【202202038】以“直接退運、同進同出”方式向海關申報走私貨物不屬于犯罪中止
文/秦傳熙
【裁判要旨】
在通關走私犯罪案件當中，實施申報行為與海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的時間不具有同步性和必然的先后順序，申報行為實施完畢標準與海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲標準并行不悖。也就是說，申報行為實施完畢只是認定走私既遂的一個方面，申報行為尚未實施完畢即在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲，只要根據(jù)相關證據(jù)足以認定構成走私犯罪的，同樣應認定為走私既遂，而不能以尚未實施申報行為或者申報行為尚未實施完畢為由，認定為犯罪未遂或犯罪中止。
□案號 一審：（2018）閩02刑初76號 二審：（2019）閩刑終229號
【案情】
公訴機關：福建省廈門市人民檢察院。
被告單位：浙江省天臺縣騰煌進出口有限公司（以下簡稱騰煌公司）。
被告人：趙賢燈、葉信煥。
騰煌公司自2016年8月開始經營進口再生橡膠業(yè)務，趙賢燈擔任總經理。2017年初，趙賢燈、葉信煥共謀，決定由騰煌公司作為購貨單位并提供資金，由葉信煥負責聯(lián)系境外貨源等，以雙方按比例收取費用的方式進口廢輪胎及其切塊（俗稱鋼絲膠）。同年3月25日，經趙賢燈、葉信煥事先通過裝箱前貨物照片確認為鋼絲膠的3柜貨物從起運地日本運抵廈門港，存放于廈門東渡海關。船到廈門前，趙賢燈得知協(xié)助通關的人員無法進口上述3柜鋼絲膠，遂與葉信煥聯(lián)系退運事宜。同年6月1日，騰煌公司委托廈門中遠報關有限公司，持騰煌公司與日本某公司于2017年4月26日簽章的退運協(xié)議等材料，以再生橡膠為品名采取“直接退運，同進同出”方式，向廈門海關申報退運上述3柜71.879噸鋼絲膠，后被廈門東渡海關查獲。葉信煥、趙賢燈在接受海關行政調查期間，又主動交代了其二人還通過同樣方式從美國購買了10柜鋼絲膠，先后于2017年4月28日、5月12日到達廈門港，因擬申請退運尚未申報。同年9月，該批10柜233.2噸鋼絲膠被廈門東渡海關查獲。經鑒定，13柜鋼絲膠均屬于我國禁止進口類固體廢物。案發(fā)后，趙賢燈、葉信煥如實供述了自己的罪行，積極配合海關將案涉的鋼絲膠全部退運出境。
廈門市檢察院認為，被告單位騰煌公司、被告人趙賢燈、葉信煥的行為已觸犯刑法第一百五十二條第二款、第三款之規(guī)定，情節(jié)特別嚴重，均應以走私廢物罪追究刑事責任，本案系共同犯罪。騰煌公司、趙賢燈、葉信煥犯罪以后主動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。提請法院依法判處，并建議分別對趙賢燈、葉信煥判處有期徒刑4至5年，并處罰金1至3萬元。
【審判】
廈門市中級人民法院認為，被告單位騰煌公司、被告人趙賢燈、葉信煥的行為均已構成走私廢物罪。被告單位和被告人從日本走私進口71.879噸鋼絲膠，在未申報、未檢驗的情況下主動向海關申報退運，屬于自動放棄犯罪，系犯罪中止；從美國走私進口233.2噸鋼絲膠，因意志以外的原因未得逞，屬犯罪未遂。鑒于被告單位和被告人有自首情節(jié)，且主動預繳罰金，配合海關退運案涉固體廢物，確有悔罪表現(xiàn)，判決：騰煌公司犯走私廢物罪，判處罰金5萬元；趙賢燈犯走私廢物罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金1萬元；葉信煥犯走私廢物罪，判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金1萬元。
一審宣判后，被告單位和被告人均未提出上訴。廈門市檢察院抗訴認為，本案走私廢物行為應認定為犯罪既遂，而非犯罪中止和犯罪未遂，一審判決對本案犯罪形態(tài)認定有誤，適用法律錯誤，導致量刑畸輕、適用緩刑不當，且未采納公訴機關的量刑建議，也未建議公訴機關先行調整量刑建議，違反訴訟程序規(guī)定。福建省人民檢察院支持廈門市檢察院的抗訴意見。
福建省高級人民法院認為，一審判決對走私廢物犯罪形態(tài)的認定不當，對被告單位的罰金刑和被告人的主刑判決適當，對趙賢燈、葉信煥的附加刑判決不當，未采納公訴機關量刑建議的程序并無不當之處。遂對趙賢燈以走私廢物罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金5萬元；對葉信煥以走私廢物罪，判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金4萬元。
【評析】
本案爭議焦點在于三個方面：1.走私廢物案件的犯罪形態(tài)如何認定？2.對被告人量刑是否畸輕？3.一審審判程序是否合法？
一、犯罪形態(tài)的認定
就犯罪的傳統(tǒng)理論而言，走私犯罪屬于行為犯，只要行為實施終了或者實行完畢就應認定為犯罪既遂。從本案來看，案涉走私貨物鋼絲膠系國家禁止進口的固體廢物，被告單位和被告人主觀上是明知的，但仍從日本購買3柜鋼絲膠、從美國購買10柜鋼絲膠并分別走私入境，有走私固體廢物的主觀故意和客觀行為，且二批固體廢物均運抵廈門港，存放于廈門東渡海關，處于海關監(jiān)管范圍之內，其走私犯罪的主要行為已經完成，應認定為犯罪既遂。至于此后在通關申報過程中采用何種方式向海關申報，以及申報行為是否已實施完畢、是否被海關查獲，只是后續(xù)行為和結果，不應成為判斷走私既遂與否的主要依據(jù)。環(huán)境保護部、商務部、國家發(fā)展和改革委員會、海關總署、國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合發(fā)布施行的《固體廢物進口管理辦法》中也規(guī)定，“固體廢物運抵關境即視為進口行為發(fā)生”。該規(guī)定雖只是部門規(guī)章，且“進口行為發(fā)生”與刑法理論上的既未遂概念并不吻合，但可以作為認定走私廢物犯罪形態(tài)的一種參考。
同時，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23條規(guī)定，在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的，或者以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的，均認定為走私犯罪既遂。結合司法解釋規(guī)定和司法實踐情況看，海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲標準主要適用于在海關監(jiān)管海域繞關走私被查獲、在海關錨地走私被查獲的情形，也適用于在海關監(jiān)管區(qū)未申報通關走私被查獲的情形；申報行為實施完畢標準主要適用于在海關監(jiān)管區(qū)申報通關時偽報、瞞報、虛報走私被查獲的情形。但在通關走私案件當中，實施申報行為與海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的時間不具有同步性和必然的先后順序，申報行為實施完畢標準與海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲標準并行不悖。也就是說，申報行為實施完畢只是認定走私既遂的一個方面，申報行為尚未實施完畢即在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲，只要根據(jù)相關證據(jù)足以認定構成走私犯罪的，同樣應認定為走私既遂，而不能以尚未實施申報行為或者申報行為尚未實施完畢為由，認定為犯罪未遂或犯罪中止。
因此，即便是依據(jù)司法解釋的規(guī)定，本案中騰煌公司以“直接退運、同進同出”方式向海關申報自日本進口的3柜鋼絲膠，其申報目的雖是將運至我國境內的固體廢物退運出境，但其已采用偽報品名、編碼的方式欺騙海關，完成了申報進口的犯罪行為，申報行為已實施完畢，且也被廈門東渡海關在現(xiàn)場查驗時發(fā)現(xiàn)，只能認定為犯罪既遂后有退運走私貨物的悔罪表現(xiàn)，但不屬于犯罪中止；對于自美國進口的10柜鋼絲膠，雖在案證據(jù)證明海運途中趙賢燈、葉信煥就打算轉港退運，貨到廈門港后二人也積極實施籌集費用、聯(lián)系轉運地等退運準備工作，但案發(fā)時該10柜鋼絲膠已運抵海關監(jiān)管現(xiàn)場、處于海關監(jiān)管范圍，未及實施申報退運行為即被海關查獲，屬犯罪既遂前擬對走私貨物轉港未能成功的行為表現(xiàn)，但不屬于犯罪未遂。
二、主刑和附加刑是否適當
本案中被告單位和被告人具有自首這個法定可以減輕的情節(jié)，檢察機關和一審法院均予以認定。而且，被告單位和被告人得知無法進口，在海關查獲之前積極準備退運走私貨物，其中從日本進口的3柜貨物，為了退運而按海關要求以“同進同出”方式先申報進口后出口退運，從美國進口的10柜貨物，船舶尚在海上時就準備轉港，船到港后也在籌措資金退運，與其他類似案件相比，在主觀惡性上有明顯區(qū)別；雖然案涉鋼絲膠達到305.079噸，大大超過司法解釋規(guī)定的25噸情節(jié)特別嚴重標準，但與福建省近年來辦理的其他走私廢物案件相比，數(shù)量相對略小，在客觀危害性上亦有所區(qū)別；本案鋼絲膠屬固體廢物，但不是危險廢物，在廈門關區(qū)數(shù)月期間未造成污染環(huán)境的危險后果，后13柜鋼絲膠也分別于2017年12月和2018年6月全部退運出境。綜合全案的犯罪事實和情節(jié)，一審判決對趙賢燈、葉信煥主刑的量刑不存在明顯畸輕的現(xiàn)象，即便二審法院對本案犯罪形態(tài)的認定與一審判決有所變化，在有期徒刑5年以下減輕量刑，也基本能做到罪責刑相均衡。此外，一審期間已對被告人作過審前社會調查，得到當?shù)厮痉C構的同意監(jiān)管答復，故在對趙賢燈、葉信煥減輕處罰的基礎上又作出適用緩刑的判決，即對二被告人的主刑判決和執(zhí)行方式均予以維持，并無不當。
但是，就二被告人的附加刑量刑來看，一審法院均只判決1萬元的罰金，不僅與本案固體廢物305.079噸數(shù)量和約67余萬元案值（被告人自述每噸2200元購買）不相匹配，也與近年來福建省內類似案件的罰金刑判處情況不相適應。二審法院對趙賢燈改判并處罰金5萬元，對葉信煥改判并處罰金4萬元，正是從經濟制裁的角度出發(fā)，對此類謀利型犯罪予以嚴厲打擊，以扼住或摧垮被告人繼續(xù)犯罪的經濟基礎。當然，需要說明的是，本案中趙賢燈、葉信煥未對主刑和附加刑的量刑提出上訴，廈門市檢察院未明確對二被告人的附加刑提出抗訴意見，只是籠統(tǒng)地表述為“量刑畸輕”，二審法院對趙賢燈、葉信煥的罰金增加了額度，是否存在有違抗訴原則的問題？對此，我國的刑事訴訟法和司法解釋并未明確。鑒于我國二審程序遵循全面審查原則，檢察機關對被告人刑罰的量刑幅度和執(zhí)行方式均提出抗訴，應視為對被告人的一審量刑持全面否定態(tài)度，二審法院在此情況下對被告人的附加刑判決一并審查，后根據(jù)罰當其罪原則作出改判，并無違法之處。
三、量刑程序是否合法
刑事訴訟法第二百零一條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。人民法院經審理認為量刑建議明顯不當?shù)模蛘弑桓嫒?、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決。”
廈門市檢察院在一審審理時建議分別對趙賢燈、葉信煥判處有期徒刑4至5年，并處罰金1至3萬元，未被一審法院采納?？乖V時廈門市檢察院和福建省檢察院認為一審程序違法的意見主要是兩個方面：一是本案不符合檢察機關量刑建議明顯不當?shù)那樾危欢欠ㄔ簯斚茸寵z察機關先行調整量刑建議才能下判。對于第一個問題，本案中被告人及其辯護人雖然對案件事實、罪名認定沒有意見，但對于犯罪形態(tài)認定提出了自己的主張，認為公訴機關對本案認定為犯罪既遂不當，應屬于犯罪中止，而且趙賢燈一審當庭認為公訴機關的量刑建議過重，在此情況下可認為被告人、辯護人對量刑建議提出異議，人民檢察院不主動調整量刑建議的情況下，人民法院有權直接進行調整。對于第二個問題，我國刑事訴訟法的上述規(guī)定并沒有明確人民法院認為檢察院量刑建議明顯不當和被告人、辯護人對量刑建議提出異議后，人民法院與人民檢察院之間圍繞量刑建議調整進行溝通的程序，抗訴機關提出“法院應當啟動讓檢察機關先行調整量刑建議的前置程序”，無法律依據(jù)。一審法院在庭審后未采納檢察院量刑建議而作出判決，并沒有違反刑事訴訟法的規(guī)定，沒有存在明顯程序違法之處，故未采納抗訴機關和支持抗訴的檢察員的意見。”
【注釋】
作者單位：福建省高級人民法院