【202202026】制作、銷售學(xué)習(xí)平臺輔助程序的定性
文/丁凈玉
【裁判要旨】
提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪并非選擇性罪名，其指向的目標(biāo)犯罪屬于類罪，包括侵入、非法控制、非法獲取數(shù)據(jù)、破壞等以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪。學(xué)習(xí)平臺輔助程序以機器瀏覽方式非法訪問學(xué)習(xí)平臺，并利用該訪問改變學(xué)習(xí)平臺內(nèi)原有數(shù)據(jù)，侵犯他人計算機信息系統(tǒng)的可信性和預(yù)期功能，與專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序具有相當(dāng)性。行為人以非法獲利為目的，單純地制作、銷售專門用于非法獲取數(shù)據(jù)的學(xué)習(xí)平臺輔助程序，自己并未使用，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。
□案號 一審：（2019）蘇06２3刑初535號 二審：（2020）蘇06刑終333號
【案情】
公訴機關(guān)：江蘇省如東縣人民檢察院。
被告人：劉健。
如東縣人民法院經(jīng)審理查明：2016年以來，被告人劉健為獲取非法利益，在未取得相關(guān)軟件平臺許可和授權(quán)的前提下，先后自行編寫了法宣在線輔助程序、江西干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院輔助程序、青海干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院輔助程序、福州黨員干部在線學(xué)習(xí)輔助程序、廣西干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院輔助程序、大連市干部在線輔助程序、河北干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院輔助程序、新疆干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院輔助程序、湖北省干部在線學(xué)習(xí)中心課程學(xué)習(xí)掛機程序等16個具有自動刷機獲取積分、學(xué)習(xí)時長和自動答題、自動完成考試等功能的非法外掛軟件。被告人劉健在上述輔助程序內(nèi)嵌入微信或支付寶的收款二維碼，并將上述程序軟件投稿至“綠盟”“腳本之家”“太平洋下載”等軟件下載網(wǎng)站，并存放在其自建的“yichunl78.com”（原名宜春在線，后更名為干部網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)178程序）網(wǎng)站內(nèi)，供用戶下載，并通過掃描其嵌入程序內(nèi)的支付寶、微信收款二維碼付費使用。被告人劉健以此方式，非法獲利912486元。
被告人劉健歸案后，如實供述了自己的犯罪事實，并自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，自愿退出違法所得21萬元。
【審判】
如東縣法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的爭議焦點是罪名的確定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《危害信息系統(tǒng)解釋》）第2條規(guī)定，具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。本案被告人劉健編寫的外掛程序，未取得相關(guān)軟件平臺許可和授權(quán)，在運行過程中突破了計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，獲取相關(guān)軟件系統(tǒng)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照上述司法解釋的規(guī)定認(rèn)定為“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。被告人劉健編寫、銷售外掛程序的行為，構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。同時，案涉外掛程序是一種第三方應(yīng)用程序，并非出版物；被告人劉健提供外掛程序的后果是破壞了相關(guān)學(xué)習(xí)平臺積分發(fā)放統(tǒng)計的公平性，并未嚴(yán)重擾亂市場秩序，故不宜按非法經(jīng)營罪定罪處罰。故公訴機關(guān)指控被告人劉健犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法經(jīng)營罪，指控罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人劉健歸案后如實供述了自己的犯罪事實，系坦白，可從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可從寬處理。被告人劉健庭審中自愿認(rèn)罪，主動退出部分違法所得，可酌情從輕處罰。對被告人劉健尚未退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳，沒收并上繳國庫。對已被扣押的作案工具，予以沒收并上繳國庫。據(jù)此，依照刑法第二百八十五條第三款、第六十七條第三款、第六十四條，《危害信息系統(tǒng)解釋》第2條、第3條，刑事訴訟法第十五條之規(guī)定，判決被告人劉健犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑3年，并處罰金30萬元。被告人劉健已經(jīng)退出的違法所得21萬元，已被扣押的作案工具均予以沒收，上繳國庫；尚未退出的違法所得702486元，繼續(xù)予以追繳，上繳國庫。
一審宣判后，公訴機關(guān)以原審定性錯誤、量刑畸輕為由提出抗訴。在二審審理過程中，江蘇省南通市人民檢察院經(jīng)審查決定撤回抗訴。南通市中級人民法院裁定準(zhǔn)許撤回抗訴。
【評析】
本案中，被告人劉健制作、銷售的16個學(xué)習(xí)平臺輔助程序，除法宣在線輔助程序具有獲取試卷編號、調(diào)取平臺服務(wù)器存儲的試題、答案，實現(xiàn)自動答題的功能之外，其他15個學(xué)習(xí)平臺輔助程序只有模擬鍵鼠行為，以機器方式瀏覽文章、觀看視頻以獲取學(xué)習(xí)平臺積分的功能。公訴機關(guān)按照學(xué)習(xí)平臺輔助程序種類的不同，分別以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法經(jīng)營罪提起公訴。辯方則提出劉健的行為僅構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院經(jīng)審理后，沒有采納控辯雙方關(guān)于罪名定性的意見，最終以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪對行為人定罪處罰。本案爭議關(guān)鍵在于劉健制作、銷售16個學(xué)習(xí)平臺輔助程序（其中法宣在線輔助程序不作為討論重點）的行為是否構(gòu)成犯罪。如果構(gòu)成犯罪，是構(gòu)成公訴機關(guān)指控的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法經(jīng)營罪兩罪？還是一審認(rèn)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪一罪？抑或是審理中出現(xiàn)的觀點侵犯著作權(quán)罪（與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪競合）？筆者同意一審法院的認(rèn)定，具體分析意見如下：
一、司法實踐中提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與易混淆罪名的區(qū)別
?。ㄒ唬┨峁┣秩?、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)刑法條文可知，非法經(jīng)營罪屬于擾亂市場秩序的罪名，侵犯的法益是市場經(jīng)濟秩序，懲罰的行為均是法律明確規(guī)定的關(guān)系國計民生重要資源的非法經(jīng)營行為。雖然兩罪的共同點是都有可能通過不法行為謀取利益，本罪可能為了謀取利益，也可能只是為了其他特定目的，但區(qū)別也是非常明顯的，即侵犯的法益不同。本案中，劉健制作、銷售的學(xué)習(xí)平臺輔助程序是一種第三方應(yīng)用程序，并非出版物。劉健提供的學(xué)習(xí)平臺輔助程序可以通過機器訪問方式改變學(xué)習(xí)平臺學(xué)員的學(xué)習(xí)時長，進(jìn)而改變學(xué)習(xí)積分?jǐn)?shù)據(jù)，侵犯的是學(xué)習(xí)平臺計算機信息系統(tǒng)的可信性和可用性，在市場中不存在合法競爭的可能空間，很難認(rèn)為其侵犯了市場經(jīng)濟秩序。此外，綜合具體案情可見，雖然行為人通過制作、銷售學(xué)習(xí)類外掛程序非法獲利，但學(xué)習(xí)平臺開發(fā)運營者所主要追求的并非經(jīng)濟利益，故本案不宜按非法經(jīng)營罪定罪處罰。
?。ǘ┨峁┣秩?、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與侵犯著作權(quán)罪（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）
侵犯著作權(quán)罪規(guī)定在我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”之中，對相關(guān)案件適用該罪名時，應(yīng)當(dāng)考慮法益侵害是否涉及經(jīng)濟秩序。[1]侵犯著作權(quán)罪的核心特征在于復(fù)制發(fā)行，即行為人所制作發(fā)行的作品應(yīng)與權(quán)利人的作品具有一定程度的相似性，否則不宜認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪的行為。本案中，學(xué)習(xí)平臺輔助程序的技術(shù)原理在于通過模擬點擊鼠標(biāo)和鍵盤動作，自動訪問學(xué)習(xí)平臺上文字、視頻的指定鏈接地址，執(zhí)行瀏覽文章、觀看視頻等虛假操作以產(chǎn)生學(xué)習(xí)積分。學(xué)習(xí)平臺輔助程序不同于網(wǎng)絡(luò)游戲類外掛程序，并未復(fù)制學(xué)習(xí)平臺的源代碼數(shù)據(jù)。同時，學(xué)習(xí)平臺輔助程序自動訪問指定鏈接地址，并非司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的深度鏈接行為，不屬于通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的發(fā)行行為。
基于上述分析，涉案學(xué)習(xí)平臺輔助程序既不存在對學(xué)習(xí)平臺本身的復(fù)制發(fā)行，也不存在對學(xué)習(xí)平臺中作品的復(fù)制發(fā)行，并非版權(quán)意義上的侵權(quán)復(fù)制品。如前所述，劉健制作、銷售學(xué)習(xí)平臺輔助程序，違背了學(xué)習(xí)平臺設(shè)定的預(yù)期功能，侵犯的法益是學(xué)習(xí)平臺作為計算機信息系統(tǒng)的可信性、可用性，指向的是信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序，而非市場經(jīng)濟秩序，故本案亦不宜按侵犯著作權(quán)罪（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）定罪處罰。
（三）提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪
非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪指違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)，或者采用其他技術(shù)手段，獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。劉健制作的學(xué)習(xí)平臺輔助程序具有以非法訪問方式改變系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能，其并非自己使用，而是為他人獲取數(shù)據(jù)的違法犯罪提供程序、工具，是一種幫助行為。向他人提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的犯罪行為，大大降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)門檻，使幾乎不需要專業(yè)計算機網(wǎng)絡(luò)知識即可實施侵入、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪，因而嚴(yán)重破壞了計算機信息系統(tǒng)安全管理秩序，給計算機信息系統(tǒng)安全造成極大的威脅。[2]從單獨設(shè)定提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的立法旨意出發(fā)，考慮到其提供具有上述功能程序、工具的行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中所起的重要作用以及對網(wǎng)絡(luò)信息安全造成的嚴(yán)重危害，在現(xiàn)有立法框架下以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪進(jìn)行懲處，能更為準(zhǔn)確、全面地評價劉健這種單純制售學(xué)習(xí)平臺輔助程序的行為。
二、本案認(rèn)定劉健構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的基本思路
?。ㄒ唬┍咀锏臉?gòu)成要件分析
提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪發(fā)生在使用者著手實施侵入、非法控制等目標(biāo)犯罪之前，運用了預(yù)備犯罪實行化的立法技術(shù)對提供者進(jìn)行前置性處罰，屬于獨立于目標(biāo)犯罪的預(yù)備犯罪，其主要構(gòu)成要件如下：
本罪客觀方面要求行為人實施了提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具的行為。對于何為侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，根據(jù)刑法第二百八十五條第三款的規(guī)定，行為人提供的犯罪工具包括兩種，即專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具?！段：π畔⑾到y(tǒng)解釋》第2條對于專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具以“列舉+兜底”的方式作出了并列、任擇性規(guī)定，其中第（1）項中獲取數(shù)據(jù)需要同時滿足避開或者突破安全措施、違反訪問權(quán)限的條件，而第（3）項中專門設(shè)計用于非法獲取數(shù)據(jù)的程序、工具則不需要以突破安全防護(hù)、違反訪問權(quán)限為必要前提，即使是欠缺突破安全防護(hù)、違反訪問權(quán)限的非法獲取數(shù)據(jù)，也可以因其客觀危害相當(dāng)性而具有刑事可罰性。
本罪在主觀方面要求行為人對于其提供的軟件、工具被用于侵入、非法控制等目標(biāo)犯罪的危險變現(xiàn)有指向性認(rèn)識。對于提供用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的專門工具、程序的行為，刑法和《危害信息系統(tǒng)解釋》均沒有對于行為人應(yīng)當(dāng)明知的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只是對于提供具有危害性功能的非專門程序、工具的行為，要求行為人明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的是違法犯罪行為；對于專門性程序、工具，從《危害信息系統(tǒng)解釋》第2條“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)”“專門設(shè)計”等表述來看，立法者對行為人向他人提供專門性程序、工具構(gòu)成犯罪的主觀方面作出了嚴(yán)格限制，即行為人對于其提供的程序、工具專門用于侵入、非法控制等目標(biāo)犯罪主觀上有指向性認(rèn)識。需要指出的是，本罪指向的目標(biāo)犯罪屬于類罪，既包括侵入、非法控制網(wǎng)絡(luò)犯罪，也包括非法獲取數(shù)據(jù)、破壞、侵犯著作權(quán)等以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪。按照預(yù)備犯罪實行化理論，本罪獨立于后續(xù)目標(biāo)犯罪，只需要行為人在主觀上對于他人有實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的某種犯罪行為有概括性認(rèn)識，不需要對于特定犯罪行為的具體內(nèi)容和后果有認(rèn)識。[3]
?。ǘW(xué)習(xí)平臺的特殊性與一般性
劉健制作、銷售的學(xué)習(xí)平臺輔助程序針對的侵害對象是法宣在線、江西干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院、青海干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院、福州黨員干部在線學(xué)習(xí)、廣西干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院、大連市干部在線、河北干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院、新疆干部網(wǎng)絡(luò)學(xué)院、湖北省干部在線學(xué)習(xí)中心等16個學(xué)習(xí)平臺。無需回避的是，上述學(xué)習(xí)平臺具有不同于其他計算機信息系統(tǒng)的特殊性。第一，服務(wù)功能特定化。被侵害學(xué)習(xí)平臺多為提供政治學(xué)習(xí)、學(xué)法考試、專題培訓(xùn)等特定教育服務(wù)。第二，主辦單位特定化。這些學(xué)習(xí)平臺的主辦單位基本上是省級組織部門、黨校等國家機關(guān)單位。第三，用戶身份特定化。涉案學(xué)習(xí)平臺的注冊用戶主要為國家機關(guān)工作人員。上述學(xué)習(xí)平臺對注冊用戶進(jìn)行的政治生活管理有內(nèi)部化和非正式的特點，鑒于刑法規(guī)制的嚴(yán)格性和用語的限定性，尚不足以將其納入刑法第二百八十五條第一款非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象即國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)等范疇，但其本質(zhì)上仍然是自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，具有計算機信息系統(tǒng)的一般性，不能將之視為刑法制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的真空地帶。
（三）專門用于侵入、非法控制的相當(dāng)性
要確定劉健的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，關(guān)鍵在于其制作、銷售的學(xué)習(xí)平臺輔助程序能否認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。對此，宜從《危害信息系統(tǒng)解釋》第2條第（3）項的兜底性規(guī)定“其他專門設(shè)計用于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具”入手，具體可以概括為設(shè)計上的“專門”和侵入、非法控制上的“專門”兩個方面。結(jié)合本案案情，劉健針對不同的學(xué)習(xí)平臺量身定制相應(yīng)的學(xué)習(xí)平臺輔助程序，僅設(shè)定為用戶提高學(xué)習(xí)積分的單一功能，功能設(shè)計上具有高度的指向性，可以準(zhǔn)確、無爭議地判定為專門設(shè)計。本案的討論重點是學(xué)習(xí)平臺輔助程序以機器瀏覽方式改變學(xué)習(xí)平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)，在技術(shù)層面實現(xiàn)了侵入行為與非法獲取數(shù)據(jù)行為相分離，此類程序與專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序具有相當(dāng)性，屬于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪目標(biāo)犯罪的范圍。具體理由如下：
首先，網(wǎng)絡(luò)社會新技術(shù)的發(fā)展要求將獲取數(shù)據(jù)的非法訪問行為納入刑法侵入禁止規(guī)范。隨著cookies技術(shù)、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用，訪問行為實際上具有一定程度的相互性，即用戶通過其計算機瀏覽目標(biāo)計算機的信息時，后者也會訪問用戶的計算機，兩者之間存在相互瀏覽對方信息的問題。[4]不當(dāng)限制計算機侵入禁止的適用范圍，刑法將難以應(yīng)對網(wǎng)站收集用戶的cookies等信息社會中出現(xiàn)的全新犯罪類型。
其次，將獲取數(shù)據(jù)的非法訪問行為納入本罪的目標(biāo)犯罪不會導(dǎo)致刑法的不當(dāng)擴張。雖然學(xué)習(xí)平臺在網(wǎng)絡(luò)空間中通常被視為公共場所，用戶可以隨時隨地訪問，但獲取數(shù)據(jù)的非法訪問行為強調(diào)的是基于被侵害學(xué)習(xí)平臺不同意的非法性以及獲取數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，而非訪問的外延，同時要求提供者滿足情節(jié)嚴(yán)重的入罪條件，不會導(dǎo)致刑法的不當(dāng)擴展。行為人通過機器方式非法訪問學(xué)習(xí)平臺，改變學(xué)習(xí)平臺內(nèi)的學(xué)習(xí)積分等數(shù)據(jù)，其所侵犯的計算機數(shù)據(jù)的可信性和信息系統(tǒng)預(yù)期功能，具有獨立的公共利益，刑法應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的保護(hù)。
再次，將獲取數(shù)據(jù)的非法訪問行為認(rèn)定為本罪的目標(biāo)犯罪具有法律依據(jù)?！段：π畔⑾到y(tǒng)解釋》第2條第（3）項規(guī)定“其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，該兜底性規(guī)定中的“獲取”是廣義的獲取數(shù)據(jù)，既包括下載、復(fù)制數(shù)據(jù)以獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，也包括單純地以機器瀏覽方式非法訪問計算機信息系統(tǒng)并利用該訪問改變計算機信息系統(tǒng)原有數(shù)據(jù)的行為。對“獲取”作廣義理解，并未超越法律文本語詞的含義。
最后，本案最終對罪名的選擇更為契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。鑒于案件的具體犯罪事實和情節(jié)，劉健提供涉案16個學(xué)習(xí)平臺輔助程序，非法獲利90多萬元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。法院以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪，依法應(yīng)當(dāng)對其判處3年以上7年以下有期徒刑。但倘若對劉健以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法經(jīng)營罪處罰，依法應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，事實上，公訴機關(guān)正是建議對劉健判處有期徒刑5年至6年并處罰金90萬元至100萬元。一審考慮劉健有認(rèn)罪認(rèn)罰、退出違法所得等量刑情節(jié)，以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪對其判處有期徒刑3年并處罰金30萬元。從社會公眾的一般認(rèn)知看，本案的定罪量刑是妥當(dāng)?shù)?，在不致于放縱犯罪的前提下，真正做到了罰當(dāng)其罪，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。綜上所述，本案以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪評價劉健的行為，是恰當(dāng)?shù)摹?br/> 【注釋】
作者單位：江蘇省南通市中級人民法院
[1]喻海松：“網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示”，載《政治與法律》2021年第8期。
[2]喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2019年版，第40頁。
[3]于志剛、于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨》，中國法制出版社2013年版，第84頁。
[4]楊春然：“從現(xiàn)實到虛擬：計算機侵入禁止規(guī)范的構(gòu)成及適用——兼論計算機同意”，載《法學(xué)論壇》2021年第1期。