【202323058】非法獲取持有型侵犯商業(yè)秘密的入罪要件及損失認(rèn)定
文/肖晚祥；高衛(wèi)萍
【裁判要旨】行為人通過盜竊等不正當(dāng)手段非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，雖尚未披露、使用或者允許他人使用，但有證據(jù)能夠證實(shí)行為人主觀上具有出賣、毀損等非法目的，可能對(duì)權(quán)利人經(jīng)營(yíng)和發(fā)展造成實(shí)質(zhì)性影響，嚴(yán)重?cái)_亂自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，可以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。對(duì)于不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，未產(chǎn)生實(shí)際損失的，已有司法解釋規(guī)定損失數(shù)額以商業(yè)秘密的合理許可費(fèi)確定。涉案商業(yè)秘密未有實(shí)際合理使用許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，可以“虛擬許可+類比參照”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額，即通過國(guó)內(nèi)有資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行密點(diǎn)價(jià)值評(píng)估，同時(shí)參考類似商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，作為確定對(duì)權(quán)利人造成損失數(shù)額的依據(jù)。
□案號(hào) 一審：（2022）滬03刑初67號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第三分院。
被告人：周某某。
中芯國(guó)際公司經(jīng)營(yíng)范圍包括半導(dǎo)體（硅片及各類化合物半導(dǎo)體）集成電路芯片制造，與集成電路有關(guān)的開發(fā)、設(shè)計(jì)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)等。經(jīng)鑒定，中芯國(guó)際公司主張的一種Process sensor電路，屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。中芯國(guó)際公司以設(shè)置FTP權(quán)限、監(jiān)控公司網(wǎng)絡(luò)流量、簽署帶有保密義務(wù)的勞動(dòng)合同及保密協(xié)議等保密措施，保護(hù)上述技術(shù)信息不為公眾所知悉，并通過該技術(shù)信息的實(shí)際應(yīng)用產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。
2016年9月至2019年1月，被告人周某某入職中芯國(guó)際公司擔(dān)任設(shè)計(jì)服務(wù)部主任工程師，具有查閱中芯國(guó)際公司持有的上述與商業(yè)秘密相關(guān)數(shù)據(jù)包的權(quán)限。2017年3月至2018年11月，被告人周某某違反與公司簽訂的勞動(dòng)合同及保密協(xié)議，將兩個(gè)IP數(shù)據(jù)包在內(nèi)的文件下載至工作電腦硬盤，再以拆除硬盤的方式將上述文件帶離公司并存儲(chǔ)于其個(gè)人電腦。
經(jīng)鑒定，周某某獲取的上述兩個(gè)IP數(shù)據(jù)包所包含的技術(shù)方案與中芯國(guó)際公司主張的Process sensor電路技術(shù)秘密信息相同。經(jīng)審計(jì)，中芯國(guó)際公司因被侵犯商業(yè)秘密造成損失128萬余元。
2020年8月12日，被告人周某某被抓獲，到案后如實(shí)供述了偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)。
【審判】
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人周某某違反權(quán)利人中芯國(guó)際公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，以盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應(yīng)予懲處。被告人周某某到案后如實(shí)供述偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，可視為自首，可以從輕或者減輕處罰；其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并于庭前預(yù)繳了罰金，依法可從寬處理。據(jù)此，判決：一、被告人周某某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金6萬元；二、扣押在案的電腦主機(jī)、移動(dòng)硬盤等供犯罪所用的本人財(cái)物予以沒收。
一審宣判后，被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決現(xiàn)已生效。
【評(píng)析】
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)司法解釋（三）》）第3條援引了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第（一）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，將盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為，列入侵犯商業(yè)秘密刑事打擊的范疇。然而，這種非法獲取并持有型侵犯商業(yè)秘密行為是否會(huì)造成實(shí)質(zhì)危害性，有無刑事打擊的必要，系審理此類案件需要格外注意的要點(diǎn)。此外，合理許可使用費(fèi)作為此類案件中損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定，亦是難點(diǎn)。因此，有限劃分此類案件的出入罪界限，明晰合理許可使用費(fèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既有利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，同時(shí)確保定罪量刑的統(tǒng)一和平衡。
一、有限范圍內(nèi)劃分非法獲取持有型侵犯商業(yè)秘密行為的出入罪界限
?。ㄒ唬┬淌麓驌舻谋匾?br/> 商業(yè)秘密價(jià)值的關(guān)鍵在于其保密性，以盜竊等不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上侵犯了商業(yè)秘密的保密性，無論行為人在獲取后是否實(shí)際加以披露、使用或允許他人使用，商業(yè)秘密的保密性都受到了一定的侵害，對(duì)權(quán)利人而言價(jià)值就會(huì)減少，如果被披露、公開后，有可能會(huì)徹底喪失了商業(yè)秘密的價(jià)值。僅以行為人未使用或者未獲利而認(rèn)為未造成危害后果，忽視了商業(yè)秘密的特點(diǎn)，不利于對(duì)權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)，不利于遏制此類違法行為，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)商業(yè)秘密的非法獲取人、披露和非法許可人違法行為的放縱?！吨a(chǎn)司法解釋（三）》出臺(tái)前，也涉及對(duì)非法獲取持有型的侵犯商業(yè)秘密行為是否進(jìn)行刑事規(guī)制的研討，最終認(rèn)為這類行為往往更加隱蔽、卑劣，權(quán)利人難以通過正常途徑予以防范，社會(huì)危害性高于違反保密約定或者保密要求侵犯商業(yè)秘密的行為，應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)打擊和防范。
?。ǘ┏鋈胱镞吔绲目剂恳蛩?br/> 既然民事、刑事均對(duì)此類行為作出規(guī)定，此類行為系認(rèn)定民事侵權(quán)還是刑事犯罪？出入罪邊界的考量因素有哪些？是否僅僅以損失數(shù)額、違法所得數(shù)額作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？1997年刑法對(duì)于商業(yè)秘密行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要是以給權(quán)利人造成重大損失作為依據(jù)，《知產(chǎn)司法解釋（三）》在此入罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，規(guī)定了具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和情形，即造成損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額在30萬元以上，直接導(dǎo)致權(quán)利人重大經(jīng)營(yíng)困難而破產(chǎn)、倒閉的；跳檔標(biāo)準(zhǔn)則是造成損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額在250萬元以上。由此可見，出入罪的標(biāo)準(zhǔn)仍主要以數(shù)額論，但在司法實(shí)務(wù)中會(huì)發(fā)現(xiàn)，不少商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件的數(shù)額也在該范圍之內(nèi)，甚至超過該范圍，因此唯數(shù)額論不能作為出入罪的唯一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。
刑法修正案（十一）對(duì)1997年刑法中第二百一十九條進(jìn)行了修改，以情節(jié)嚴(yán)重替代了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，作為綜合性罪量因素的情節(jié)嚴(yán)重為犯罪認(rèn)定提供了多元化的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)為情節(jié)嚴(yán)重的罪量因素直接附著行為或結(jié)果，表征著違法性程度，就其功能而言，發(fā)揮著排除微罪行為的類同可罰違法性的作用，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)能反映出侵犯商業(yè)秘密的不同不法行為類型對(duì)法益的侵害程度，且不僅僅以數(shù)額量化程度高低作判斷標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）就情節(jié)嚴(yán)重作了具體規(guī)定，除保留《知產(chǎn)司法解釋（三）》關(guān)于數(shù)額以及直接導(dǎo)致破產(chǎn)、倒閉的規(guī)定外，還增加了1年內(nèi)以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密3次以上，2年內(nèi)因侵犯商業(yè)秘密受過行政處罰2次以上又實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為的情形規(guī)定。從增設(shè)的條款本質(zhì)來看，《征求意見稿》將反復(fù)侵犯商業(yè)秘密行為列入到刑事規(guī)制的范疇，反映出行為人的主觀惡性程度以及由此造成的社會(huì)危害性程度，也是審理此類案件評(píng)判出入罪的依據(jù)。
據(jù)此，在判斷侵犯商業(yè)秘密的秩序法益是否受到侵害的問題上，基于刑法謙抑性原則，需獨(dú)立判斷違法性的有無和大小，同時(shí)也要盡可能清晰、類型化地把握情節(jié)嚴(yán)重的入罪門檻，既應(yīng)當(dāng)重視在市場(chǎng)秩序穩(wěn)定和安全方面的刑事保護(hù)任務(wù)，又應(yīng)當(dāng)審慎地介入包括侵犯商業(yè)秘密罪在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在有限范圍內(nèi)考量此類侵犯商業(yè)秘密行為的出入罪界限，結(jié)合具體案件審理而言，應(yīng)綜合考量主觀目的、行為和危害結(jié)果等主客觀方面的要素。
從行為人的主觀目的而言，在判斷此類行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以參考我國(guó)司法解釋中對(duì)部分個(gè)罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將主觀上的不法要素包含在內(nèi)。除《征求意見稿》規(guī)定的反復(fù)實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為的情形外，還可考慮行為人是否出于報(bào)復(fù)性地毀損、為獲取違法利益出賣或者為與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手達(dá)成某種非法交易等非法目的，上述所列的情況往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人未來經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的實(shí)質(zhì)性破壞，同時(shí)還會(huì)引起行業(yè)或者社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展的紊亂，嚴(yán)重?cái)_亂自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。相反，如出于合法目的如個(gè)人研究、學(xué)術(shù)探討等，這種情況下反而會(huì)促使行為人在占有商業(yè)秘密的同時(shí)保持競(jìng)爭(zhēng)壓力、不斷改進(jìn)技術(shù)，同時(shí)還能平衡商業(yè)秘密權(quán)利人壟斷力量、維護(hù)正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，在依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法無法確定行為人是否系民事侵權(quán)的情形下，更不應(yīng)以刑事手段對(duì)此介入。
此類案件中，因非法獲取的商業(yè)秘密尚未披露或使用，行為人往往會(huì)對(duì)其主觀上具有非法目的進(jìn)行辯解，因此，不能僅憑行為人的供述確定主觀非法目的，還要結(jié)合客觀方面來分析，例如：1.行為人是否有長(zhǎng)期交易商業(yè)秘密的慣例，本案中周某某就屬此例；2.行為人的從業(yè)、離職經(jīng)歷，是否在離職后短時(shí)間內(nèi)就職于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司，有無簽訂與使用商業(yè)秘密有關(guān)聯(lián)的協(xié)議；3.行為人是否為使用商業(yè)秘密作了積極準(zhǔn)備，招募技術(shù)生產(chǎn)人員以及購(gòu)買設(shè)備、原材料等；4.行為人是否與相關(guān)人員在通信、微信聯(lián)系溝通中，透露或者反映將商業(yè)秘密用于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司等。
二、合理許可使用費(fèi)的認(rèn)定：虛擬許可+類比參照
?。ㄒ唬┖侠碓S可使用費(fèi)的認(rèn)定障礙
《知產(chǎn)司法解釋（三）》明確了非法獲取持有型侵犯商業(yè)秘密罪的案件，損失數(shù)額可以合理許可使用費(fèi)確定，原因在于行為人通過不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，實(shí)際上節(jié)省了正常情況下獲取商業(yè)秘密本應(yīng)支付的許可使用費(fèi)，該許可使用費(fèi)正是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)收取而未能收取的，應(yīng)當(dāng)屬于遭受的損失。然而，司法實(shí)務(wù)中合理許可使用費(fèi)的認(rèn)定本身也存在障礙：一是沒有客觀實(shí)際的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。例如，權(quán)利人還未許可他人使用商業(yè)秘密的情況下，侵權(quán)行為就被發(fā)現(xiàn)；或是商業(yè)秘密僅用于權(quán)利人公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，并不考慮許可他人使用；實(shí)踐中還存在特定利益主體比如母子公司、關(guān)聯(lián)公司之間，雙方或約定對(duì)商業(yè)秘密免費(fèi)許可使用，或許可關(guān)系的真實(shí)性存疑。二是鑒定評(píng)估許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)難以明確。在沒有客觀真實(shí)的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，合理許可使用費(fèi)是否可由鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具鑒定評(píng)估意見確定？對(duì)此，《知產(chǎn)司法解釋（三）》給出了肯定意見。但是，鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否合理，是否經(jīng)得起論證和檢驗(yàn)，仍然存在較大障礙。
（二）虛擬許可使用費(fèi)的引入及評(píng)估方法
沒有客觀真實(shí)的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而由有資質(zhì)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)經(jīng)鑒定評(píng)估得出的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是一種基于客觀證據(jù)如原始憑證、財(cái)務(wù)資料等為依據(jù)，所作出的一種假設(shè)的、虛擬的許可使用費(fèi)。“虛擬許可使用費(fèi)”這一術(shù)語(yǔ)早在浙江省紹興市中級(jí)人民法院審理的一起侵犯商業(yè)秘密刑事案件中使用。[1]本案中，同樣也是委托了國(guó)內(nèi)有資質(zhì)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評(píng)估意見，鑒定人員通過了解鑒定兩個(gè)IP數(shù)據(jù)包的主要作用、相關(guān)技術(shù)密點(diǎn)對(duì)于IP數(shù)據(jù)包的價(jià)值，確定了技術(shù)密點(diǎn)的貢獻(xiàn)率，同時(shí)以企業(yè)研發(fā)成本作為基礎(chǔ)（包括人工成本、測(cè)試費(fèi)用等相關(guān)費(fèi)用），考慮使用次數(shù)、許可使用后客戶在權(quán)利人公司進(jìn)行代工的收益等，最終得出虛擬許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。
虛擬許可使用費(fèi)的評(píng)估方法，一般有成本法、收益法和市場(chǎng)法三種。其中，成本法計(jì)算的是人工、資本、研發(fā)時(shí)間并扣除技術(shù)折舊；收益法是預(yù)測(cè)公司未來的利潤(rùn)，并計(jì)算技術(shù)貢獻(xiàn)占利潤(rùn)的比重及商業(yè)秘密密點(diǎn)占技術(shù)貢獻(xiàn)的比重，市場(chǎng)法則是在市場(chǎng)上找能實(shí)現(xiàn)類似技術(shù)效果的技術(shù)秘密、專利、軟件版權(quán)的許可使用費(fèi)，或者包含上述智力成果的服務(wù)費(fèi)。此類案件中慣常使用的是收益法，既能充分體現(xiàn)技術(shù)貢獻(xiàn)率、折現(xiàn)率、技術(shù)貢獻(xiàn)度等因素，也能同時(shí)反映技術(shù)、市場(chǎng)、經(jīng)營(yíng)等風(fēng)險(xiǎn)因素；當(dāng)收益法數(shù)據(jù)缺失的情況下，可適用市場(chǎng)法進(jìn)行補(bǔ)充。[2]
?。ㄈ╊惐葏⒄沾_保合理性
合理許可使用費(fèi)作為損失認(rèn)定的依據(jù)之一，直接決定著非法獲取持有型的侵犯商業(yè)秘密行為是否入罪以及罪輕與罪重。鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估意見要具有合理性，首先，要確保真實(shí)性、合法性，即符合法律、法規(guī)規(guī)定的鑒定意見的程序性要求，比如鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)和人員具有法定資質(zhì)，權(quán)利人提供的數(shù)據(jù)、參數(shù)、憑證等是客觀存在，相關(guān)證據(jù)的固定封存合法等。其次，從合理性方面考慮，除審查評(píng)估方法是否符合案件實(shí)際情況，鑒定意見中所采用的成本要素、使用期限、貢獻(xiàn)率、分成率、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度等是否基于客觀證據(jù)、實(shí)際情況作出外，還可以運(yùn)用相同、類似許可作為參照的方式，即權(quán)利人提供以往的、與涉案商業(yè)秘密情況相同或者相似的許可使用收費(fèi)情況作為參照，由此進(jìn)一步證實(shí)鑒定評(píng)估的許可使用費(fèi)在合理的區(qū)間范圍內(nèi)，同時(shí)還可以聘請(qǐng)本行業(yè)的專家論證鑒定過程和結(jié)論的合理性。
本案通過虛擬許可+類比參照標(biāo)準(zhǔn)，以有資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)涉案商業(yè)秘密進(jìn)行評(píng)估，鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)結(jié)合商業(yè)秘密的研發(fā)成本、使用周期、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度、市場(chǎng)前景、經(jīng)濟(jì)價(jià)值大小和新穎程度等因素綜合評(píng)估確定了許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)將權(quán)利人提供的與涉案商業(yè)秘密類似的商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)作為價(jià)值評(píng)估的參考，進(jìn)一步確保了鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估意見的合理性和準(zhǔn)確性。
【注釋】
作者單位：上海市第三中級(jí)人民法院
[1]參見（2015）浙紹刑終字第874、875號(hào)判決書。
[2]參見（2021）浙02刑初35號(hào)判決書。