【202320022】利用搶票軟件有償代購構(gòu)成倒賣車票罪
文/朱映紅
【裁判要旨】實(shí)名制下，倒賣的對(duì)象不限于紙質(zhì)車票及憑證，電子車票訂單可以解釋為刑法中的車票，倒賣的手段也不限于車票的先買后賣，牟利為其本質(zhì)特征。行為人以牟利為目的，在有償代購中使用搶票軟件，嚴(yán)重干擾鐵路正常的售票秩序，侵害廣大旅客平等購票權(quán)，具有社會(huì)危害性，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為倒賣車票罪。
□案號(hào) 一審：（2019）贛7101刑初35號(hào) 二審：（2019）贛71刑終8號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：南昌鐵路運(yùn)輸檢察院。
被告人：劉金福。
南昌鐵路運(yùn)輸法院經(jīng)審理查明：從2017年7月開始，被告人劉金福為了通過在12306網(wǎng)站上搶購火車票進(jìn)行營利，先后在網(wǎng)上購買了“heaven”（天堂）“Hero”（無底洞）搶票軟件、935個(gè)12306網(wǎng)站實(shí)名注冊(cè)賬號(hào)、2部手機(jī)等。后劉金福以星星車票工作室的名義，在微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布收取傭金代搶全國火車票的廣告。劉金福在收到他人求購車票的信息后，利用“天堂”“無底洞”搶票軟件進(jìn)行搶票，搶票軟件通過消耗“打碼”自動(dòng)破解12306網(wǎng)站登錄驗(yàn)證圖片、自動(dòng)移除沖突旅客等方式，實(shí)現(xiàn)多賬戶自動(dòng)重復(fù)登錄、自動(dòng)重復(fù)提交訂單、自動(dòng)更改電腦IP地址等功能，從而增大搶票成功的概率。搶票成功后，劉金福將搶票軟件發(fā)至其郵箱的訂單告知求購者，并根據(jù)列車座次、乘車時(shí)段及運(yùn)行方向等情況，分別收取50元至200元不等的傭金。2018年4月至2019年2月，劉金福通過上述方式倒賣車票共計(jì)3749張，票面數(shù)額1230486元，非法獲利317770元。
【審判】
南昌鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)為，被告人劉金福高價(jià)倒賣車票，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《倒賣車票解釋》）第1條的規(guī)定，構(gòu)成刑法第二百二十七條第二款規(guī)定的倒賣車票情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成倒賣車票罪。劉金福到案后，能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可從輕處罰。依照刑法第二百二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十四條的規(guī)定，作出判決：一、被告人劉金福犯倒賣車票罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金124萬元；二、非法獲利317770元予以追繳，上繳國庫；三、作案工具電腦2臺(tái)，手機(jī)2部予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，被告人劉金福不服，提出上訴。其辯稱是為了創(chuàng)業(yè)幫人有償代購車票，不知道這是犯罪。其辯護(hù)人提出，在實(shí)名制下，劉金福代購車票沒有買入、賣出行為，不符合倒賣特征；劉金福利用軟件替旅客搶購車票沒有影響鐵路運(yùn)輸秩序，沒有影響其他旅客的購票，不具有刑事危害性；劉金福代購車票、收取傭金系雙方自愿，與其它出售勞務(wù)獲取價(jià)值的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，是典型的民事代理行為，依法應(yīng)宣告無罪。
南昌鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人劉金福高價(jià)倒賣車票，票面數(shù)額達(dá)1327538.5元，非法獲利34萬余元，其行為已構(gòu)成倒賣車票罪。劉金福到案后，能如實(shí)供述自己的罪行，二審期間認(rèn)罪悔罪，綜合本案的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，決定對(duì)劉金福予以從輕處罰。依照刑法第二百二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十四條，最高法院《倒賣車票解釋》第1條及刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：上訴人劉金福犯倒賣車票罪，判處有期徒刑11個(gè)月，并處罰金124萬元（其他判決情況略）。
【評(píng)析】
本案主要爭議焦點(diǎn)在于：利用搶票軟件進(jìn)行有償代購，情節(jié)嚴(yán)重，能否認(rèn)定為倒賣車票罪？
一種意見認(rèn)為：劉金福代購車票沒有買入、賣出行為，沒有影響鐵路運(yùn)輸秩序，沒有影響其他旅客購票，不具有刑事危害性，不構(gòu)成倒賣車票罪；其利用搶票軟件替旅客搶購車票、收取傭金，與其它出售勞務(wù)獲取價(jià)值的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，是典型的民事代理行為。
另一種意見認(rèn)為：實(shí)名制后修訂的鐵路法第二十七條明確禁止倒賣旅客車票，刑法第二百二十七條明確將倒賣車票情節(jié)嚴(yán)重的行為人罪。劉金福以牟利為目的，利用搶票軟件高價(jià)倒賣火車票，擾亂了鐵路正常的售票秩序，侵害了其他旅客的公平購票權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成倒賣車票罪。
筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、電子車票訂單可以解釋為刑法中的車票
被告人劉金福倒賣的12306網(wǎng)站生成的火車票電子訂單，雖與傳統(tǒng)的紙質(zhì)車票、票證號(hào)在形式上有一定區(qū)別，但仍可以解釋為刑法中的車票。傳統(tǒng)意義上，車票僅指標(biāo)明具體時(shí)間、車次，可以直接用于乘坐對(duì)應(yīng)火車、汽車的憑證，不包括憑證訂單。但具體到本案，將車票解釋為電子車票訂單具有合理性：一是電子車票具有車票的性質(zhì)。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)步，火車票銷售不僅突破了地域的限制，更進(jìn)一步突破了實(shí)體票交易的形式，電子車票應(yīng)運(yùn)而生。2012年1月1日起，火車票實(shí)名制在全國范圍內(nèi)實(shí)行，乘客往往無需紙質(zhì)車票，在檢票時(shí)出示電子車票甚至直接驗(yàn)證身份證即可乘車，因此無論紙質(zhì)或是電子形式的票證均可認(rèn)定為刑法中的車票。二是電子車票訂單與電子車票具有對(duì)應(yīng)性。從網(wǎng)絡(luò)售票流程看，訂單人在獲得相應(yīng)時(shí)間段、相應(yīng)車次的網(wǎng)絡(luò)訂單后，只要在30分鐘內(nèi)完成票款支付，就能買到對(duì)應(yīng)的車票。電子車票訂單不僅確定了車次、乘車時(shí)間，而且確定了乘車人，只要支付對(duì)應(yīng)票價(jià)即可用于乘車，行為人所倒賣的電子車票訂單與電子車票一樣指向于特定時(shí)間乘坐特定車次的權(quán)利。
二、倒賣行為手段不限于車票的先買后賣，牟利為其本質(zhì)特征
關(guān)于“倒賣”一詞，刑法中并無專門解釋，由于倒賣車票罪由1979年刑法中的投機(jī)倒把罪演變而來，加之傳統(tǒng)的倒賣車票均表現(xiàn)為大量買入囤積并賣出的方式，導(dǎo)致倒賣要先買后賣的觀念被固化。先買后賣的行為方式與傳統(tǒng)車票的紙質(zhì)屬性有關(guān)，在當(dāng)時(shí)如果不先實(shí)施購買行為，則行為人無法獲取車票，進(jìn)而無從實(shí)施售賣行為。信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，通過技術(shù)手段獲取和出售電子車票訂單的行為根本無需行為人先行買入車票，一味地將先買后賣作為倒賣的前提，將遺漏諸多需要處罰的倒賣車票行為。故應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)倒賣含義作符合時(shí)代變化的解釋，從而使刑法規(guī)范適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。
構(gòu)成倒賣的關(guān)鍵是行為具有牟利性?！兜官u車票解釋》第1條規(guī)定：“高價(jià)、變相加價(jià)倒賣車票或者倒賣坐席、臥鋪簽字號(hào)及訂購車票憑證，票面數(shù)額在五千元以上，或者非法獲利數(shù)額在二千元以上的，構(gòu)成刑法第二百二十七條第二款規(guī)定的‘倒賣車票情節(jié)嚴(yán)重’?！睋?jù)此，倒賣是指采取高價(jià)、變相加價(jià)方式對(duì)車票及相關(guān)憑證進(jìn)行轉(zhuǎn)手販賣或加價(jià)賣出的行為，牟利是其本質(zhì)特征。劉金福以牟利為目的，利用搶票軟件的優(yōu)勢(shì)將獲取的電子訂單高價(jià)賣出，符合倒賣的本質(zhì)特征。
三、利用搶票軟件大量有償代購的行為侵犯了鐵路正常售票秩序，具有社會(huì)危害性
雖然從現(xiàn)行法律規(guī)定看，尚無相應(yīng)法律法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)搶票軟件作出禁止使用的規(guī)定，但在以牟利為目的的情況下，行為人通過搶票軟件，采取非正常手段進(jìn)行大量搶票，侵犯了其他旅客公平購票的權(quán)利，侵犯了鐵路正常售票秩序，具有社會(huì)危害性，應(yīng)納入刑法調(diào)整范疇。
搶票軟件是針對(duì)12306網(wǎng)站等購票系統(tǒng)程序漏洞制作的軟件，嚴(yán)重干擾了公平購票環(huán)境。搶票軟件一旦運(yùn)用，在12306網(wǎng)站上進(jìn)行正常的人工搶票無法與之抗衡。單就速度而言，搶票軟件機(jī)器自動(dòng)點(diǎn)擊，以每秒200次的頻率刷新?lián)屍辈⒆詣?dòng)下單；相反，手動(dòng)刷票只能達(dá)到每秒1次的刷新頻率。當(dāng)有車票到達(dá)票務(wù)系統(tǒng)時(shí)，意味著手動(dòng)刷票者要在0.005秒的時(shí)間內(nèi)做出反應(yīng)完成下單，才有可能搶到車票，實(shí)際上不可能實(shí)現(xiàn)。此外，不同的搶票軟件功能不一，有的會(huì)利用打碼平臺(tái)收集12306官網(wǎng)登錄驗(yàn)證圖片，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)重復(fù)登錄，自動(dòng)重復(fù)提交訂單，有的還能在電腦IP被查封的情況下自動(dòng)更改IP地址，自動(dòng)移除沖突乘客等等。在如此強(qiáng)大的功能之下，一旦有車票進(jìn)入票務(wù)系統(tǒng)，使用搶票軟件基本上可確保購得車票，人工操作的購票機(jī)會(huì)基本被剝奪。由此可見，此種有償搶票服務(wù)，屬于用技術(shù)優(yōu)勢(shì)霸占網(wǎng)絡(luò)購票窗口，其危害不遜色于傳統(tǒng)的大量囤積車票并尋找買主的行為，而且因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，其轉(zhuǎn)售成本更低、危害性更大。
本案中，被告人劉金福明知并充分利用“天堂”“無底洞”搶票軟件所具有的自動(dòng)破解12306網(wǎng)站的登錄驗(yàn)證圖片、自動(dòng)移除沖突乘客、自動(dòng)更改電腦IP地址、自動(dòng)重復(fù)提交訂單等功能，采取非正常手段大量搶票，侵害了其他旅客公平購票的合法權(quán)益，擾亂了鐵路票源公平分配的銷售秩序。
四、應(yīng)注意把握和民事代理行為的區(qū)分界限
被告人劉金福辯稱其代購車票、收取傭金，系民事代理行為而非犯罪行為。從表面上看，劉金福代購火車票確實(shí)源于求購者的委托，根據(jù)求購者提供的訂票信息和要求，代其購買車票，劉金福也付出了一定的時(shí)間、勞動(dòng)（如上網(wǎng)搶票）、經(jīng)濟(jì)成本（如軟件運(yùn)行費(fèi)等），收取傭金似乎合情合理，貌似一種民事委托代理，但實(shí)質(zhì)上，其并非受雇于他人代購車票，并非民事代理行為。
?。ㄒ唬┢湫袨橄滇槍?duì)大量不特定主體而非少數(shù)特定主體。實(shí)踐中，對(duì)于僅為特定主體代購少數(shù)車票的行為，即便形式上符合倒賣的特征，也基于刑事政策的考慮予以輕緩處理。2013年春節(jié)，廣州鐵路運(yùn)輸檢察院對(duì)引起社會(huì)廣泛關(guān)注的佛山小夫妻幫農(nóng)民工網(wǎng)絡(luò)代購車票案作出不批準(zhǔn)逮捕決定。從已公布的案情看，佛山小夫妻針對(duì)當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)農(nóng)民工不懂得網(wǎng)購車票，也沒有時(shí)間購買車票的現(xiàn)狀，以每張加價(jià)5元幫農(nóng)民工購買回鄉(xiāng)火車票202張，票面金額3萬余元；檢方認(rèn)為夫妻二人受托的是農(nóng)民工特殊群體，幫助的是不懂網(wǎng)購知識(shí)的農(nóng)民，雙方是合理的民事委托關(guān)系，故不以倒賣車票犯罪論處。但劉金福并不是偶爾代訂幾張車票或確實(shí)系親屬、朋友委托購買車票，而是利用搶票軟件針對(duì)不特定主體進(jìn)行大量有償代購。
（二）其通過有償代購獲取超過合理報(bào)酬的回報(bào)。2018年4月至2019年2月期間，被告人劉金福以星星火車票工作室的名義，在微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布收取傭金代搶全國火車票的廣告，這表明劉金福系通過此種方式經(jīng)營牟利。劉金福利用搶票軟件獲得票源的優(yōu)勢(shì)，以每張加價(jià)50元到200元不等的價(jià)格出售，加價(jià)幅度由劉金福根據(jù)淡季旺季、車次緊俏程度自行決定。有證據(jù)表明，求購者在劉金福代購車票票額9元的情況下收取120元傭金時(shí)質(zhì)問：“你這次買的票值120元手續(xù)費(fèi)嗎”；在代購2張車票票額共計(jì)40元的情況下收取100元傭金時(shí)表示：“你這個(gè)短途收費(fèi)太貴了”。對(duì)此，劉金福仍然堅(jiān)持高額收費(fèi)，傭金不予退還。
?。ㄈ┢湫袨橐呀?jīng)侵犯了鐵路正常售票秩序。相關(guān)民事法律法規(guī)均明確民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，不得損害國家利益和社會(huì)公共利益，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。倒賣車票罪設(shè)立的主旨之一在于保護(hù)鐵路客運(yùn)票源的公平分配秩序，保障公民出行時(shí)平等購票的權(quán)利。劉金福的行為嚴(yán)重干擾了公平購票環(huán)境，侵犯了鐵路正常售票秩序。
綜上，被告人劉金福利用搶票軟件大量有償代購，票面數(shù)額132萬余元，非法獲利34萬余元，與其他出售勞務(wù)獲取報(bào)酬的行為有著本質(zhì)不同，其不僅非法牟取利益，而且擾亂了鐵路正常的售票秩序，應(yīng)當(dāng)以倒賣車票罪定罪處罰。
需要說明的是，南昌鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院在維持一審定性的基礎(chǔ)上，綜合全案案情及劉金福認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，將其有期徒刑18個(gè)月改判為有期徒刑11個(gè)月，正是“堅(jiān)守法律底線、作出有溫度判決”司法理念的充分體現(xiàn)。
【注釋】
作者單位：南昌鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院