【202320029】一審宣判后被告人拒不履行賠償協(xié)議的處理
文/張金玉
【裁判要旨】被告人在一審期間為取得被害人諒解而簽訂分期賠償協(xié)議，一審法院應當嚴格審查被告人的持續(xù)履約能力。對被告人在一審宣判后拒不履行分期付款協(xié)議的抗訴案件，二審法院經(jīng)審查確屬無正當理由的，因被告人缺乏悔罪表現(xiàn)，被害人損失未有效彌補，原判依據(jù)的被害人諒解事實發(fā)生變化，二審法院可以支持抗訴，予以改判。
□案號 一審：（2021）滬0115刑初3918號 二審：（2021）滬01刑終1673號
【案情】
公訴機關：上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
被告人：謝園園。
2019年12月至2020年6月間，被告人謝園園利用在優(yōu)貝樂國際兒童教育中心（康橋店）擔任教學主管的便利，謊稱其丈夫系上汽集團公司管理人員，能幫助被害人鐘某利、藺某麗、丁某晴的小孩進入萬科幼兒園享受半價優(yōu)惠等，先后騙取被害人鐘某利177580元、藺某麗133080元和丁某靖7萬余元。2020年8月12日，謝園園主動至公安機關投案，并如實供述主要犯罪事實。案發(fā)后，謝園園賠償3名被害人部分損失，并與3名被害人簽訂分期付款協(xié)議，約定自2021年8月起每月20日向3名被害人還款各5000元，2022年2月1日歸還剩余款項。
一審判決后，謝園園當月未依照協(xié)議按期履行還款義務，至2022年2月1日履行期限屆滿，僅償還3名被害人共6.5萬元，3名被害人未受償損失金額分別為67580元、48080元、28547元。
【審判】
浦東新區(qū)人民法院一審認為：被告人謝園園虛構事實、隱瞞真相，騙取他人錢款，數(shù)額巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人謝園園有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，家屬幫助賠償被害人的部分損失，簽訂分期付款協(xié)議并取得諒解，依法從輕處罰。遂依法判決被告人謝園園犯詐騙罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，罰金1萬元。涉案余款應當按照協(xié)議按期返還各名被害人。
一審判決后，因謝園園拒不如期履行協(xié)議，被害人要求檢察院抗訴，檢察院遂提出抗訴。
上海市第一中級人民法院二審認為，謝園園與3名被害人簽訂分期付款協(xié)議，在原審法院對其從輕判處并適用緩刑后，謝在宣判當月就未按期付款，后續(xù)兩個月沒有付款，直至原審檢察院提起抗訴并移交至法院立案后，才又償還3名被害人部分錢款，再后直至2022年2月1日履行期限屆滿均沒有償付行為，且在二審庭審中明確表示沒有賠償能力，3名被害人至今仍有十余萬元損失未能挽回?；谏鲜銮闆r，被告人謝園園實際并無履行分期付款協(xié)議的能力，亦沒有確保協(xié)議按期履行的有效保障，為了獲取被害人諒解而簽訂分期付款協(xié)議，嚴重缺乏誠信，對法律無敬畏之心，沒有悔罪表現(xiàn)，原判對謝園園所判刑罰應予調整，相關抗訴意見予以支持。上海一中院遂改判被告人謝園園犯詐騙罪，判處有期徒刑3年，并處罰金1萬元，違法所得繼續(xù)退賠被害人。
【評析】
本案的爭議焦點在于，被告人與被害人簽訂分期付款協(xié)議并獲得被害人諒解，在一審法院據(jù)此對其從輕處罰后拒不履行協(xié)議，檢察機關為此提出抗訴，二審法院能否支持抗訴，對被告人判處更重刑罰？第一種意見認為，雖然被害人基于被告人一審宣判后拒不履行分期付款協(xié)議的行為表示不諒解，但是被害人在一審階段曾出具諒解書，一審法院基于被害人諒解事實作出判決，并無不當，從維護判決穩(wěn)定性角度，二審法院不應改判。第二種意見認為，原審判決基于的事實是被告人按期履行分期付款協(xié)議且被害人諒解，在被告人一審宣判后即無正當理由不履行協(xié)議的情況下，被害人諒解事實不復存在，原判決基于的事實發(fā)生重大變化，從輕處罰依據(jù)不復存在，檢察院為此提出抗訴，二審應當基于新情況作出改判。筆者同意第二種意見，主要理由是：
一、被告人一審宣判后無正當理由不履行分期付款協(xié)議的，因被告人缺乏悔罪表現(xiàn)，被害人損失沒有獲賠，原判對被告人從輕處罰的依據(jù)不存在
被告人與被害人簽訂分期付款協(xié)議，被害人表示諒解，法院通常會對被告人從輕處罰。主要原因在于，被告人一方面通過認罪悔罪向被害人提供心理補償，另一方面以經(jīng)濟賠償方式來修復犯罪行為造成的危害后果，被害人接受心理補償和經(jīng)濟賠償后表示諒解，被破壞的社會關系得以修復，產生的社會矛盾得以化解。被告人獲得從輕判處后無正當理由不履行付款協(xié)議，既反映被告人缺乏認罪悔罪表現(xiàn)，又導致被害人損失無法有效彌補，原判從輕處罰的依據(jù)不再存在。具體分析如下：
（一）被告人缺乏認罪悔罪表現(xiàn)。簽訂分期付款協(xié)議的案件中，約定的還款期限一般不長，被告『審宣判后就不再履行且無正當理由的行為通常表明其在協(xié)議簽訂時就不具有持續(xù)履約能力。被告人不具持續(xù)履約能力卻簽訂分期付款協(xié)議并要求被害人表示諒解，足以反映其并不具有彌補被害人損失的積極態(tài)度，而且承諾分期還款又拒不履行的欺騙行為構成對被害人的二次傷害，難以發(fā)揮撫慰被害人精神創(chuàng)傷的功能，不應認定被告人具有認罪悔罪表現(xiàn)。
（二）被害人損失無法得到有效賠償。司法實踐經(jīng)驗表明，被告人一旦被定罪處罰，往往對被害人的經(jīng)濟賠償就失去履行動力，需要有其他措施予以激勵，法院將積極賠償損失、被害人諒解作為從輕處罰情節(jié)，實際是讓渡部分刑罰決定權以鼓勵被告人賠償被害人，加強國家刑罰權保護被害人的職能。[1]在被告人簽訂分期付款協(xié)議獲得被害人諒解后就不再履行協(xié)議的案件中，被害人的損失無法通過被害人給付錢款的方式及時獲賠，也無法通過其他途徑得到有效彌補，原因有二：
一是被害人難以通過申請強制執(zhí)行和解協(xié)議的方式來維護權益。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，僅有雙方當事人簽名的和解協(xié)議書無法作為執(zhí)行依據(jù)；即便是法院制作的和解協(xié)議書，執(zhí)行程序與刑事案件的追贓程序并無二異，無法在更高程度上保障被害人利益，被害人沒有因表示諒解而獲得更迅速的賠償。
二是被害人無法持和解協(xié)議另行提起民事訴訟。最高人民法院《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明，其中判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”上述批復主要是考慮，在贓物無法追繳到案的情況下，不論何時，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產，司法機關均可依法追繳，被害人另行提起民事訴訟的，可能會造成刑事判決和民事判決的重復、沖突。[2]因刑事和解協(xié)議內容仍屬于刑事追贓范疇，民事審判部門通常不予受理。
二、被告人一審宣判后無正當理由不履行分期付款協(xié)議的，不應繼續(xù)根據(jù)被害人在一審宣判前出具的諒解書認定被害人諒解事實
對于被害人因被告人出具分期付款協(xié)議而出具諒解書的案件中，諒解通常有兩種表現(xiàn)形式，第一種是被害人在諒解協(xié)議中明確寫明在以上款項均按期支付的基礎上表示諒解，第二種是在分期付款協(xié)議之外另行出具諒解書。第一種情況下的被害人諒解明顯是附條件諒解，第二種雖然在諒解書中沒有附條件，但是基于常情常理判斷，該諒解亦以賠償款項按期支付為前提。在一審階段，鑒于被告人在約定期限內能否按期還款無法確定，故被害人諒解也是無法確定的事實，只是由于審限原因，一審法院無法等到分期付款協(xié)議履行完畢再結案，只能基于簽約時被告人的收入情況及答應按期還款的書面承諾推定分期付款協(xié)議能夠履行，進而認定被害人諒解的事實。在分期付款協(xié)議沒有如期履行時，用以推定被害人諒解事實成立的基礎事實不復存在，就不應認定仍存在被害人諒解事實，而應再次確認被害人態(tài)度。
有反對觀點認為，諒解協(xié)議作為證明被害人諒解事實的證據(jù)，一旦出具就視為被害人諒解成為既定事實，無法消滅，而且分期付款協(xié)議必然存在后續(xù)不能按期履行的風險，既然被害人愿意在被告人僅出具分期付款協(xié)議而沒有全額賠償?shù)那闆r下出具諒解協(xié)議，就表明被害人愿意承擔該風險，不能因該風險切實發(fā)生而撤回諒解。對此，筆者認為，分期付款協(xié)議是被告人與被害人之間的合意，根據(jù)該協(xié)議，被告人應當按期還款，被害人才會表示諒解。被害人基于審限等原因先出具諒解協(xié)議，已經(jīng)做出讓步，若不允許被害人在后續(xù)被告人未如期付款情況下撤回諒解，則對于被害人明顯不公；而且多數(shù)情況下，被告人沒有按期還款且無正當理由的主要原因是本無履行能力卻簽訂分期付款協(xié)議，被害人系因為被告人隱瞞真實情況而同意諒解，意思表示存有瑕疵，在被害人明確表示撤回諒解的情況下，應當認定被害人諒解事實不存在。
三、為維護刑事判決權威性，一審法院對于雙方簽訂分期付款協(xié)議的案件應當嚴格審查被告人的履約能力，二審法院對于被告人一審宣判后拒不履行應查明是否確屬無正當理由
對于被告人在案件尚處于抗訴期就無正當理由拒不履行分期付款協(xié)議而檢察機關據(jù)此提出抗訴的，因該不履行行為發(fā)生在一審判決之后，證明該事實的被害人陳述、被告人供述等證據(jù)均屬于一審宣判后發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，而且該證據(jù)不僅導致原審認定的諒解事實不存在，還反映被告人具有更大主觀惡性，在抗訴案件不受上訴不加刑原則制約情況下，二審法院可以據(jù)此對被告人改判更重刑罰。但是，這種改判也確實在一定程度上影響了刑事判決的穩(wěn)定性和權威性，因此一審法院和二審法院對于該類案件均應審慎裁判。
一審法院對于被告人簽訂分期付款協(xié)議以獲得被害人諒解的案件，要從嚴審查被告人的持續(xù)履約能力，盡量防止被告人在一審判決后拒不履行分期付款協(xié)議的情況發(fā)生。具體而言，既要嚴格限定履行期限，不能過長，也要限定待付金額占全部金額的比例，不能過高，還要評估被告人的持續(xù)履約能力和違約風險，既應當考慮被告人簽約時的收入情況、履約能力，也應當考慮收入是否穩(wěn)定、履約能力是否持續(xù)等情況。
二審法院對于該類抗訴案件，對于應否改判亦應持審慎態(tài)度。一方面應當查明被告人不能履行分期付款協(xié)議的原因。由于分期付款方式本身具有一定風險，被告人應當提供相應履約保障，具體而言，若其自己還款，則應有穩(wěn)定收入；若他人代為還款，則不僅該人應有穩(wěn)定收入，而且雙方還應具備穩(wěn)定關系。被告人并不具備上述保障，且在一審宣判后短期內即拒不履行，又無法說明一審宣判后出現(xiàn)簽約當時不能預見突發(fā)事故的，則可以認定為無正當理由。另一方面，即便是可以認定無正當理由，二審法院也可以在聽取被害人意見后，設置一定寬限期，在寬限期內全額賠償?shù)?，亦可認定仍存在被害人諒解事實，維持原審判決。
本案中，二審法院經(jīng)進一步查明謝園園不能還款原因發(fā)現(xiàn)，謝園園在簽訂分期付款協(xié)議前本就工作不穩(wěn)定、與前夫關系緊張，其所提出的自己失業(yè)、前夫不愿意代為還款并不屬于難以預見的事由，況且其與前夫關系惡化與其自身行為相關，故可以認定謝園園屬于無正當理由拒不履行協(xié)議。與此同時，二審檢察機關也為謝園園設置了寬限期，但是其仍未切實履行分期付款協(xié)議，故二審法院支持抗訴，對被告人謝園園改判有期徒刑3年。
【注釋】
作者單位：上海市第一中級人民法院
[1]蔣凌申：“論刑事和解中權利與權利的邊界及處分限度——以民刑責任良性互補為視角”，載《中國刑事法雜志》2016年第5期。
[2]黃應生：“最高人民法院《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的解讀”，載《人民司法》2014年第5期。