要求行為人主觀上必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的目的，如確有證據(jù)證明存在行為人無(wú)賬戶可以使用等情形，不宜將行為人使用他人賬戶的行為單獨(dú)認(rèn)定為洗錢罪。
基于上述分析，在古某某販賣、運(yùn)輸毒品、洗錢案中，被告人古某某在實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品罪時(shí)，利用他人賬戶接收、支取毒資。其一，被告人古某某虛構(gòu)資金流向、改變毒資性質(zhì)，不僅是對(duì)贓款進(jìn)行物理性的轉(zhuǎn)移和隱匿，亦“漂白”贓款性質(zhì)，使犯罪所得發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，侵害金融管理秩序和上游犯罪的保護(hù)法益，性質(zhì)上屬于自洗錢行為；其二，本案中，作為上游犯罪的販賣毒品罪以毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否獲取利益不影響既遂成立，[10]因而財(cái)物交付、取得不屬于上游犯罪的構(gòu)成要件，不影響洗錢罪的認(rèn)定，應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰；其三，在案證據(jù)未顯示陶某某實(shí)質(zhì)影響洗錢計(jì)劃的制定，因而陶某某不構(gòu)成上游犯罪的共犯；其四，被告人古某某與陶某某僅為朋友關(guān)系，不存在雙方使用同一銀行卡進(jìn)行生活收支的可能，因而古某某主觀上存在利用他人賬戶改變毒資性質(zhì)的主觀意圖；其五，利用他人賬戶接收、支取毒資，企圖掩蓋毒資性質(zhì)已超出了期待可能性范疇，認(rèn)定為洗錢罪并不違背刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，故被告人古某某的行為屬于自洗錢行為，構(gòu)成洗錢罪。
【注釋】
作者單位：北京市第四中級(jí)人民法院；北京市東城區(qū)人民法院
[1]林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)。
[2]王新：“《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響”，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第2期。
[3]周錦依：“洗錢罪立法進(jìn)程中的矛盾解析”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。
[4]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第5版），中國(guó)方正出版社2013年版，第488頁(yè)。
[5]盧勤忠：“我國(guó)洗錢罪立法完善之思考”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。
[6]張明楷：“洗錢罪的保護(hù)法益”，載《法學(xué)》2022年第5期。
[7]王新：“自洗錢入罪后的司法適用問(wèn)題”，載《政治與法律》2021年第11期。
[8]時(shí)方：“我國(guó)洗錢罪名體系的適用困局與法益認(rèn)定”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第2期。
[9]王鍵波、宋思佳、徐邦國(guó)：“涉走私案件洗錢犯罪法律適用問(wèn)題探析”，載《中國(guó)檢察官》2021年第22期。
[10]張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1514頁(yè)。