【202220020】特殊關(guān)系人多次奸淫幼女可認(rèn)定情節(jié)惡劣
文/黃江南
作者單位：浙江省三門(mén)縣人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】奸淫同一名幼女多次雖并不必然屬于情節(jié)惡劣，但在實(shí)踐中不能機(jī)械對(duì)照法條認(rèn)定，除了從犯罪主體、對(duì)象、手段、次數(shù)、后果等基本構(gòu)成事實(shí)方面考慮之外，還應(yīng)考慮有著密切關(guān)系的足以影響刑罰適用的各種相關(guān)情節(jié)，從而深入從實(shí)質(zhì)層面予以判定。更要考慮法治精神，分析被侵害的法益、被破壞的社會(huì)關(guān)系等，準(zhǔn)確衡量犯罪本身的嚴(yán)重程度及對(duì)社會(huì)倫理道德的侵犯程度，在法律制度、司法理性與道德倫理的綜合評(píng)價(jià)中，確保實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)懲罰。
□案號(hào)一審：（2021）浙1022刑初357號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省三門(mén)縣人民檢察院。
被告人：張某。
三門(mén)縣人民法院經(jīng)審理查明：
2021年6月至8月期間，被告人張某明知繼女馬某（2009年3月21日出生）未滿14周歲，仍在家中被害人馬某睡覺(jué)的房間內(nèi)，與馬某發(fā)生性關(guān)系十余次。
辯護(hù)人提出被告人不屬于情節(jié)惡劣的辯護(hù)意見(jiàn)。
【審判】
三門(mén)縣法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人張某3個(gè)月內(nèi)十余次在其家中對(duì)剛滿12周歲的繼女連續(xù)實(shí)施奸淫，作案時(shí)間長(zhǎng)、次數(shù)多，嚴(yán)重侵犯被害人身心健康，造成惡劣影響，社會(huì)危害性大，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女情節(jié)惡劣。依照刑法第二百三十六條第一款、第二款和第三款第（一）項(xiàng)、第五十六條第一款、第五十五條第一款、刑事訴訟法第十五條，判決被告人張某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利1年。
一審宣判后，被告人未上訴，公訴人未抗訴，案件已生效。
【評(píng)析】
本案的主要爭(zhēng)議在于：1.對(duì)同一名幼女多次強(qiáng)奸，能否當(dāng)然認(rèn)定為奸淫幼女情節(jié)惡劣；2.認(rèn)定時(shí)是否考慮行為人的特殊身份，本案是否可以認(rèn)定屬于奸淫幼女情節(jié)惡劣；3.司法實(shí)踐中如何具體認(rèn)定奸淫幼女情節(jié)惡劣。
一、對(duì)同一人多次實(shí)施強(qiáng)奸系酌定從重情節(jié)
因刑法第二百三十六條第三款未將強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女一人多次的情節(jié)規(guī)定在條文中，該情節(jié)是否屬于情節(jié)惡劣，在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。但最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》
?。ㄒ韵潞?jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第25條明確指出對(duì)性侵害幼女應(yīng)給予從嚴(yán)懲處的情形，其中就包括奸淫幼女一人多次。但從嚴(yán)處罰情節(jié)是酌定從重情節(jié)，并非法定從重或加重情節(jié)，刑法第二百三十六條第三款明確將強(qiáng)奸、奸淫多次與多人區(qū)別對(duì)待，系認(rèn)為針對(duì)同一名被害人實(shí)施多次與侵害多名被害人的社會(huì)危害性不同，后者更為惡劣，所以不能當(dāng)然地將對(duì)同一人多次強(qiáng)奸認(rèn)定為情節(jié)惡劣。
筆者認(rèn)為，被告人對(duì)同一人實(shí)施多次強(qiáng)奸和對(duì)不同人實(shí)施強(qiáng)奸，在實(shí)踐中前者更隱蔽且較難以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閷?duì)多人實(shí)施強(qiáng)奸的罪犯在對(duì)新對(duì)象實(shí)施犯罪時(shí)可能存在畏懼心理，但其對(duì)同一人實(shí)施犯罪時(shí)，在前一次得逞后可能更有僥幸心理實(shí)施下一次同樣的犯罪。而且奸淫同一名幼女多次會(huì)給被害人造成很大的身心創(chuàng)傷，對(duì)同一人多次強(qiáng)奸可以說(shuō)是集中在一人身上讓其承受罪惡，確實(shí)會(huì)影響幼女的健康成長(zhǎng)。所以，不能因區(qū)分從嚴(yán)處罰情節(jié)和加重處罰情節(jié)就忽略案件情節(jié)的聯(lián)系和具體認(rèn)定，從而機(jī)械判斷該情況不屬于情節(jié)惡劣。筆者認(rèn)為，具體要結(jié)合《意見(jiàn)》第25條規(guī)定的更要依法從嚴(yán)懲處的7種情形，從特殊身份犯罪主體、特定犯罪地點(diǎn)、危害性大的犯罪手段及行為、特別弱勢(shì)犯罪對(duì)象、相對(duì)嚴(yán)重犯罪后果、被告人有性侵前科劣跡等方面綜合考慮，不同情況下的嚴(yán)重程度是否與刑法所明確列舉的應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑的情形相當(dāng)，衡量犯罪本身的嚴(yán)重程度及對(duì)社會(huì)倫理道德的侵犯程度，從而認(rèn)定是否屬于奸淫幼女情節(jié)惡劣。
二、實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮行為人的特殊身份
本案被告人雖不屬于有共同家庭生活關(guān)系的人員，但其特殊身份在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮。因?yàn)榕c幼女有共同家庭生活關(guān)系作為從重從嚴(yán)處罰情節(jié)，其內(nèi)涵有一定要求，需要在一個(gè)家庭中或者共同的住所中，并形成實(shí)際上的撫養(yǎng)關(guān)系或者監(jiān)護(hù)關(guān)系，且有共同生活的長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。本案被告人雖為被害人繼父，但平時(shí)未與被害人共同生活，據(jù)被害人陳述以及證人證言，被害人系暑假到母親家中（即被告人家中）寄宿，平時(shí)與祖父母共同生活，故不能認(rèn)定被告人系與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員。
盡管如此，在認(rèn)定中不能忽略被告人系被害人繼父這樣的特殊身份，繼父對(duì)繼女本應(yīng)承擔(dān)照護(hù)職責(zé)，而且低齡幼女對(duì)父輩等特殊身份的人具有畏懼與依賴心理。根據(jù)被害人陳述，“繼父平時(shí)對(duì)我挺好，我見(jiàn)過(guò)他生氣的樣子，我怕反抗或喊叫，他會(huì)做對(duì)我不好的事情”，可見(jiàn)繼父這個(gè)身份與被害人形成一種人身依附和信賴關(guān)系，并產(chǎn)生一定的控制力?；谶@種不平等的身份關(guān)系，本該受照護(hù)的幼女卻處于對(duì)方影響力支配下，可以推定幼女缺乏反抗的心理基礎(chǔ)。所以，雖然被告人辯解稱沒(méi)有采取暴力或脅迫等手段，但因其特殊身份，在心理上已經(jīng)對(duì)被害人施加了強(qiáng)制性影響力，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)予以考慮。
而且，刑法修正案（十一）將性同意年齡區(qū)分為對(duì)普通人的同意年齡和對(duì)具有信任關(guān)系之人的同意年齡（負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪），可見(jiàn)司法政策導(dǎo)向是明確對(duì)特定人員性侵未成年人給予區(qū)別對(duì)待的，所以在實(shí)踐中考慮被告人的特殊身份并作出相應(yīng)分析，是恰當(dāng)?shù)摹?br/> 綜上，本案被告人作為被害人繼父，長(zhǎng)期、多次對(duì)自己的繼女實(shí)施奸淫，嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線，行為社會(huì)危害性大，影響惡劣。
三、應(yīng)具體分析長(zhǎng)期、多次奸淫的相關(guān)情節(jié)
?。ㄒ唬╆P(guān)于侵害對(duì)象。本案被害人被奸淫時(shí)剛年滿12周歲，《意見(jiàn)》將12周歲作為關(guān)鍵年齡——“對(duì)于不滿12周歲的被害人事實(shí)奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女”，可見(jiàn)低齡幼女相對(duì)而言更應(yīng)在性犯罪中得到保護(hù)。本案被害人剛剛滿12周歲，幼女年齡越小，身體發(fā)育越不成熟，受到的傷害越大，故對(duì)被告人的懲罰相應(yīng)也應(yīng)越嚴(yán)厲。
?。ǘ╆P(guān)于作案次數(shù)和持續(xù)時(shí)間。被告人供述其從6月中旬至8月初，奸淫被害人共計(jì)約15次。被害人并不是一直居住在被告人家中，在其每次從祖父母家到母親住處后，被告人都會(huì)與其發(fā)生性關(guān)系，換言之，被害人在中途回家間斷后每次都要在惶恐中回到母親家中接受蹂躪，其一直處于不確定的恐懼之中。雖然多次強(qiáng)奸同一名幼女不能被評(píng)價(jià)為“奸淫幼女多人”而適用強(qiáng)奸罪的加重法定刑，但其給被害人帶來(lái)的傷害同樣很深，在量刑時(shí)必須根據(jù)強(qiáng)奸次數(shù)、間斷情況、持續(xù)時(shí)間綜合考慮評(píng)價(jià)，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。本案被告人奸淫幼女次數(shù)較多，連續(xù)作案時(shí)間較長(zhǎng)，具有較深的主觀惡性和較大社會(huì)危害性。
?。ㄈ╆P(guān)于作案手段。暴力、脅迫、強(qiáng)制行為應(yīng)區(qū)分有形與無(wú)形，且在認(rèn)定時(shí)應(yīng)結(jié)合被害人心理、社會(huì)認(rèn)知層面等予以具體分析。如本案被告人一般在晚上或凌晨，等家人睡著后，進(jìn)入被害人睡覺(jué)的房間，趁被害人熟睡之際奸淫。結(jié)合被害人陳述“睡著后被繼父強(qiáng)奸，不敢睜開(kāi)眼睛，心里雖不愿意但不敢反抗”，從被害人心理分析，該處所本應(yīng)是其感到心理安全的起居場(chǎng)所，卻在熟睡之際被多次奸淫，其是迫于心理畏懼與依賴而不敢發(fā)出聲音，可見(jiàn)這是一種無(wú)形的強(qiáng)制與脅迫。再?gòu)纳鐣?huì)認(rèn)知層面而言，多數(shù)人會(huì)認(rèn)為該情況是在被害人無(wú)反抗基礎(chǔ)、無(wú)反抗能力的情形下而實(shí)施的奸淫行為，所以該手段與其他強(qiáng)制手段對(duì)被害人造成的傷害相當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為存在脅迫、強(qiáng)制。
（四）關(guān)于危害后果。不能片面地認(rèn)為只有強(qiáng)奸致被害人重傷、死亡才屬于罪行極其嚴(yán)重，對(duì)于奸淫幼女型強(qiáng)奸案件而言，即使沒(méi)有出現(xiàn)幼女重傷、死亡后果，但隨著被害人年齡增長(zhǎng)，被強(qiáng)奸的經(jīng)歷將長(zhǎng)期、嚴(yán)重地?fù)p害其身心健康，給幼女造成不可逆的心理創(chuàng)傷，帶來(lái)的精神痛苦勢(shì)必影響其日后生活。尤其是據(jù)被告人供述，其在被害人第一次來(lái)月經(jīng)后的兩個(gè)月內(nèi)不間斷地與被害人發(fā)生性關(guān)系，該時(shí)間段系被害人身體發(fā)育初期，對(duì)性行為完全沒(méi)有認(rèn)知，卻被身邊的長(zhǎng)輩長(zhǎng)期且多次奸淫，該行為嚴(yán)重摧殘幼女身心健康，造成惡劣影響，社會(huì)危害性大。
綜上，被告人的行為與刑法第二百三十六條第三款所列的第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)加重情節(jié)的危害程度相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女情節(jié)惡劣。法院綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)，對(duì)其以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利1年，體現(xiàn)對(duì)性侵未成年人犯罪的從嚴(yán)懲治。
四、司法實(shí)踐中如何認(rèn)定奸淫幼女情節(jié)惡劣
多次奸淫同一幼女，勢(shì)必造成更為嚴(yán)重的傷害，雖然并不必然與奸淫多名幼女的危害相當(dāng)，但在司法實(shí)踐中不能機(jī)械對(duì)照法條予以判定，而應(yīng)全面查清量刑情節(jié)，深入實(shí)質(zhì)層面判斷是否與刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)所列情節(jié)的嚴(yán)重性相當(dāng)，予以綜合判斷。
（一）考慮量刑情節(jié)。所謂量刑情節(jié)，并不是單純指犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)，而是與基本事實(shí)有著密切關(guān)系，能反映行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及犯罪行為造成的危害性的各種相關(guān)情節(jié)。應(yīng)考慮的量刑情節(jié)主要包括：1.行為人主體身份。特定身份會(huì)與被害人形成特殊關(guān)系，如畏懼、信任、依賴等，以至于更易控制被害人，且實(shí)施行為更隱蔽。2.被害人年齡。被害人年齡越小，對(duì)其身心造成的傷害后果越嚴(yán)重，社會(huì)影響越惡劣。3.作案手段。應(yīng)區(qū)分明確使用暴力、脅迫手段以及與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)男睦韽?qiáng)制手段，從被告人動(dòng)機(jī)、被害人心理、社會(huì)認(rèn)知層面等綜合分析。4.犯罪后果。不能片面對(duì)照法條以文字明確的致被害人重傷、死亡等情況，而應(yīng)綜合考慮身體和精神兩個(gè)層面的傷害，如在奸幼型犯罪中是否對(duì)被害人未來(lái)的身心發(fā)展所造成的實(shí)質(zhì)性不可逆?zhèn)Γ约叭蘸笊畹呢?fù)面影響等。5.奸淫次數(shù)、持續(xù)時(shí)間。對(duì)一名幼女奸淫3次以上、10次以上等應(yīng)區(qū)分評(píng)價(jià)，且應(yīng)結(jié)合作案時(shí)間，以及是長(zhǎng)期、反復(fù)、連續(xù)作案還是偶爾發(fā)生等予以區(qū)分評(píng)價(jià)。
?。ǘ┛紤]法治精神。奸淫、猥褻兒童等性侵犯罪觸動(dòng)社會(huì)敏感神經(jīng)，一個(gè)案件是否妥善處理會(huì)引發(fā)廣泛爭(zhēng)議，判決并不是簡(jiǎn)單地適用法律，而是傳遞一種法治精神。刑法修正案（十一）明顯加大了對(duì)性侵兒童犯罪的懲處力度，如將“猥褻兒童多人或者多次”“猥褻手段惡劣”等列舉為加重處罰情節(jié)，并增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員奸淫已滿14周歲不滿16周歲女性的入罪條款等，所傳遞的都是依法從嚴(yán)懲處性侵害兒童犯罪的司法政策導(dǎo)向。所以，司法人員要考慮性侵案件所侵害的法益并不僅僅是性羞恥心，其造成的精神痛苦更應(yīng)得到關(guān)注，尤其是性侵對(duì)兒童成長(zhǎng)所造成的不可逆創(chuàng)傷，對(duì)人格尊嚴(yán)、精神自由的侵犯不可忽視。一份判決是否能真正贏得公眾認(rèn)同從而獲得普遍遵行的道德信賴，取決于刑罰的輕重是否契合公眾對(duì)罪行嚴(yán)重性的直覺(jué)判斷，這就是避免機(jī)械適用法條而考慮法治精神引領(lǐng)的關(guān)鍵所在。
?。ㄈ┛紤]倫理道德。對(duì)弱小兒童的性侵害犯罪不僅嚴(yán)重侵害兒童本人的人身安全、人格尊嚴(yán)、身心健康，更是對(duì)兒童父母、家庭的嚴(yán)重精神傷害，甚至是對(duì)社會(huì)倫理道德底線和基本共識(shí)的侵犯。判決在作出法律層面是非判別的同時(shí)，也是一種對(duì)道德、情理的價(jià)值引導(dǎo)，所以務(wù)必考慮案件對(duì)社會(huì)倫理道德的侵犯程度，對(duì)相關(guān)行為予以評(píng)價(jià)，讓民眾在心理上都能接受并產(chǎn)生認(rèn)同感和信服感，進(jìn)而提升司法公信力。
【注釋】
作者單位：浙江省三門(mén)縣人民法院