【202320013】涉走私自洗錢行為的認定和處罰
文/尹振國
【裁判要旨】走私犯罪分子將走私的犯罪所得存入自己或他人的銀行卡，屬于通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，構(gòu)成洗錢罪。洗錢罪的保護法益是金融管理秩序與上游犯罪的保護法益，行為只有同時侵犯了金融管理秩序與特定上游犯罪的保護法益，才構(gòu)成洗錢罪。涉走私自洗錢的犯罪對象是行為人通過走私獲取的利潤及其產(chǎn)生的收益。走私犯罪分子（包括共犯）實施犯罪后，掩飾、隱瞞走私犯罪所得來源和性質(zhì)的，應(yīng)當對走私犯罪和洗錢罪實行數(shù)罪并罰。
□案號 一審：（2022）浙02刑初85號 二審：（2023）浙刑終50號
【案情】
公訴機關(guān)：浙江省寧波市人民檢察院。
被告單位：寧波甬X興國際物流有限公司（以下簡稱甬X興公司）。
被告人：劉某、汪某某、朱某。
寧波市中級人民法院經(jīng)審理查明：被告單位甬X興公司成立于2016年5月，公司成立以來，由被告人劉某、汪某某共同經(jīng)營管理，主要從事貨物進出口業(yè)務(wù)。
2020年6月以來，被告單位甬X興公司為謀取非法利益，經(jīng)被告人劉某、汪某某決定，通過將品名偽報成“浮法玻璃”的方式代理他人走私進口寵物用品等。劉某先后從石某某、白某、余某某（均另案處理）等人處承攬進口寵物用品業(yè)務(wù)，并將進口貨物申報要素提供給上游客戶用于訂艙、簽發(fā)提單。被告人朱某擔任甬X興公司業(yè)務(wù)主管，根據(jù)劉某、汪某某的指示安排制作報關(guān)單證、辦理通關(guān)手續(xù)、聯(lián)系國內(nèi)貨物運輸?shù)仁乱?。同?月，汪某某離開甬X興公司。同年10月左右，經(jīng)劉某決定，甬X興公司繼續(xù)以偽報品名的方式代理石某某走私進口化妝品、保健品、紅酒、雪茄、電子煙、電子產(chǎn)品等各類雜貨。其間，甬X興公司在其員工具體操作下，多次以劉某實際控制的其他公司名義報關(guān)進口上述貨物。同年11月，甬X興公司以上述方式在代理白某所聯(lián)系進口的1柜寵物用品時，被寧波海關(guān)查獲。經(jīng)寧波海關(guān)關(guān)稅部門計核，上述寵物用品偷逃應(yīng)繳稅額29萬余元。后來，劉某又將申報品名更改為“日式和瓦”，以上述同樣方式繼續(xù)走私進口貨物。同年12月，朱某離開甬X興公司一個月，后又返回公司繼續(xù)參與上述走私活動。
被告單位甬X興公司代理走私進口期間，被告人劉某向客戶收取20余萬元/柜的包通關(guān)費。為逃避查處，掩飾、隱瞞犯罪所得來源、性質(zhì)，劉某通過其妻子陳某某向親屬借用開戶行位于西藏的梁某花等名下4張銀行卡用于收取包通關(guān)費。經(jīng)核算，2020年7月至12月間，上游客戶祈某、白某、余某某、柳某某等人向劉某控制使用的上述4張銀行卡轉(zhuǎn)入包通關(guān)費共計430.5萬元。劉某、陳某某將上述卡內(nèi)資金全數(shù)取現(xiàn)后，主要通過自助存款的方式分散存入其二人名下銀行賬戶內(nèi)。
從2020年10月左右開始，被告人劉某及其上家石某某、祈某、陳某姣主要通過現(xiàn)金方式結(jié)算包通關(guān)費。陳某姣定期或不定期指派胡某某、張某某、郝某攜帶巨額現(xiàn)金從廣東省深圳市送至福建省、江西省以及浙江省溫州市等地，交予祈某及其指派的朱某某、吳某某（均另案處理）等人。祈某、朱某某等人扣除自身利潤、費用后，將其余現(xiàn)金送至浙江省慈溪市、嘉善縣等地交予石某某。之后，劉某以現(xiàn)金形式取得包通關(guān)費，伙同陳某某主要通過自助存款反復操作的方式，將巨額現(xiàn)金分散存入其二人名下銀行賬戶，另有少部分大額現(xiàn)金通過柜臺存入上述銀行賬戶。經(jīng)核算，2020年7月至2021年5月間，劉某、陳某某名下銀行賬戶存入現(xiàn)金共2580筆計43958987.7元，其中2360萬元被劉某、陳某某用于購買房產(chǎn)，5864399.57元被轉(zhuǎn)入甬X興公司用于支付走私貨物進口環(huán)節(jié)產(chǎn)生的各類稅費、公司運營開銷等，其余款項主要被用于歸還借（貸）款、購買理財產(chǎn)品等。
綜上，截至2021年4月，在被告人劉某實際經(jīng)營管理下，被告單位甬X興公司以上述方式走私進口各類貨物共69票計282柜（包括被查獲的寵物用品1柜、各類雜貨9柜）。經(jīng)計核，寵物用品、化妝品、保健品、紅酒、雪茄、電子煙等各類普通貨物偷逃應(yīng)繳稅額約7383萬元，國家禁止進口的廢物約112噸。其中，2020年7、8月，被告人汪某某參與走私寵物用品7柜，偷逃應(yīng)繳稅額約161萬元；2020年7月至2021年4月，被告人朱某參與走私251柜，其中各類普通貨物偷逃應(yīng)繳稅額約6787萬元，國家禁止進口的廢物約112噸。
2021年3月至5月間，被告人劉某在以上述方式代理他人走私進口各類貨物的過程中，延續(xù)之前采用直接現(xiàn)金交易的方式收取走私犯罪所得。收到犯罪所得之后，劉某、陳某某采用化整為零的方式將現(xiàn)金分586筆存入其二人名下銀行賬戶計10893280元（劉、陳二人名下銀行賬戶分別存入483筆共8937800元和103筆共1955480元）。其中5筆共計343萬元大額現(xiàn)金通過銀行柜臺存入劉某個人銀行卡內(nèi)時，劉某填寫虛假資金來源。劉某又將195萬元從其個人賬戶轉(zhuǎn)入陳某某賬戶。上述犯罪所得被劉某、陳某某用于歸還借（貸）款、購買理財產(chǎn)品等。
【審判】
寧波中院認為：被告單位甬X興公司為謀取非法利益，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，以偽報品名的方式走私寵物用品、化妝品、保健品、煙、酒等各類普通貨物入境，偷逃應(yīng)繳稅額巨大，情節(jié)特別嚴重；又以偽報品名的方式走私國家禁止進口的二手電子產(chǎn)品等固體廢物入境，情節(jié)特別嚴重，被告人劉某、朱某分別系該公司直接負責的主管人員、直接責任人員，其行為均構(gòu)成走私普通貨物罪、走私廢物罪。在甬X興公司走私寵物用品過程中，被告人汪某某作為該公司直接負責的主管人員參與部分走私，偷逃應(yīng)繳稅額，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成走私普通貨物罪。2021年3月1日之后，被告人劉某采用化整為零存入現(xiàn)金、填寫虛假資金來源以及轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金等方式掩飾、隱瞞走私犯罪所得的來源、性質(zhì)，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成洗錢罪。在上述走私共同犯罪中，被告人劉某、汪某某起主要作用，均系主犯；被告人朱某起次要作用，系從犯，其又有自首情節(jié)，可減輕處罰。案發(fā)后，汪某某、朱某如實供述犯罪事實，認可指控的罪行，愿意接受處罰，積極退繳違法所得，對其均可以從輕處罰。根據(jù)被告人汪某某、朱某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法可適用緩刑。各被告人違法所得的所有財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠。依照刑法第一百五十三條，第一百五十二條第二款、第三款，第一百九十一條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第一十七條，第二十條，第二十一條，第六十七條第一款、第三款，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條第1款、第2款，第16條第1款，刑事訴訟法第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告單位甬X興公司犯走私普通貨物罪，判處罰金2000萬元；犯走私廢物罪，判處罰金50萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行罰金2050萬元。二、被告人劉某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑13年；犯走私廢物罪，判處有期徒刑7年，并處罰金25萬元；犯洗錢罪，判處有期徒刑7年，并處罰金175萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑16年，并處罰金200萬元。三、被告人汪某某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。四、被告人朱某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑3年；犯走私廢物罪，判處有期徒刑1年，并處罰金5萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金5萬元。五、用被告人劉某走私的部分違法所得購置的資產(chǎn)以及汪某某、朱某走私的違法所得，均予以沒收，由查扣機關(guān)依法處置。被告人劉某走私犯罪剩余的違法所得（不含已向國家繳納的稅費）予以追繳，上繳國庫。對于已被扣押的1柜寵物用品、9柜雜貨均予以沒收，由查扣機關(guān)依法處置。
一審宣判后，被告人劉某不服，提出上訴。審理過程中，劉某自愿申請撤回上訴。浙江省高級人民法院于2023年4月6日裁定準許被告人劉某撤回上訴。
【評析】
刑法修正案（十一）第十四條修改了刑法第一百九十一條洗錢罪的規(guī)定，將自洗錢行為人罪。如果行為人實施了7種法定的犯罪行為，又對該7種法定犯罪行為所得及其收益來源與性質(zhì)予以掩飾、隱瞞，則可能構(gòu)成洗錢罪。
一、將涉走私的犯罪所得存入銀行卡的性質(zhì)分析
經(jīng)審計，被告人劉某參與走私期間，劉某及其妻子陳某某二人銀行卡存入現(xiàn)金2500多筆合計4300多萬元，此收入明顯超過了劉某、陳某某的家庭正常收入，也極大超過了劉某控制的公司的正常營收額。公訴機關(guān)提供的證據(jù)證明：被告人劉某主要以現(xiàn)金形式接收走私違法所得（包通關(guān)費），每次收到現(xiàn)金后，便化整為零，分成一筆筆1萬元左右的小額資金，在夜晚或凌晨通過ATM機分散存入其和陳某某二人銀行卡內(nèi)，逃避反復大額資金存款可能存在的反洗錢規(guī)制。其間，部分走私違法所得被分作5筆共343萬元存入銀行卡內(nèi)時，劉某填寫虛假資金來源（寫成系個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得）。不論是將現(xiàn)金化整為零分散存入銀行卡，還是將現(xiàn)金直接存入銀行卡，雖然銀行卡仍然是劉某及其妻子的，但上述操作手法已經(jīng)切斷該資金與之前走私犯罪的關(guān)聯(lián)性，采用將大額現(xiàn)金分散、分批或者填寫虛假來源等方式存入銀行卡之后，行為人可以通過銀行卡進行正常消費、投資，起到了“洗白”資金即掩飾隱瞞走私犯罪所得來源、性質(zhì)的效果。劉某將存入自己銀行卡內(nèi)的走私犯罪所得195萬元劃轉(zhuǎn)給陳某某，此行為掩飾、隱瞞犯罪所得的來源、性質(zhì)意圖更加明顯。通過不正常的資金存入，由于巨額走私犯罪所得以現(xiàn)金形式直接進入金融系統(tǒng)流轉(zhuǎn)，嚴重破壞金融管理秩序，屬于刑法第一百九十一條第一款第（三）項規(guī)定的通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，構(gòu)成洗錢罪。
有學者認為，洗錢罪的保護法益是金融管理秩序與上游犯罪的保護法益，前者是主要保護法益，后者是次要保護法益。[1]可見，洗錢罪的保護法益是復合法益而不是選擇性法益。通常而言，行為人對自己犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源、性質(zhì)予以掩飾、隱瞞的，被評價為缺乏期待可能性的行為、不可罰的事后行為、共罰的事后行為，從而不被評價為犯罪，如行為人將盜竊后的現(xiàn)金存入自己的銀行卡內(nèi)或者直接購買物品。但是，刑法基于刑事政策、預(yù)防犯罪（特殊預(yù)防、一般預(yù)防）考慮，將行為人對自己實施的部分嚴重犯罪（如刑法第一百九十一條規(guī)定的7種犯罪）的所得及其產(chǎn)生的收益的來源、性質(zhì)予以掩飾、隱瞞的行為評價為犯罪。
金融管理秩序是國家通過融資方面的法律法規(guī)、經(jīng)濟、行政管理等手段打造的有組織的、有序的、正常的金融狀態(tài)，包括貨幣、銀行、信貸、票據(jù)、外匯、保險、證券期貨、民間借貸等秩序。國家金融管理是維護金融安全、穩(wěn)定和保護消費者權(quán)益的重要手段。將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益存入銀行卡，使之進入金融系統(tǒng)循環(huán)，危害國家金融安全、穩(wěn)定，侵犯了金融管理秩序。
“從后果上講，洗錢影響金融穩(wěn)定，波及經(jīng)濟安全，動搖政權(quán)基礎(chǔ)，危害全社會，因而可能從金融問題上升到經(jīng)濟問題乃至政治問題和社會問題?！盵2]行為人將自己走私的犯罪所得及其收益—現(xiàn)金藏在家中或埋藏在地下，此時，因其未進入金融系統(tǒng)，沒有破壞金融管理秩序，不構(gòu)成自洗錢。如果行為人將該現(xiàn)金用于市場交易——將非法資金當作合法資金使用，則侵犯了金融管理秩序，構(gòu)成自洗錢。同時，如果對上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源、性質(zhì)予以掩飾、隱瞞的行為放任不管，可能會變相鼓勵犯罪分子繼續(xù)實施或潛在的犯罪分子實施上游犯罪。因此，某行為只有同時侵犯了金融管理秩序與上游犯罪的保護法益，才構(gòu)成洗錢罪。
二、走私犯罪所得是行為人走私獲取的利潤
涉走私洗錢犯罪的對象是走私犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，厘清其范圍對正確適用洗錢罪具有重要意義?！叭魏稳瞬坏脧钠溥`法行為中獲益”，這不僅符合正義原則，而且能夠起到預(yù)防犯罪的作用，因此，必須剝奪違法行為人的違法所得。
犯罪所得包括：（1）犯罪分子實施犯罪行為獲取之物質(zhì)性利益，如盜竊的財物，受賄得來的股權(quán)、股份等；（2）犯罪行為所直接產(chǎn)生、制造出來的物質(zhì)性利益，如非法制造槍支罪中的槍支，制造的毒品等；（3）作為實施犯罪行為代價之物質(zhì)性報酬，如非法行醫(yī)后獲得的診金等。犯罪所得中可能包括被害人的合法財產(chǎn)，也可能包括違禁品。
“不論是為獲取貨幣的增加額，還是逃稅，都是為了獲取商品的國內(nèi)外差價，都是以牟利為目的?！盵3]除非走私違禁品供自己使用——追求走私貨物、物品（毒品、淫穢物品、槍支彈藥等）的使用價值，絕大部分走私犯罪都是以牟利為目的。因此，走私犯罪的對象本身難以被認定為犯罪所得。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》，違法所得應(yīng)是指犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為所獲利的數(shù)額；最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。由此可見，將走私犯罪分子實施走私犯罪的所得界定為走私獲利或者減少的支出是合理的。在走私的貨物、物品已經(jīng)被全部或部分扣押的情況下，因走私犯罪的獲利附著在被扣押的貨物、物品上，不再追繳這部分貨物、物品的犯罪所得。在走私貨物、物品無法被扣押（已經(jīng)被售賣、消耗、損毀等）或者不便扣押情況下，以犯罪分子走私的實際獲利數(shù)額來追繳犯罪所得。在犯罪分子拒不交代獲利數(shù)額的情況下，采用同時段、同種商品的市場平均售價減去該商品成本價的方法計算犯罪所得。
三、涉走私自洗錢的其他問題
?。ㄒ唬┳韵村X中本犯的范圍
在涉及上游犯罪的單獨犯罪中，自洗錢中本犯就是實施上游犯罪的行為人。但是，在涉及上游犯罪的共同犯罪中，自洗錢中本犯的范圍就可能存在疑問。從分工的角度，可以將共同犯罪的參與人分為共同正犯（共同實行犯）和共犯（教唆犯、幫助犯）；從地位、作用的角度，可以將共同犯罪的參與人分為主犯、從犯、協(xié)從犯。那么，沒有實施上游犯罪實行行為的共同犯罪的參與人是否屬于自洗錢中的本犯？如果答案是肯定的，那么，可能存在行為人被科處的上游犯罪刑罰輕于下游犯罪（洗錢罪）刑罰的倒掛現(xiàn)象；如果答案是否定的，那么，實施了上游犯罪的行為人自洗錢可能不構(gòu)成犯罪。從因果共犯論角度，共犯的處罰根據(jù)在于共犯的參與行為與正犯所造成的法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，[4]既然共犯對上游犯罪和洗錢罪的保護法益均造成了侵害，應(yīng)將沒有實施上游犯罪實行行為的共同犯罪的參與人納入自洗錢中本犯的范圍。
?。ǘ╅g接走私與自洗錢的關(guān)系
我國刑法第一百五十五條規(guī)定了以走私罪論處的間接走私行為。直接向走私分子非法收購國家禁止進口或者走私進口的其他貨物、物品，是第一手交易，如果是經(jīng)第二手、第三手甚至更多環(huán)節(jié)，不構(gòu)成走私犯罪。
在自洗錢行為入罪以后，直接收購者向走私分子收購走私犯罪貨物、物品，其行為既構(gòu)成走私分子自洗錢的幫助行為，又符合洗錢罪的實行行為，屬于一行為觸犯數(shù)個罪名——想象競合的情況，應(yīng)從一重罪處斷。對于直接收購者來說，其犯罪所得是其所收購的走私貨物、物品。當直接收購者將收購走私犯罪貨物、物品轉(zhuǎn)售給他人（第二手收購者），其可構(gòu)成洗錢罪（自洗錢）。此時，其洗錢犯罪所得即是轉(zhuǎn)售走私貨物、物品的獲利。
（三）自洗錢與上游犯罪應(yīng)并罰
關(guān)于上游犯罪與自洗錢的處罰問題，有從一重罪處斷說和數(shù)罪并罰說，從一重罪處斷說又分為想象競合說、吸收犯說、牽連犯說。[5]基于自洗錢立法目的和預(yù)防上游犯罪的考慮，宜采數(shù)罪并罰說。
【注釋】
作者單位：浙江省寧波市中級人民法院
[1]張明楷：“洗錢罪的保護法益”，載《法學》2022年第5期。
[2]高增安：“國家反洗錢的理論與戰(zhàn)略探討”，載《社會科學》2010年第2期。
[3]王學理、姚偉彪：“正確認識走私犯罪的目的”，載《法律適用》1995年第2期。
[4]姚培培：“論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)”，載《清華法學》2020年第2期。
[5]張明楷：“自洗錢入罪后的爭議問題”，載《比較法研究》2022年第5期。
洗錢罪有關(guān)法律適用問題
陳新旺
洗錢犯罪與毒品犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪等有著緊密聯(lián)系，嚴重破壞金融管理秩序，危害國家金融安全，社會危害性大，應(yīng)依法懲處。近年來，隨著國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的變化和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新進步，犯罪分子進行洗錢的手法也在不斷翻新，洗錢犯罪案件在其原有隱蔽性、專業(yè)性、復雜性等特點的基礎(chǔ)上演化出新的特點。比如，在利用租借賬戶、地下錢莊、國際貿(mào)易等傳統(tǒng)洗錢工具基礎(chǔ)上，嵌入網(wǎng)絡(luò)跑分、虛擬貨幣、離岸公司、出口貿(mào)易代理收匯等新元素。這也對打擊洗錢違法犯罪提出了新任務(wù)和要求，需要對證據(jù)審查、法律適用等方面進行深入調(diào)查研究。要以追蹤資金為重點，注重落實“一案雙查”的工作機制。反洗錢已被提升到維護國家經(jīng)濟安全和國際政治穩(wěn)定的戰(zhàn)略高度，各級人民法院要進一步提高政治站位，深刻認識加強反洗錢工作、依法嚴懲洗錢犯罪的重大意義，把思想和行動統(tǒng)一到中央的決策部署上來，依法從重從嚴懲治洗錢犯罪，切實維護金融管理秩序，更好服務(wù)保障金融安全和經(jīng)濟發(fā)展。2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）對自洗錢行為單獨評價，突破了“事后不可罰”的傳統(tǒng)刑法理論。通過近兩年的司法實踐，在具體辦理洗錢案件中也遇到了越來越多的問題需要解決。本期刊登的幾篇案例，從不同角度深入討論了相關(guān)問題，有助于進一步準確理解和把握立法精神及正確適用洗錢罪，具有很強的指導意義。結(jié)合幾篇案例，筆者談一些看法，供同仁參考和批評指正。
一、洗錢罪的刑事立法和司法解釋
1997年刑法第一百九十一條首次規(guī)定了洗錢罪，明確上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪。2001年12月29日刑法修正案（三）第一次修改，2006年6月29日刑法修正案（六）第二次修改，2021年3月1日刑法修正案（十一）第三次修改。前兩次修改主要是逐步擴大了洗錢罪上游犯罪的范圍，其中刑法修正案（三）將洗錢罪的上游犯罪由最初的“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”3類上游犯罪擴展為“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪”4類上游犯罪；刑法修正案（六）又擴展為現(xiàn)在的7類上游犯罪。
2020年12月通過的刑法修正案（十一）對洗錢罪進行第三次修正，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是明確將自洗錢規(guī)定為犯罪。為了適應(yīng)反洗錢的新形勢，加大對自洗錢行為的打擊力度，刑法修正案（十一）對洗錢罪作出重大調(diào)整，排除了原條文將自洗錢解釋為犯罪的文本障礙，刪除了刑法第一百九十一條關(guān)于洗錢罪罪狀表述中的“明知”“協(xié)助”等表述，從而將自洗錢行為納入到刑事懲治的范圍。二是取消洗錢罪的罰金限額。將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，對洗錢犯罪的定罪量刑產(chǎn)生重大影響，迫切需要對現(xiàn)行洗錢刑事司法解釋進行修改。同時結(jié)合司法實踐，有必要進一步明確定罪量刑標準和有關(guān)法律適用問題。此外，金融行動特別工作組（FATF）在對我國反洗錢工作進行評估的基礎(chǔ)上，指出了我國反洗錢工作在合規(guī)性和有效性方面存在的問題，迫切需要修改完善相關(guān)法律、司法解釋和司法政策。刑法修正案（十一）已將自洗錢行為入罪，為依法懲治自洗錢犯罪提供了強有力的法律武器。最高法院正加強自洗錢入罪問題研究，進一步修改完善相關(guān)司法解釋和司法政策。最高人民法院、最高人民檢察院正聯(lián)合起草制定洗錢司法解釋，確保懲治自洗錢犯罪在司法實踐中得到嚴格落實。
為依法懲治洗錢犯罪活動，2009年，最高法院制定了《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2009年解釋》），2015年制定了《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》），明確了有關(guān)洗錢犯罪的定罪處罰標準。
2019年，最高法院會同最高檢察院制定了《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了涉地下錢莊洗錢犯罪的認定標準。2020年“兩高一部”制定了《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《2020年意見》），進一步明確法律適用、政策把握標準。
2021年4月，最高法院對《2015年解釋》作了重大修改，取消犯罪數(shù)額入罪門檻。一系列司法解釋、政策性文件進一步織密了我國反洗錢法律法規(guī)體系，為依法懲治洗錢犯罪提供了法律政策依據(jù)。
二、自洗錢的定罪和處罰原則
刑法修正案（十一）對洗錢罪的刑法條文作了重大修改，將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，這對洗錢犯罪的定罪量刑產(chǎn)生重大影響。
（一）關(guān)于洗錢行為的認定。首先應(yīng)明確洗錢行為的本質(zhì)，以明確洗錢行為與非洗錢行為的界限。行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的故意，在刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪完成后，對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益進行轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)化等清洗行為。實踐中要特別注意各罪構(gòu)成要件的符合性，避免同一行為在上下游犯罪構(gòu)成中作重復評價。如貪污賄賂、金融詐騙等涉財物交付、取得的犯罪，利用他人提供的賬戶接收上游犯罪所得，是犯罪目的實現(xiàn)的過程，接收犯罪所得或者幫助接收犯罪所得行為，屬上游犯罪的評價范圍，不宜另行評價洗錢行為。接收犯罪所得或者幫助接收犯罪所得后進一步的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等掩飾、隱瞞行為，可以另行評價為洗錢行為。行為人所實施的后續(xù)行為，如果是上游犯罪的自然延伸，如對本人犯罪后自然地獲取、占有等行為，符合傳統(tǒng)贓物罪的特征，不能認定為洗錢；若行為人在實施上游犯罪行為后，切斷了其來源和性質(zhì)，從而妨礙對上游犯罪所得及其產(chǎn)生收益的追查，已超出傳統(tǒng)贓物罪的特征，應(yīng)界定為洗錢行為。
?。ǘ╆P(guān)于自洗錢犯罪中的數(shù)罪處罰原則問題。這是司法實踐中最關(guān)鍵的一個問題，也是爭議最大的一個問題。以往自洗錢只是作為處罰上游犯罪的一個酌定量刑情節(jié)予以考慮，但在自洗錢入罪后是應(yīng)當依照數(shù)罪并罰還是從一重處罰，有待進一步明確。從目前調(diào)研來看，洗錢罪與上游犯罪是數(shù)罪并罰，還是從一重處罰，尚存在較大的認識分歧，并且司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。應(yīng)進一步總結(jié)實踐經(jīng)驗和評估對刑法體系、司法實踐的影響和效果，在今后的司法實踐中繼續(xù)研究，按照罪責刑相適應(yīng)原則，區(qū)分不同情況確定。同時還考慮到與刑法第三百一十二條的協(xié)調(diào)以及與有關(guān)反洗錢國際要求銜接的關(guān)系等因素，情況較為復雜，影響面也較大。是否實行數(shù)罪并罰，不能一概而論，但考慮實踐中已經(jīng)出現(xiàn)有的實行數(shù)罪并罰，有的不實行并罰的情況，不宜回避該問題，應(yīng)明確應(yīng)當數(shù)罪并罰的情形，回應(yīng)司法實踐中出現(xiàn)的問題。
?。ㄈ╆P(guān)于自洗錢行為的類型化問題。刑法第一百九十一條第一款第（一）項至第（四）項明確列明了洗錢的具體行為方式。根據(jù)刑法修正案（十一）的修訂和打擊洗錢犯罪的實際需要，還需要對第（五）項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的情形作進一步的修改完善，予以具體列舉。如結(jié)合司法實踐，增加通過虛擬資產(chǎn)、金融資產(chǎn)兌換方式進行洗錢的行為方式。需要注意的是，無論是自洗錢，還是他洗錢，在具體行為方式上均適用。
本期刊登的被告人張某貪污洗錢案，被告人將貪污所得的專項基金向境外賭博網(wǎng)站提供的個人賬戶轉(zhuǎn)賬充值提現(xiàn)，系通過賭博方式將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的情形，侵害了國家正常的金融管理秩序，且這種法益侵害不同于上游犯罪的法益，并不能被上游犯罪所全面評價。在是否數(shù)罪并罰的問題上，該案例認為要取決于上下游犯罪侵害的法益之間的辯證關(guān)系?；诖?，法院認定被告人張某的自洗錢行為不僅成立洗錢罪，在處斷上也應(yīng)與上游犯罪（貪污罪）進行數(shù)罪并罰。
三、關(guān)于上游犯罪與洗錢罪共犯的處罰
在立法未規(guī)定自洗錢時，司法實踐中一般按照事先與上游犯罪行為人有無通謀，判斷以上游犯罪的共犯論處還是以洗錢罪定罪處罰。由于自洗錢人罪，上游犯罪與洗錢罪共犯如何區(qū)分產(chǎn)生了新的問題。因洗錢行為相對獨立，洗錢犯罪共同犯罪的認定與傳統(tǒng)共同犯罪的認定存在一定的區(qū)別，需根據(jù)通謀的內(nèi)容來判定是上游犯罪共犯還是幫助洗錢行為。應(yīng)對洗錢犯罪與上游犯罪共犯的界限予以準確把握，嚴格區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯。一般堅持的原則是，若行為人事先與上游犯罪行為人通謀，按照通謀的內(nèi)容不同可區(qū)分為3種情形：就上游犯罪通謀、就洗錢犯罪通謀、既對上游犯罪也對洗錢犯罪通謀進行處罰。
本期刊登的被告人古某某販賣、運輸毒品、洗錢案中，就對自洗錢與上游犯罪共犯的區(qū)分做了詳細的說理，以“他人是否僅就洗錢進行合謀及是否實質(zhì)影響洗錢行為的計劃制定”來區(qū)分是構(gòu)成上游犯罪還是自洗錢的共犯，具有一定的指導價值?；诖?，法院認定在案證據(jù)未顯示陶某某實質(zhì)影響洗錢計劃的制定，因而陶某某不構(gòu)成上游犯罪的共犯。
四、準確把握洗錢罪主觀明知的認定
從實踐來看，因案件證據(jù)情況導致在洗錢行為人主觀明知的認定上仍存在一定的困難，在主觀明知的認定上應(yīng)特別注意以下3點：
?。ㄒ唬┫村X罪是故意犯罪。刑法修正案（十一）雖刪除了洗錢罪中“明知”的表述，但并不意味著洗錢罪是過失犯罪，只是通過該修改明確自洗錢可單獨成罪，但并未改變洗錢罪的犯罪構(gòu)成，洗錢罪的主觀構(gòu)成要件仍是明知，與原刑法的規(guī)定保持一致。洗錢罪為故意犯罪，但并不是目的犯，無論是自洗錢還是他洗錢，均應(yīng)符合主客觀性相一致的原則。在他洗錢犯罪中，仍要求行為人主觀上認識到是刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，包括知道和應(yīng)當知道。在自洗錢犯罪中，其主觀明知雖不證自明，但實踐中仍會出現(xiàn)只注重客觀方面是否符合刑法列舉的方法而忽視了對主觀內(nèi)容審查的情況。
?。ǘ┲阑蛘邞?yīng)當知道的認定標準。洗錢行為人的辯解多集中在對上游犯罪不知情，從而造成行為人主觀明知的難以認定，最終影響了洗錢罪的認定，這是司法實踐中的一大難點?！?009年解釋》采取概括加列舉的方式規(guī)定了明知的認定問題?！?020年意見》確認了主觀認知包括知道或者應(yīng)當知道，并且列舉出主觀認知在實際研判中應(yīng)考量的各種主客觀因素，給司法實踐更為明確的指引，據(jù)此指導和要求司法人員不能將明知的認定僅僅局限在知道的絕對性標準，也可以適用應(yīng)當知道的概率性標準。同時，這也符合國際公約和FATF反洗錢互評估基于實際情況推定明知的精神。認定知道或者應(yīng)當知道，不能完全被被告人和犯罪嫌疑人的供述和辯解所左右，應(yīng)當根據(jù)案件情況綜合審查判斷。比如，應(yīng)當根據(jù)行為人所接觸、接收的信息，接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式，交易行為、資金賬戶的異常情況，結(jié)合行為人與上游犯罪人員之間的關(guān)系、認知能力以及其供述和辯解，同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。對于行為人的供述和辯解，要結(jié)合全案證據(jù)進行審查判斷。有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外。比如，在走私洗錢犯罪中可根據(jù)是否有進出口業(yè)務(wù)的職業(yè)背景、對外付匯異常付款模式、將走私所得予以拆分存放等進行推定是否明知走私犯罪所得。
在證明要求上，行為人主觀上不僅要認識到是犯罪所得及其收益，還要認識到是刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。行為人對上游犯罪的認識不僅包括確定性認識，還包括概括性認識，即認識到上游犯罪的類型，而不要求具體到某一特定上游犯罪，將某一上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益認為是該條規(guī)定的其他上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的，不影響主觀認知的認定。
?。ㄈ┫村X罪不是目的犯。在具體認定明知時，還需要特別注意的是，洗錢罪不是目的犯。與刑法第三百一十二條相比較，刑法第一百九十一條洗錢罪有“為掩飾、隱瞞七類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”的規(guī)定。如何理解“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”？有觀點認為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的罪狀表述中，可以認為該條要求具有不同于犯罪故意的主觀要素，即犯罪的相應(yīng)目的，因此洗錢罪是非典型的目的犯。從相關(guān)案例看，司法實踐中大多將該目的作為犯罪構(gòu)成要件看待，無形中加大了公訴機關(guān)的舉證責任，從而導致無法順利以第一百九十一條定罪。但必須明確的是，洗錢罪不是目的犯，對“掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”應(yīng)理解為對洗錢行為主觀故意和客觀行為的審查，應(yīng)重點審查行為本身是否具有掩飾、隱瞞的特征。該目的是與洗錢的客觀行為方式緊密相連、不可分割的，屬于客觀構(gòu)成要件要素，不可將該目的納入目的犯的范疇，從而不必要地加重舉證責任。即公訴機關(guān)不需要額外就此承擔舉證責任，只要能證實被告人實施了第一百九十一條規(guī)定的洗錢行為，就可以認定被告人具有掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的目的。
五、準確區(qū)別適用洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
對于洗錢罪與其他常見的相關(guān)罪名競合時，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，這在實踐中沒有太大爭議。但實踐中長期存在刑法第一百九十一條洗錢罪與第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪區(qū)分難的問題，真正以第一百九十一條洗錢罪定罪處刑的案件較少，大多以第三百一十二條的規(guī)定定罪。究其原因主要有，未能準確區(qū)別適用第一百九十一條和第三百一十二條的關(guān)系，再加之洗錢罪明知的證明標準較高，導致傾向于適用第三百一十二條。
關(guān)于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪競合處罰問題。有觀點認為應(yīng)當擇一重罪處罰，有觀點認為應(yīng)當根據(jù)特別規(guī)定以洗錢罪定罪處罰。根據(jù)刑法規(guī)定和立法的理解與適用，刑法第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪與刑法第三百一十二條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于廣義上的洗錢犯罪，兩個刑法條文是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪包含傳統(tǒng)的窩藏犯罪和普通的洗錢犯罪，洗錢罪是針對7類嚴重的上游犯罪而為其洗錢的行為所作的特別規(guī)定。根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)先適用原則，同時符合刑法第一百九十一條和第三百一十二條規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用第一百九十一條特別規(guī)定。兩個罪名區(qū)分的關(guān)鍵在于上游犯罪的不同，明知是刑法第一百九十一條洗錢罪規(guī)定的7類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，并實施洗錢行為，從而掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的，應(yīng)當依法認定為洗錢罪。這有利于刑法第一百九十一條洗錢罪的正確適用，加大對洗錢犯罪的打擊力度。
六、關(guān)于走私洗錢的有關(guān)問題
隨著打擊治理洗錢違法犯罪專項行動的開展，加大了對走私洗錢犯罪的打擊，但在一些關(guān)鍵問題上還存在著認識上的不同，審判機關(guān)在一錘定音時仍存在顧慮。如果能夠厘清概念、統(tǒng)一認識，對打擊走私洗錢有重大的指導價值。在“兩高”正式文件出臺之前，筆者現(xiàn)提出一些思路供參考。
?。ㄒ唬╆P(guān)于走私犯罪所得及其產(chǎn)生收益的范圍界定問題。確定走私犯罪違法所得及其收益的具體范圍是涉走私洗錢犯罪定罪處罰的一個基本前提，但關(guān)于走私犯罪所得及其收益范圍的界定，卻一直存在較大爭議，具有鮮明的“走私”特色。實踐中主要存在三種觀點：獲利說認為，走私犯罪所得應(yīng)為走私人通過走私犯罪所獲得的非法獲利。走私無論是普通貨物、物品還是禁止進出口的貨物、物品，均是犯罪對象，而不是犯罪所得，刑法中的違法所得應(yīng)理解為非法獲利，走私犯罪的非法獲利是銷售貨物的收入并扣除犯罪成本?？傤~說認為，走私犯罪所得應(yīng)為實施走私犯罪直接或間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，不扣除走私犯罪成本，包括走私貨物本身、走私貨物變現(xiàn)價款、走私勞務(wù)所得等，以及上述直接所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)。折中說認為，應(yīng)根據(jù)走私對象區(qū)別認定，例如，對于走私普通貨物、物品罪的犯罪所得以偷逃稅款數(shù)額認定；對于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪則以走私貨物、物品的本身價值認定；對于走私國家限制進口的貨物，若行為人走私的貨物在行政許可的數(shù)量（配額）之內(nèi)，犯罪所得應(yīng)為偷逃的稅款，若在行政許可的范圍之外，則犯罪所得應(yīng)為貨物本身。應(yīng)當看到，以上3種觀點各有其邏輯，各有理論支撐點，但也各有不足之處。對于獲利說，首先會不當限縮打擊范圍，并且因?qū)嶋H獲利難以查清的情況普遍存在，實際獲利與投入成本通?；祀s于同一批貨物、資金中，二者界限模糊，甚至存在未獲利的情形。對于偷逃應(yīng)繳稅額說，逃稅類犯罪的犯罪所得與國家稅收損失往往具有一致性，但不宜將逃稅案件犯罪所得的認定方法推定到走私普通貨物犯罪中。將走私貨物、物品全部作為犯罪所得，取證較為簡便，但又會增加對違法所得追繳沒收的執(zhí)行難度。對于低報價格類走私，偷逃稅款僅占貨物價值的一小部分，據(jù)此將整個貨物的價值認定為犯罪所得，也有違比例原則，導致罪責刑不相適應(yīng)。在低報價格走私的情況下，根據(jù)比例原則，將偷逃稅款對應(yīng)的走私貨物、物品認定為犯罪所得，具有一定的相對合理性。
?。ǘ┳韵村X中行為人走私后又將走私物品銷售的處理。對銷售走私貨物、物品行為的認定，仍存在兩種觀點。第一種觀點為：銷售走私貨物、物品，將犯罪所得轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，屬于洗錢行為。第二種觀點為：銷售走私貨物、物品行為，應(yīng)當為走私犯罪所評價，不宜認定洗錢罪。當然，對于是否應(yīng)區(qū)分銷售普通貨物和銷售禁限類貨物上也存在分歧，有觀點認為銷售禁限類貨物的可以構(gòu)成自洗錢，理由是走私的違禁品無法通過合法途徑獲取，銷售本不應(yīng)出現(xiàn)的貨物構(gòu)成自洗錢。筆者認為，首先銷售走私貨物行為的評價上，不宜再區(qū)分是否系普通貨物還是禁限類貨物，將走私貨物變現(xiàn)，從表面上看是走私犯將贓物轉(zhuǎn)換為贓款的過程，但還要結(jié)合走私行為人的目的來看，不能簡單將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金就認為是一種洗錢行為。這種對走私入境貨物的銷售行為是基于走私經(jīng)濟利益的自然延伸，很難期待走私行為人對走私貨物不再銷售。并且，如果將自洗錢行為人的銷售行為單獨評價為洗錢，則每個走私罪后將都會掛一個洗錢罪，會出現(xiàn)洗錢罪認定的泛化。
司法實務(wù)中在審理涉走私洗錢案件中支持上述3種觀點的判決都有，應(yīng)當說上述3種觀點在理論上都沒有問題。由于現(xiàn)有法律和司法解釋對走私犯罪違法所得及其收益沒有明確界定，才導致目前的狀況。本期刊登的被告單位甬X興公司，被告人劉某、汪某某、朱某走私、洗錢案中，采用的是獲利說的觀點。在統(tǒng)一認識前，該案例能夠給我們一些啟發(fā)。
【注釋】
作者單位：最高人民法院