【202323030】《龔品文等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案》的理解與參照——以“軟暴力”為主要行為特征的黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
文/蔡紹剛；李秀康
2022年11月29日，最高人民法院發(fā)布了第33批指導(dǎo)性案例，包括第186號(hào)至第188號(hào)3個(gè)指導(dǎo)性案例。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用第186號(hào)指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對(duì)該指導(dǎo)性案例的選編過程、裁判要點(diǎn)、參照適用等有關(guān)情況予以解釋、論證和說明。
一、案例選編過程
龔品文等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案由江蘇省高級(jí)人民法院作為備選指導(dǎo)性案例向最高人民法院報(bào)送，經(jīng)最高法院刑三庭推薦。2021年12月2日，最高法院研究室召開專業(yè)會(huì)議對(duì)該案例進(jìn)行了討論。2022年9月6日，經(jīng)最高法院第437次刑事審判專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論，同意作為指導(dǎo)性案例。2022年11月29日，最高法院以法〔2022〕236號(hào)文件將該案例編入第33批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
二、本案例的相關(guān)情況
?。ㄒ唬┗景盖?br/> 2013年以來，被告人龔品文、劉海濤在江蘇省常熟市從事開設(shè)賭場(chǎng)、高利放貸活動(dòng)，并主動(dòng)結(jié)識(shí)社會(huì)閑雜人員，逐漸積累經(jīng)濟(jì)實(shí)力。2014年7月起，被告人龔品文、劉海濤組織被告人馬海波、趙杰、王海東、王德運(yùn)、陳春雷等人，形成了以被告人龔品文、劉海濤為首的較為穩(wěn)定的犯罪組織，并于2015年4月實(shí)施了首次有組織犯罪。2016年下半年、2017年8月，梁立志、崔海華先后加入該組織。
該組織人數(shù)眾多，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確，骨干成員固定。被告人龔品文為該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，被告人劉海濤為該組織的領(lǐng)導(dǎo)者，被告人馬海波、趙杰、王海東、王德運(yùn)、陳春雷等人為積極參加者，被告人崔海華、梁立志等人為一般成員。該組織內(nèi)部分工明確，龔品文、劉海濤負(fù)責(zé)決策和指揮整個(gè)組織的運(yùn)轉(zhuǎn)；被告人馬海波、趙杰、王海東、王德運(yùn)、陳春雷受被告人龔品文、劉海濤的指派開設(shè)賭場(chǎng)牟取利益，并在賭場(chǎng)內(nèi)抽取“莊風(fēng)款”、“放水”、記賬，按照被告人龔品文、劉海濤的指派為討債而實(shí)施非法拘禁、尋釁滋事、敲詐勒索、強(qiáng)迫交易等違法犯罪行為，崔海華、梁立志參與尋釁滋事違法犯罪行為。該組織為規(guī)避偵查，強(qiáng)化管理，維護(hù)自身利益，逐步形成了“紅錢按比例分配”“放貸本息如實(shí)上報(bào)，不得做手腳”等不成文規(guī)約，對(duì)成員的行動(dòng)進(jìn)行約束。在借款時(shí)使用同伙名義，資金出借時(shí)留下痕跡，討債時(shí)規(guī)避法律。建立獎(jiǎng)懲制度，討債積極者予以獎(jiǎng)勵(lì)，討債不積極者予以訓(xùn)斥。該組織通過有組織地實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)、高利放貸等違法手段聚斂資產(chǎn)，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。其中，該組織通過開設(shè)賭場(chǎng)非法獲利的金額僅查實(shí)的就達(dá)300余萬元。另，在上述被告人處搜查到放貸借條金額高達(dá)4000余萬元，資金流水上億元。該組織以非法聚斂的財(cái)產(chǎn)用于支持違法犯罪活動(dòng)，或?yàn)檫`法犯罪活動(dòng)“善后”，如購(gòu)買GPS等裝備、賠付因討債而砸壞的物品，以及支付被刑事拘留后聘請(qǐng)律師的費(fèi)用。該組織為維護(hù)其非法利益，以暴力、威脅等手段，有組織地實(shí)施了開設(shè)賭場(chǎng)、尋釁滋事、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)，并長(zhǎng)期實(shí)施多種“軟暴力”行為，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞社會(huì)治安，妨害社會(huì)管理秩序，在常熟市及周邊地區(qū)造成了惡劣的社會(huì)影響。該黑社會(huì)性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中，為尋求建立穩(wěn)定犯罪組織，牟取高額非法利益而實(shí)施大量違法犯罪活動(dòng)。主要犯罪事實(shí)如下：
1.開設(shè)賭場(chǎng)罪
2015年4月至2018年2月，被告人龔品文、劉海濤、馬海波、王海東、趙杰、王德運(yùn)、陳春雷多次伙同他人在常熟市海虞鎮(zhèn)、辛莊鎮(zhèn)等地開設(shè)賭場(chǎng)，僅查明的非法獲利就達(dá)300余萬元。
2.尋釁滋事罪
2014年至2018年，被告人龔品文、劉海濤伙同其他被告人，在常熟市原虞山鎮(zhèn)、梅李鎮(zhèn)、辛莊鎮(zhèn)等多地，發(fā)放年息84%-360%的高利貸，并為索要所謂“利息”，有組織地對(duì)被害人及其親屬采取攔截、辱罵、言語威脅、砸玻璃、在被害人住所噴漆、拉橫幅等方式進(jìn)行滋事，共計(jì)56起120余次。
3.非法拘禁罪
2015年至2016年，被告人龔品文、劉海濤、馬海波、王海東、趙杰、王德運(yùn)、陳春雷在常熟市等多地，為索要高利貸等目的非法拘禁他人10起，其中對(duì)部分被害人實(shí)施辱罵、潑水、打砸物品等行為。
4.強(qiáng)迫交易罪
?。?）2013年3月，被告人龔品文向胡某某發(fā)放高利貸，張某某擔(dān)保。為索要高利貸本金及利息，在非法拘禁被害人后，被告人龔品文強(qiáng)迫被害人張某某到王某某家提供家政服務(wù)長(zhǎng)達(dá)一年有余，被告人龔品文從中非法獲利25500元。
?。?）2014年11月，被告人劉海濤、王海東向陳某某發(fā)放高利貸，陶某某擔(dān)保。在多次進(jìn)行滋事后，被告人王海東、劉海濤強(qiáng)迫被害人陶某某于2017年4月至2018年1月到被告人住處提供約定價(jià)值6000余元的家政服務(wù)共計(jì)80余次。
5.敲詐勒索罪
2017年8月31日至2018年1月21日，被告人劉海濤、王海東、王德運(yùn)、陳春雷實(shí)施敲詐勒索3起，以簽訂車輛抵押合同、安裝GPS的方式，與被害人簽訂高出實(shí)際出借資金的借條并制造相應(yīng)的資金走賬流水，通過拖走車輛等方式對(duì)被害人進(jìn)行要挾，并非法獲利合計(jì)5.83萬元。
?。ǘ┎门薪Y(jié)果
常熟市人民法院一審判決，認(rèn)定被告人龔品文犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，與其構(gòu)成的開設(shè)賭場(chǎng)罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑20年，剝奪政治權(quán)利2年，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，罰金12萬元；認(rèn)定被告人劉海濤犯領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，與其構(gòu)成的開設(shè)賭場(chǎng)罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑18年，剝奪政治權(quán)利2年，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，罰金11萬元；對(duì)其他參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員亦判處了相應(yīng)刑罰。
一審宣判后，龔品文、劉海濤等人提出上訴。江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
?。ㄈ┲笇?dǎo)價(jià)值
刑法第二百九十四條第五款第（三）項(xiàng)規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)具備以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾的行為特征。2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2009年《紀(jì)要》）及2015年最高法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2015年《紀(jì)要》）更加強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的“硬暴力”特征，指出暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段。在上述兩份《紀(jì)要》中，“軟暴力”尚未作為獨(dú)立稱謂出現(xiàn)。究其原因，黑社會(huì)性質(zhì)組織以欺壓、殘害群眾為內(nèi)在評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，這是其在行為方式、侵害客體、危害后果上區(qū)別于其他犯罪組織的顯著特征?！坝脖┝Α币蚱湫袨榉绞降臉O端性和危害后果的嚴(yán)重性，往往更加容易達(dá)到欺壓、殘害群眾的程度，而對(duì)暴力威脅外的其他手段，往往被作為兜底規(guī)定來理解。對(duì)“軟暴力”具體有哪些表現(xiàn)形式、需要達(dá)到什么強(qiáng)度才滿足黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征等問題，缺乏司法研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
近年來，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的形態(tài)特征出現(xiàn)了新的變化，以“硬暴力”為主要行為手段的黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整范圍過窄的問題日益凸顯，特別是在以開設(shè)賭場(chǎng)、非法放貸為主要經(jīng)濟(jì)來源的犯罪組織中，以聚眾造勢(shì)、拉掛橫幅、潑糞噴漆、擺放花圈、圍堵呼喊等“軟暴力”為主要手段的不法行為大量存在。這些“軟暴力”行為游走在灰色地帶，嚴(yán)重背離社會(huì)主義核心價(jià)值觀，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，給受害人的人身財(cái)產(chǎn)安全和心理健康造成嚴(yán)重影響。因司法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，以往公安司法機(jī)關(guān)對(duì)“軟暴力”行為的處理辦法不多，往往以批評(píng)教育為主，或者由當(dāng)事雙方通過民事訴訟途徑解決，致使相關(guān)犯罪分子更加有恃無恐，氣焰愈發(fā)囂張。在刻意規(guī)避“硬暴力”，給司法機(jī)關(guān)打擊處理造成困難的同時(shí)，“軟暴力”的方式、手段日趨多樣，行為后果日趨嚴(yán)重，某些“軟暴力”行為給群眾帶來的心理恐慌和精神壓制已絲毫不遜于傳統(tǒng)“硬暴力”手段，嚴(yán)重降低群眾的獲得感、幸福感、安全感，亟需加以解決。
掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)開展以來，面對(duì)新的形勢(shì)任務(wù)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2018年聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），明確指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)……暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，以暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于刑法第二百九十四條第五款第（三）項(xiàng)中的其他手段。2019年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《軟暴力意見》），首次將“軟暴力”作為獨(dú)立稱謂寫入規(guī)范性文件，并進(jìn)一步明確“軟暴力”手段屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征及惡勢(shì)力概念中的其他手段。上述規(guī)范性文件為實(shí)踐中認(rèn)識(shí)和處理此類問題提供了明確依據(jù)。
本案總結(jié)了黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施“軟暴力”的主要行為特征，在此基礎(chǔ)上明確提出了“軟暴力”涉黑的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”一般應(yīng)以“硬暴力”為依托，具有長(zhǎng)期性、多樣性、體現(xiàn)出明顯的組織性特征并已經(jīng)造成嚴(yán)重的實(shí)際危害后果，為實(shí)踐中認(rèn)定、處理以“軟暴力”為主要行為方式的涉黑犯罪提供指引，有利于統(tǒng)一“軟暴力”涉黑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度，也為偵查機(jī)關(guān)辦理此類案件提供了明確的偵辦思路和證據(jù)收集方向。
三、裁判要點(diǎn)的理解與說明
該指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)確認(rèn)：犯罪組織以其勢(shì)力、影響和暴力手段的現(xiàn)實(shí)可能性為依托，有組織地長(zhǎng)期采用多種“軟暴力”手段實(shí)施大量違法犯罪行為，同時(shí)輔之以“硬暴力”，“軟暴力”有向“硬暴力”轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實(shí)可能性，足以使群眾產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，并已造成嚴(yán)重危害后果，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的，應(yīng)認(rèn)定該犯罪組織具有黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。
現(xiàn)圍繞與該裁判要點(diǎn)相關(guān)的問題逐一解釋和說明如下：
?。ㄒ唬败洷┝Α钡膹?qiáng)度是否達(dá)到足以使群眾產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，是把握實(shí)施“軟暴力”的犯罪組織是否具備黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)
本案涉案犯罪組織在行為方式上主要以長(zhǎng)期大量實(shí)施各種“軟暴力”行為為鮮明特點(diǎn)。隨著《指導(dǎo)意見》對(duì)非暴力性違法犯罪活動(dòng)也可能符合黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的提示性強(qiáng)調(diào)，對(duì)“軟暴力”涉黑的實(shí)踐把握標(biāo)準(zhǔn)亟需厘清。筆者認(rèn)為，作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，對(duì)“軟暴力”行為的強(qiáng)度要求也應(yīng)與“硬暴力”一樣，以客觀上是否足以達(dá)到欺壓、殘害群眾的程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行把握。要對(duì)欺壓、殘害群眾這一客觀表述進(jìn)行司法證明，就要從對(duì)“欺壓”“殘害”的解釋角度出發(fā)，對(duì)被害人主觀上是否因違法犯罪行為產(chǎn)生恐懼、恐慌，并進(jìn)而陷入心理受強(qiáng)制的境地進(jìn)行論證。司法實(shí)踐中，一般不會(huì)將一個(gè)違法犯罪手段暴力性不明顯、尚未造成嚴(yán)重危害后果的犯罪組織認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，因此，對(duì)違法犯罪活動(dòng)強(qiáng)度的把握是實(shí)踐中判斷一個(gè)犯罪組織是否滿足黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的重要考量?jī)?nèi)容。與此相對(duì)，對(duì)于以實(shí)施“軟暴力”為主要行為手段的犯罪組織而言，其實(shí)施“軟暴力”的強(qiáng)度是否符合黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的要求，應(yīng)以相關(guān)行為是否足以使群眾產(chǎn)生與遭受“硬暴力”同質(zhì)化的恐懼、恐慌，進(jìn)而陷入精神和心理受到犯罪組織強(qiáng)制的境地為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（二）黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)具有長(zhǎng)期性
與“硬暴力”給當(dāng)事人直接帶來肉體損害或疼痛不同，實(shí)施“軟暴力”主要是給被害人施加精神折磨。該類行為違背文明、和諧、誠(chéng)信、友善的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，其所造成的長(zhǎng)期沖突、消極氛圍給被害人帶來的壓抑情緒、纏綿煩惱，有時(shí)更甚于“硬暴力”所帶來的痛苦。[1]實(shí)踐中，因遭受“軟暴力”導(dǎo)致被害人妻離子散、有家難回并不鮮見，更有甚者，造成被害人精神崩潰進(jìn)而自殺自殘等嚴(yán)重后果也時(shí)有發(fā)生。由此可見，在施加心理壓制的強(qiáng)度上，“軟暴力”本身可以帶來不遜于“硬暴力”的效果。但也要承認(rèn)，“軟暴力”的危害程度不及“硬暴力”，存在與“硬暴力”手段非等值性和非相當(dāng)性的特點(diǎn)。[2]因此，僅在短期內(nèi)實(shí)施數(shù)量較少的“軟暴力”行為，尚難以達(dá)到對(duì)被害人造成心理強(qiáng)制的程度，不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織欺壓、殘害群眾的內(nèi)在要求。實(shí)踐中，造成極端危害后果的案例也多是在被害人長(zhǎng)期遭受“軟暴力”侵害后發(fā)生。因此，“軟暴力”造成的精神折磨要達(dá)到精神壓制的程度，應(yīng)遵循由量變到質(zhì)變的哲學(xué)邏輯，其危害要達(dá)到與“硬暴力”同質(zhì)化的效果需要相當(dāng)量的積累。
?。ㄈ┖谏鐣?huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)具有多樣性
一方面，由于“軟暴力”本身的暴力、威脅色彩不夠明顯，手段強(qiáng)度不及“硬暴力”，因此僅實(shí)施單一手段的“軟暴力”行為，往往不足以對(duì)受害群眾施加強(qiáng)烈的心理壓制；另一方面，手段單一的“軟暴力”行為不足以體現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪能力，違法犯罪手段單一往往說明犯罪組織發(fā)展尚不成熟，勢(shì)力尚未壯大，組織較為渙散，犯罪程度不強(qiáng)，尚不足以使受害群眾產(chǎn)生足夠強(qiáng)烈的心理恐懼，難以達(dá)到足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的暴力強(qiáng)度，不能滿足成立黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求具備的行為特征。
?。ㄋ模┖谏鐣?huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)體現(xiàn)出明顯的組織性特征
黑社會(huì)性質(zhì)組織之所以能夠嚴(yán)重危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活，成為社會(huì)毒瘤，就在于其具有明顯的組織性，呈現(xiàn)出組織成員相對(duì)固定，并有明確的組織和領(lǐng)導(dǎo)者等特點(diǎn)。[3]這是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪區(qū)別于一般單一犯罪最顯著的特點(diǎn)，也是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為本身就具備刑事可罰性的邏輯基礎(chǔ)。一方面，組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織具備較強(qiáng)犯罪能力的重要保障，如果相關(guān)“軟暴力”行為無法體現(xiàn)出組織策劃、團(tuán)體協(xié)作、分工實(shí)施等組織性特征，表明相關(guān)“軟暴力”行為具有一定的自發(fā)性、隨意性。由于“軟暴力”行為本身暴力強(qiáng)度不夠，如果缺少組織痕跡，零散實(shí)施，則必然難成氣候，無法達(dá)到與黑社會(huì)性質(zhì)組織相稱的危害強(qiáng)度；另一方面，行為的組織性也是黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠通過違法犯罪活動(dòng)給受害群眾施加心理威懾的重要依靠，正是通過組織性的體現(xiàn)，使被害人認(rèn)識(shí)到自身所面臨的不法侵害不是來源于單純的個(gè)人，而是來源于一個(gè)縝密組織，才更加放大了心理恐懼。雖然面臨的“軟暴力”行為暴力特征不明顯，但因?yàn)楦兄叫袨榈慕M織性，使得受害群眾更加容易喪失與違法犯罪行為進(jìn)行對(duì)抗的理性與信心，陷入心理受強(qiáng)制的境地。實(shí)踐中，組織性一般可以從多人實(shí)施、統(tǒng)一著裝、顯露文身、特殊標(biāo)識(shí)等特征加以判斷，也包括其他各種以明示或者暗示方式，足以使對(duì)方感知組織性的行為。
?。ㄎ澹┖谏鐣?huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)有能夠直接構(gòu)成犯罪的行為，并已實(shí)際造成危害后果
由于危害性特征本身就是判斷一個(gè)犯罪組織能否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要方面，如果沒有黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的欺壓、殘害群眾的嚴(yán)重犯罪行為，根本就不可能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。[4]因此，對(duì)于以實(shí)施“軟暴力”為主要行為特征的涉黑犯罪組織來說，必然要求其實(shí)施“軟暴力”已經(jīng)造成了足夠嚴(yán)重的危害后果，否則難以樹立惡名，形成非法權(quán)威，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)某一行業(yè)領(lǐng)域形成非法控制或重大影響。對(duì)于危害性特征的把握，《指導(dǎo)意見》規(guī)定主要包括以下幾種情形：致使多名合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動(dòng)侵害的群眾不敢通過正當(dāng)途徑維護(hù)權(quán)益；對(duì)一定行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)形成壟斷，或者對(duì)涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營(yíng)、競(jìng)爭(zhēng)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成重要影響；致人重傷或致多人輕傷；通過違法犯罪活動(dòng)斂財(cái)數(shù)額巨大；干擾、破壞正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成重大損失；嚴(yán)重干擾；、破壞黨政機(jī)關(guān)和基層群眾自治組織的工作秩序等。由于“軟暴力”行為暴力特征本身不夠明顯，要評(píng)價(jià)“軟暴力”是否已經(jīng)造成嚴(yán)重危害后果，一般應(yīng)按照實(shí)施“軟暴力”行為已造成上述兩種以上危害情形來進(jìn)行把握比較妥當(dāng)。另外，為體現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪能力和不法行為對(duì)群眾造成心理威懾的強(qiáng)度，在“軟暴力”行為中應(yīng)有能夠直接構(gòu)成犯罪的部分，而不能全部都是僅僅構(gòu)成單純違法的行為。
?。┖谏鐣?huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)有向“硬暴力”轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實(shí)可能性
黑社會(huì)性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)的高級(jí)形態(tài)，是層級(jí)架構(gòu)最清晰、組織結(jié)構(gòu)最穩(wěn)固、行為意圖最明確、共同利益最明顯、犯罪能力最強(qiáng)大的犯罪組織，其違法犯罪行為不僅手段多樣，而且危害程度較強(qiáng)。在黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展、存續(xù)過程中，其為謀求強(qiáng)勢(shì)地位、形成非法影響，追求非法利益的最大化、確定性，實(shí)現(xiàn)對(duì)某一地區(qū)或特定行業(yè)領(lǐng)域的非法控制或重大影響，從而最終達(dá)到稱霸一方的目的，必然要以具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪手段為依托。換言之，“硬暴力”始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中最鮮明的表現(xiàn)方式。以實(shí)施“軟暴力”為主要行為手段的黑社會(huì)性質(zhì)組織，在行為方式上也要以“硬暴力”為依托，在“軟暴力”不能實(shí)現(xiàn)其非法意圖時(shí)，存在使用“硬暴力”的現(xiàn)實(shí)可能性，絕不排斥通過“硬暴力”實(shí)現(xiàn)其違法犯罪目的。[5]“軟暴力”以“硬暴力”為依托，隨時(shí)可能向“硬暴力”轉(zhuǎn)化，包括但不限于以下表現(xiàn)形式：一是組織成員多人出場(chǎng)擺勢(shì)，結(jié)伙實(shí)施“軟暴力”行為，在非法意圖不能得逞時(shí)，實(shí)際使用“硬暴力”。二是組織成員在實(shí)施“軟暴力”的過程中以“硬暴力”相威脅，通過毀壞財(cái)物、顯露兇器、身上疤痕等手段，宣揚(yáng)或暗示犯罪組織曾經(jīng)使用“硬暴力”的違法犯罪事例，表明其具備隨時(shí)使用“硬暴力”的現(xiàn)實(shí)條件。司法實(shí)踐中，一般應(yīng)按照涉案犯罪組織存在實(shí)際使用“硬暴力”的事例為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行把握。
四、參照適用時(shí)應(yīng)注意的問題
《指導(dǎo)意見》及《軟暴力意見》對(duì)“軟暴力”行為作出的相關(guān)規(guī)定，是對(duì)以往司法經(jīng)驗(yàn)的深刻總結(jié)，是在繼承、吸收2009年《紀(jì)要》和2015年《紀(jì)要》既有規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步的細(xì)化、補(bǔ)充、完善，在指導(dǎo)思想和規(guī)范體系上一脈相承，在司法實(shí)踐中應(yīng)一體適用。根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織主觀上應(yīng)具有謀求樹立惡名和非法權(quán)威的意圖，客觀上應(yīng)對(duì)某一地區(qū)或特定行業(yè)領(lǐng)域形成非法控制或重大影響的評(píng)價(jià)要求，實(shí)施“軟暴力”應(yīng)具有一定的公開性，如當(dāng)眾圍堵攔截、聚眾強(qiáng)占、高音滋擾等。如果在行為過程中明顯有意隱瞞身份、毀滅痕跡，無意擴(kuò)大非法影響，不宜認(rèn)定相關(guān)“軟暴力”行為符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。
【注釋】
編審人：最高人民法院刑三庭 周川
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室 馬蓓蓓
執(zhí)筆人：江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院 蔡紹剛 李秀康
[1]〔意〕切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第58頁(yè)~第59頁(yè)。
[2]黃京平：“軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾型軟暴力為基點(diǎn)的分析”，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第6期。
[3]曾粵興、賈凌：“罪刑法定視野中的黑社會(huì)性質(zhì)組織”，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第7期。
[4]陳興良：“論黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征”，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第2期。
[5]盧建平：“軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對(duì)策”，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。