【202202044】刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的理解與適用
文/曾凡斌
【裁判要旨】
刑法中的從業(yè)禁止屬于刑罰的附隨處分，性質(zhì)上可界定為非刑罰預(yù)防措施，其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止是刑罰的前科附隨后果，本質(zhì)上屬于行政處罰范疇，二者在預(yù)防犯罪中具有相似之處，但在性質(zhì)認(rèn)定、適用條件、違法責(zé)任等方面又存在本質(zhì)區(qū)別。司法實(shí)踐中對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”應(yīng)予綜合理解，通過刑法中從業(yè)禁止和其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的兼容互補(bǔ)、并行適用，構(gòu)筑完整的職業(yè)犯罪預(yù)防體系。
□案號(hào) 一審：（2020）贛0222刑初17號(hào) 二審：（2020）贛02刑終70號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江西省浮梁縣人民檢察院。
被告人：林某建。
被告人林某建系浮梁縣某小學(xué)教師。2019年9月25日中午，被告人林某建將在小學(xué)二樓圖書室看書的小學(xué)生吳某（留守兒童）叫到隔壁的儀器室，將吳某的褲子褪至膝蓋處，從吳某的身后，分別用嘴親、手摸、舌頭舔其陰部實(shí)施猥褻。同年10月10日中午，被告人林某建再次將被害人吳某從圖書室叫到儀器室，采用同樣的方式對(duì)被害人實(shí)施猥褻。
案發(fā)后，被告人林某建經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話傳喚于2019年10月17日主動(dòng)到案，后如實(shí)供述自己罪行，并賠償被害人家屬10萬(wàn)元，取得被害人家屬的諒解。
【審判】
浮梁縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人林某建利用教師身份，兩次對(duì)未滿12周歲的女學(xué)生實(shí)施猥褻，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。鑒于被告人經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚后主動(dòng)到案，如實(shí)供述自己的罪行，具有自首情節(jié)，依法可予從輕處罰；另賠償受害人精神損失，取得諒解，可酌情從輕處罰。依照刑法第二百三十七條第一款、第三款，第六十七條第一款之規(guī)定，認(rèn)定被告人林某建犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑3年3個(gè)月。
一審宣判后，浮梁縣檢察院以被告人林某建利用教師的特殊身份兩次對(duì)未滿12周歲的幼女進(jìn)行猥褻，一審法院未判決從業(yè)禁止系適用法律錯(cuò)誤為由，向江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院提出抗訴。
景德鎮(zhèn)中院審理后認(rèn)為，被告人林某建為滿足性刺激而兩次猥褻不滿12周歲的幼女，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。林某建利用教師職業(yè)便利，對(duì)自己負(fù)有特殊職責(zé)，且未滿12周歲的農(nóng)村留守兒童實(shí)施猥褻，依法應(yīng)從重處罰。林某建經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚后主動(dòng)到案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可從輕處罰。到案后積極賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，并取得諒解，具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。林某建身為人民教師，對(duì)未成年人負(fù)有教育及特殊監(jiān)護(hù)職責(zé)，但林某建卻罔顧師德，兩次對(duì)自己負(fù)有特殊職責(zé)、不滿12周歲的被害學(xué)生實(shí)施猥褻，嚴(yán)重?fù)p害了被害學(xué)生的身心健康，根據(jù)林某建的犯罪事實(shí)及預(yù)防再犯罪的需要，在對(duì)其判處刑罰的同時(shí)，可禁止其在一定期限內(nèi)從事與未成年人教育相關(guān)的職業(yè)?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴意見成立。依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，刑法第三十七條之一的規(guī)定，維持一審對(duì)被告人林某建的定罪量刑，同時(shí)判決被告人林某建自刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)禁止從事與未成年人教育、培訓(xùn)相關(guān)的職業(yè)。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：在教師法已有“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰不能取得教師資格”的禁止性規(guī)定情形下，人民法院能否對(duì)被告人適用從業(yè)禁止？而該問題主要涉及對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的理解。司法實(shí)踐中對(duì)此存有不同的認(rèn)識(shí)。第一種意見認(rèn)為，刑法中的從業(yè)禁止和其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止在法律性質(zhì)、適用條件、違法責(zé)任等方面具有明顯區(qū)別，對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”應(yīng)予綜合理解，通過二者的兼容互補(bǔ)、并行適用，更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪。本案中，被告人林某建在喪失教師資格的前提下，仍存有通過校外輔導(dǎo)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等途徑與被害群體接觸以及再次實(shí)施犯罪的可能，為更好地預(yù)防被告人再犯類罪，可根據(jù)刑法第三十七條之一第一款的規(guī)定，對(duì)被告人林某建適用從業(yè)禁止。第二種意見認(rèn)為，根據(jù)教師法相關(guān)規(guī)定，被告人因犯罪行為將終生喪失教師資格，且相關(guān)行政職能部門已注銷并收繳被告人教師資格及證書，即被告人已不具有利用其職業(yè)便利再次實(shí)施犯罪的可能和危險(xiǎn)。結(jié)合刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”，教師法對(duì)被告人犯罪后從事教師職業(yè)已有禁止性規(guī)定，人民法院不能根據(jù)刑法第三十七條之一第一款的規(guī)定對(duì)被告人林某建適用從業(yè)禁止。
筆者同意第一種意見。
一、司法實(shí)踐中對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的適用標(biāo)準(zhǔn)不一
為有效防范利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪，切實(shí)保障社會(huì)公共安全和維護(hù)社會(huì)公眾利益，2015年刑法修正案（九）增設(shè)了從業(yè)禁止的規(guī)定。在此之前，對(duì)受過刑事處罰人員從事相關(guān)職業(yè)的禁止或者限制性規(guī)定分散規(guī)定于相關(guān)法律、行政法規(guī)中，主要包括禁止從事特定職業(yè)或者特定活動(dòng)，如教師法、公務(wù)員法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、拍賣法對(duì)受過刑事處罰人員予以了禁止從業(yè)或不得注冊(cè)等處罰。
刑法中的從業(yè)禁止設(shè)置后，圍繞從業(yè)禁止制度形成了刑法規(guī)定和其他法律和行政法規(guī)并行的局面，如何協(xié)調(diào)二者的適用成為不可回避的問題。司法實(shí)踐中對(duì)諸如本案被告人利用教師的職業(yè)便利對(duì)被害人實(shí)施猥褻，在教師法對(duì)從業(yè)禁止已有明確規(guī)定的前提下，人民法院對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的適用標(biāo)準(zhǔn)和判處結(jié)果不一。上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為被告人胡某利用教師職業(yè)便利猥褻兒童，判處其刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)禁止從事對(duì)未成年人負(fù)有教育、訓(xùn)練、看護(hù)等特殊職責(zé)的職業(yè)。[1]湖南省瀏陽(yáng)市人民檢察院對(duì)被告人羅某熀利用教師便利猥褻兒童案的量刑提出抗訴，湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為教師法明確規(guī)定了教師從業(yè)的禁止性規(guī)定，原判禁止被告人5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)屬適用法律錯(cuò)誤，進(jìn)而判決撤銷對(duì)被告人的從業(yè)禁止。[2]即司法實(shí)踐中對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的認(rèn)定和處理，存在大量案情相同而判決結(jié)果尤其是在從業(yè)禁止的適用上卻大為不同的情形。
二、厘清刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的區(qū)別
刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止雖具有一定的相似之處，如在效果上均表現(xiàn)為剝奪他人從事相關(guān)職業(yè)的資格，對(duì)他人從業(yè)的一種禁止性、限制性規(guī)定，但二者在性質(zhì)認(rèn)定、適用條件、適用主體、法律責(zé)任等方面又存有本質(zhì)區(qū)別。厘清刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的區(qū)別，是準(zhǔn)確適用刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的基礎(chǔ)。
?。ㄒ唬┬谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的法律性質(zhì)之分
刑法中的從業(yè)禁止是人民法院司法裁判的組成部分，作為刑罰的附隨處分與刑罰共同作用于犯罪人。目前理論界對(duì)刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)認(rèn)定存有較大爭(zhēng)議，有刑罰說、[3]保安處分措施說、[4]非刑罰處罰措施說[5]等。筆者認(rèn)為，鑒于目前我國(guó)法定刑種為主刑和附加刑，但從業(yè)禁止并不具備附加刑既可附加適用也可獨(dú)立適用的性質(zhì)，且我國(guó)刑事立法并未使用保安處分的概念，刑法體系中亦無(wú)明確規(guī)定，尤其是刑法第三十七條已明確為非刑罰處罰措施，從業(yè)禁止作為刑法第三十七條之一，說明兩者具有內(nèi)在隨附性，結(jié)合從業(yè)禁止實(shí)質(zhì)為預(yù)防再犯罪的需要，強(qiáng)調(diào)預(yù)防性而非懲罰性，因此將刑法中的從業(yè)禁止理解為非刑罰預(yù)防措施更為合適。而其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止是特定違法犯罪行為的必然后果，源于行為人受過處罰所形成的前科地位，是前罪刑罰的一種后遺效應(yīng)，屬于刑罰的附隨后果，本質(zhì)上屬于行政處罰，系行政主管部門對(duì)已經(jīng)實(shí)施的違法犯罪行為作出的懲罰性措施，禁止行為人獲得特定行業(yè)職業(yè)資格、從事某種職業(yè)、戶籍限制等，目的在于懲戒違法犯罪行為。
（二）刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的適用條件和對(duì)象之分
雖然刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止都能夠通過禁止行為人將來(lái)從事相關(guān)職業(yè)達(dá)到預(yù)防犯罪的效果，但二者在適用條件、對(duì)象和出發(fā)點(diǎn)、考量因素上并不相同。刑法中從業(yè)禁止的適用條件和對(duì)象為利用職業(yè)便利或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求特定義務(wù)被判處刑罰的被告人，還要求人民法院認(rèn)為有必要預(yù)防其在刑罰執(zhí)行完畢后再次實(shí)施類罪，即基于已然之罪而對(duì)未來(lái)可能再次實(shí)施同類犯罪的人，且被禁止的內(nèi)容與職業(yè)便利或者職業(yè)要求的特定義務(wù)具有密切關(guān)系。而其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止適用條件和對(duì)象為實(shí)施了違法犯罪的行為人，即行為人實(shí)施違法犯罪后被行政主管部門界定為不具備從事相關(guān)職業(yè)的條件，但并不必然要求行為人利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。如律師法第七條規(guī)定“受過刑事處罰的（過失犯罪除外）不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書”，即對(duì)該律師是否系利用職業(yè)便利或違背特定義務(wù)實(shí)施犯罪并無(wú)必然要求。
（三）刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的違法責(zé)任之分
刑法中的從業(yè)禁止作為司法裁判的組成部分具有強(qiáng)制執(zhí)行力，被判處從業(yè)禁止的被告人必須主動(dòng)遵守法院作出的禁止性規(guī)定，不得違反該判決從事相關(guān)職業(yè)，否則將被處以行政處罰或者以拒不執(zhí)行判決、裁定罪被追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)了法律對(duì)相關(guān)職業(yè)犯罪的否定評(píng)價(jià)，對(duì)被告人具有約束力和震懾力。其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止僅意味著被判處刑罰的人員不具備從事相關(guān)行業(yè)的任職資格，一方面相關(guān)行政主管部門普遍難以做到積極主動(dòng)地對(duì)禁止內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，另一方面受過刑罰的人員并不負(fù)有主動(dòng)避免從事相關(guān)職業(yè)的責(zé)任，且大部分法律、行政法規(guī)并沒有規(guī)定違反職業(yè)禁止內(nèi)容應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
三、刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用
對(duì)刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的理解和適用，理論界觀點(diǎn)不一。第一種觀點(diǎn)為排斥說，即認(rèn)為其他法律、行政法規(guī)對(duì)從事相關(guān)職業(yè)已有禁止或者限制性規(guī)定的，不應(yīng)再適用從業(yè)禁止措施，而應(yīng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定由相關(guān)部門作出處理；[6]第二種觀點(diǎn)為修正說，即認(rèn)為即使其他法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止另有規(guī)定，適用主體仍為人民法院，只是由其按照其他法律法規(guī)的具體內(nèi)容，例如禁止范圍、禁止期限等進(jìn)行適用；[7]第三種觀點(diǎn)為并行說，即在能夠明確區(qū)分的前提下，刑法從業(yè)禁止和行政性職業(yè)禁止具有兼容性，可以并行處置而無(wú)須相互替代或者吸收。[8]
筆者認(rèn)為，在刑法對(duì)從業(yè)禁止作出規(guī)定前，公司法、證券法等部門法律和部分行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止已有明確規(guī)定，但基于此前論述的二者在適用主體、條件、法律責(zé)任等方面的本質(zhì)區(qū)別，立法時(shí)還是在其他法律、行政法規(guī)之外將從業(yè)禁止納入刑法體系，一方面說明刑法中的從業(yè)禁止具有不可替代性，同時(shí)也意味著已有的其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止并不能完全實(shí)現(xiàn)刑法中從業(yè)禁止預(yù)防犯罪的目的。此外，刑法中的從業(yè)禁止在社會(huì)否定性評(píng)價(jià)、適用方法的強(qiáng)制性以及適用程序的規(guī)范性方面明顯高于其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止。舉例言之，在刑法中的從業(yè)禁止實(shí)施前，證券法對(duì)違反證券管理規(guī)定的行為作出了證券市場(chǎng)禁入的規(guī)定，且禁止期限可長(zhǎng)達(dá)終身，該規(guī)定表明違反證券管理規(guī)定的行為人具有特殊預(yù)防的必要性。然而根據(jù)上述排斥說觀點(diǎn)，當(dāng)該行為人構(gòu)成犯罪時(shí)人民法院就不能對(duì)其適用從業(yè)禁止規(guī)定，這種以其他法律法規(guī)的有無(wú)決定刑法是否適用從業(yè)禁止的做法和降格處理過于隨意，且與刑法增設(shè)從業(yè)禁止的目的和功能背道而馳。
與此同時(shí)，刑法和其他法律、行政法規(guī)一并構(gòu)筑從業(yè)禁止的犯罪預(yù)防體系。如按照修正說觀點(diǎn)，勢(shì)必將剝奪相關(guān)行政部門職能，架空其他法律和行政法規(guī)，且當(dāng)多部其他法律、行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止作出不同規(guī)定時(shí)，人民法院面臨無(wú)從取舍的尷尬。最為關(guān)鍵的是，刑法中從業(yè)禁止適用條件為利用職業(yè)便利被判處刑罰，同時(shí)根據(jù)預(yù)防再犯罪的需要，如人民法院僅就職業(yè)禁止的適用條件和期限依照其他法律、行政法規(guī)作出適用決定，這也就意味著刑法中的從業(yè)禁止不需要受限于職業(yè)犯罪和預(yù)防再犯罪的需要等條件，該情形明顯與刑法第三十七條之一的立法目的和規(guī)范不符。
為此，筆者認(rèn)為，基于刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止屬于兩種不同法律性質(zhì)的措施，適用條件和責(zé)任主體完全不同，不能將刑法中的從業(yè)禁止和其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止的關(guān)系簡(jiǎn)單評(píng)價(jià)為競(jìng)合關(guān)系或聚合關(guān)系，二者并非替代或排斥關(guān)系，完全可以通過二者的兼容互補(bǔ)、并行適用來(lái)更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，同時(shí)也與刑法增設(shè)從業(yè)禁止的立法初衷相吻合。
?。ㄒ唬┬谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用，符合公平正義的價(jià)值追求
公平正義是司法的靈魂和生命，也是司法永恒的主題和最高價(jià)值追求，對(duì)“從其規(guī)定”的片面理解將造成司法的不公和失衡。如行為人甲、乙各自利用自己的職業(yè)便利實(shí)施共同犯罪，其中行為人甲的行為另有其他法律、行政法規(guī)規(guī)定了職業(yè)禁止，而行為人乙的行為并無(wú)相關(guān)規(guī)定，這時(shí)若機(jī)械理解“從其規(guī)定”，人民法院只能對(duì)行為人乙適用從業(yè)禁止，而不能對(duì)行為人甲適用從業(yè)禁止。同時(shí)根據(jù)刑法第三十七條之一第二款的規(guī)定，行為人乙可能因嚴(yán)重違反從業(yè)禁止判決而構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，而行為人甲則無(wú)成立該罪之虞。上述情形的出現(xiàn)明顯與其他法律、行政法規(guī)設(shè)立職業(yè)禁止的初衷背道而馳，也與公平公正的價(jià)值追求相違背。因?yàn)槠渌?、行政法?guī)作出職業(yè)禁止規(guī)定就是基于該職業(yè)從業(yè)人員違法概率大，預(yù)防再犯罪的必要性強(qiáng)。而對(duì)兩種不同性質(zhì)的從業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用將避免上述失衡現(xiàn)象，即當(dāng)其他法律、行政法規(guī)對(duì)從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定時(shí)，如果行為人的行為構(gòu)成犯罪，人民法院完全可以根據(jù)預(yù)防犯罪的需要對(duì)行為人適用從業(yè)禁止。
?。ǘ┬谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用，符合預(yù)防犯罪的現(xiàn)實(shí)之需
刑事立法目的除了懲治犯罪外，還包括犯罪預(yù)防。[9]刑法中從業(yè)禁止系人民法院為防止被告人利用職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)再次實(shí)施類罪，根據(jù)其犯罪情況和評(píng)估再犯可能性而作出的綜合判斷，從業(yè)禁止特定的適用條件、對(duì)象、法律責(zé)任都是為了實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，具有較強(qiáng)的針對(duì)性。而其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止著重于對(duì)已發(fā)生違法犯罪的懲罰，且相關(guān)行政主管部門對(duì)禁止內(nèi)容的確認(rèn)缺乏主動(dòng)性和積極性，并不能達(dá)到刑法規(guī)定的從業(yè)禁止特殊預(yù)防目的和效果。如本案被告人林某建被判處刑罰后，教育行政主管部門根據(jù)教師法的規(guī)定取消其教師資格。被告人被取消教師資格后，雖不能從事要求教師資格證的工作崗位，但仍可能從事與被害群體接觸的課外輔導(dǎo)、培訓(xùn)等活動(dòng)，并有再次實(shí)施性侵犯罪的可能。這時(shí)行政主管部門依據(jù)其他法律、行政法規(guī)適用的職業(yè)禁止范圍僅限于必須要求從業(yè)資格的特定職業(yè)，而不能將相關(guān)職業(yè)都涵括在內(nèi)，并不能實(shí)現(xiàn)刑法從業(yè)禁止規(guī)定的特殊預(yù)防目的。而人民法院對(duì)被告人適用從業(yè)禁止，不但對(duì)被告人產(chǎn)生震懾作用，還可在相關(guān)職業(yè)上予以擴(kuò)展，并通過判決起到價(jià)值引導(dǎo)作用。此外，教師法中職業(yè)禁止的責(zé)任主體為相關(guān)行政單位，但人民法院對(duì)其適用從業(yè)禁止后的責(zé)任主體則涵括了單位和被告人本人，即被告人本人亦不得主動(dòng)尋求犯罪之前的職業(yè)。
?。ㄈ┬谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用，不違背“一事不再罰”原則
“一事不再罰”是我國(guó)行政法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則，指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)給予兩次以上的處罰，旨在防止國(guó)家權(quán)力的肆意使用?；诖饲皩?duì)刑法中從業(yè)禁止和其他法律、行政法規(guī)職業(yè)禁止的區(qū)分，二者無(wú)論是在法律性質(zhì)還是適用前提上均存有本質(zhì)區(qū)別，刑法中的從業(yè)禁止屬于非刑罰預(yù)防措施，明顯區(qū)別于其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的行政處罰措施，二者并行適用不違反行政法原則，故刑法中的從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用并不違反“一事不再罰”原則。相反，兼容互補(bǔ)、并行適用可以實(shí)現(xiàn)行政違法和刑事違法的無(wú)縫對(duì)接，構(gòu)筑完善的職業(yè)犯罪特殊預(yù)防體系。
為了有效地同犯罪作斗爭(zhēng)，刑法不僅應(yīng)當(dāng)建立一套完整、科學(xué)的刑罰體系，也有必要規(guī)定完備的非刑罰處理方法體系。[10]本案中，為更好地預(yù)防被告人再犯類罪，通過對(duì)其適用從業(yè)禁止，完全阻斷其通過校外輔導(dǎo)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等途徑與被害群體接觸以及再次犯罪的可能，在被告人與被害群體之間建立一道物理隔離屏障，做到懲罰與預(yù)防相結(jié)合，從而最大限度地保護(hù)未成年人合法權(quán)益，真正實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯的目的。當(dāng)然，兩種不同性質(zhì)的從業(yè)禁止兼容互補(bǔ)、并行適用中，類似于從業(yè)禁止期限系根據(jù)刑法第三十七條之一第一款規(guī)定，或是根據(jù)“從其規(guī)定”采用相關(guān)法律、行政法規(guī)中規(guī)定的期限，以及職業(yè)禁止中有關(guān)職業(yè)范圍、類別的界定和被告人權(quán)益保障等，需要司法實(shí)踐中不斷地探索和進(jìn)一步論證。
【注釋】
作者單位：江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院
[1]參見（2019）滬0110刑初1142號(hào)刑事判決書。
[2]參見（2019）湘01刑終894號(hào)刑事判決書。
[3]陳興良：“論刑法修正案（九）的解讀和評(píng)論”，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第1期。
[4]盧建平、孫本雄：“刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及其司法適用探析”，載《法學(xué)雜志》2016年第2期。
[5]馮志遠(yuǎn)：“刑法中從業(yè)禁止的若干問題探究”，載《吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。
[6]彭夫：“論刑法中從業(yè)禁止規(guī)定的理解與適用”，載《刑法論叢》2016年第4卷。
[7]齊文遠(yuǎn)、李江：“論《刑法修正案（九）》中的‘從業(yè)禁止制度——以證券犯罪為考察視覺’”，載《法學(xué)論壇》2017年第5期。
[8]林維：“刑法中從業(yè)禁止研究”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。
[9]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)（新版）》，黎紅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第52頁(yè)。
[10]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第734頁(yè)。