【202202049】因法律修改而不構(gòu)成犯罪的國家賠償
文/李曉云
【裁判要旨】
按照修改前的刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪且可以采取刑事拘留措施的情形，修改后的刑法未予明確規(guī)定，直至配套司法解釋頒布明確此種情形不構(gòu)成犯罪后，檢察機(jī)關(guān)隨即依據(jù)當(dāng)時的刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，在合理期間內(nèi)履行職責(zé)，撤回起訴并依法變更刑事拘留措施為取保候?qū)彽?，按照國家賠償法第十九條之規(guī)定，不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。
□案號 自賠：邯市檢賠決【2016】2號 復(fù)議：冀檢賠復(fù)決【2017】1號 委賠：（2017）冀委賠10號 請示批復(fù)：（2019）最高法委賠他1號
【案情】
賠償請求人：鄧某某。
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)：河北省邯鄲市人民檢察院。
鄧某某系邯鄲市臨漳縣某村支部書記。2015年7月24日，臨漳縣人民檢察院以鄧某某涉嫌貪污罪對其立案偵查，7月29日刑事拘留。8月11日，經(jīng)邯鄲市檢察院決定逮捕。2015年11月19日，臨漳縣檢察院以鄧某某犯貪污罪、職務(wù)侵占罪起訴至臨漳縣人民法院。2016年4月20日，臨漳縣檢察院以法律、司法解釋發(fā)生變化，導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任為由撤回起訴。4月22日，臨漳縣法院裁定準(zhǔn)許檢察院撤回起訴。4月26日，臨漳縣檢察院對鄧某某取保候?qū)彙?016年9月19日，臨漳縣檢察院作出填充式的撤銷案件決定書，載明：我院辦理的鄧某某涉嫌貪污罪案，因法律、司法解釋發(fā)生變化，根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，決定撤銷此案。
2015年11月19日臨漳縣檢察院起訴書認(rèn)定：1.2011年，鄧某某以村內(nèi)自籌資金硬化的道路冒充一事一議街道硬化項目道路，騙取國家一事一議項目補(bǔ)助款20140元。一事一議項目款在2013年下發(fā)后，鄧某某侵吞占為己有。2.2007年至2011年，鄧某某以村委會辦公用房占用其家宅基地為由，采取在村財務(wù)賬上虛列村委會辦公用房占地款每年3000元的方式，侵吞村集體款2.4萬元。故臨漳縣檢察院認(rèn)為，鄧某某利用擔(dān)任村支部書記的職務(wù)便利，侵吞國家補(bǔ)助款20140元，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任；侵吞村集體財產(chǎn)2.4萬元，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。
鄧某某于2016年10月18日向邯鄲市檢察院提出國家賠償申請。邯鄲市檢察院于2016年12月12日作出刑事賠償決定書，以賠償請求人鄧某某被羈押的273天（2015年7月29日至2016年4月26日），屬于國家賠償法的免責(zé)情形為由，對鄧某某的賠償請求不予支持。鄧某某向河北省人民檢察院申請復(fù)議，河北省檢察院于2017年5月15日作出刑事賠償復(fù)議決定書，以臨漳縣檢察院依據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，決定撤銷案件，符合國家賠償法的免責(zé)情形，邯鄲市檢察院決定對鄧某某不予賠償并無不當(dāng)，維持邯鄲市檢察院的決定。鄧某某不服該復(fù)議決定，向河北省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。
河北高院賠償委員會向最高人民法院請示的問題是：對鄧某某的羈押是否應(yīng)予國家賠償？如果應(yīng)予賠償，計算國家賠償?shù)钠鹗紩r點是按照刑法修正案（九）施行的時間（2015年11月1日），還是按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）（2016年4月18日）的施行時間開始計算？
【審判】
最高法院對河北高院的請示答復(fù)如下：按照修改前的刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪且可以采取刑事拘留措施的情形，修改后的刑法未予明確規(guī)定，直至配套司法解釋頒布明確此種情形不構(gòu)成犯罪后，檢察機(jī)關(guān)隨即依據(jù)當(dāng)時的刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，在合理期間內(nèi)履行職責(zé)，撤回起訴并依法變更刑事拘留措施為取保候?qū)彽?，按照國家賠償法第十九條之規(guī)定，不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。
河北高院根據(jù)請示答復(fù)作出決定，駁回鄧某某提出的國家賠償請求。
【評析】
2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）將2011年刑法所規(guī)定的“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的”修改為“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”。2016年4月18日起施行的《貪污賄賂解釋》規(guī)定：“貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’”。
本案賠償請求人的羈押期間跨過了上述法律和司法解釋，即：鄧某某在刑法修正案（九）施行前被刑拘、逮捕，在《貪污賄賂解釋》施行后被變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?。由于金額不足3萬元，檢察院撤回起訴并撤銷案件。
該案所提出的問題是：是否應(yīng)對賠償請求人鄧某某給予國家賠償？如予賠償，錯誤羈押時間自何時起算？而由此問題實際上又可以衍生出以下幾個問題：1.對國家賠償免責(zé)事由的審查應(yīng)作實質(zhì)審查，還是僅作形式審查？2.法律修改未予明確是否構(gòu)成犯罪而配套司法解釋后來才予明確的，有無國家賠償問題？3.如何理解該請示答復(fù)與最高人民法院在先的關(guān)于因公司法修改而不構(gòu)成犯罪的相關(guān)請示答復(fù)？
一、對于國家賠償免責(zé)事由應(yīng)作實質(zhì)審查
國家賠償法第十九條規(guī)定，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；（二）依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的；（三）依照刑事訴訟法第十五條、第一百七十三條第二款、第二百七十三條第二款、第二百七十九條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的；（四）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；（五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的；（六）法律規(guī)定的其他情形。
該條規(guī)定列舉了國家賠償?shù)拿庳?zé)事由。在本案中，臨漳縣檢察院作出的填充式撤銷案件決定書已經(jīng)載明：我院辦理的鄧某某涉嫌貪污罪案，因法律、司法解釋發(fā)生變化，根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，決定撤銷此案。因而，有一種觀點認(rèn)為，檢察院的決定書雖然只是填充式的，但已經(jīng)明確指出系依照2012年刑事訴訟法第十五條（修訂后的第十六條）不予追究被羈押人的刑事責(zé)任，故符合國家賠償法第十九條第（三）項規(guī)定之情形，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，人民法院對于是否屬于國家賠償免責(zé)事由僅作形式審查，本案依據(jù)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)當(dāng)時所適用的刑事訴訟法條款就已經(jīng)可以直接認(rèn)定屬于國家賠償法第十九條所規(guī)定的國家賠償免責(zé)事由，故無需再作其他刨根探源的實質(zhì)審查。
筆者認(rèn)為這一意見值得商榷，對國家賠償?shù)拿庳?zé)事由作實質(zhì)審查還是僅作形式審查，從深層次而言涉及國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。
國家賠償?shù)臍w責(zé)原則在整個國家賠償理論中十分重要，可謂國家賠償立法的基石，[1]直接體現(xiàn)了國家賠償法的立法目的，確定了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的程度、范圍和免責(zé)條件，[2]表征著國家賠償?shù)膬r值取向，體現(xiàn)了國家賠償法的哲學(xué)基礎(chǔ)，也決定了國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。[3]各國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則差異較大，我國國家賠償法的立法中也曾對歸責(zé)原則作出過重大修改。國外國家賠償制度中的歸責(zé)原則歸結(jié)起來有代表性的有四種：一是法國所采用的以公務(wù)過錯理論為主、無過錯責(zé)任原則為輔的歸責(zé)原則體系；二是英美等國實行的以過錯原則（主觀過錯）加違法的雙重歸責(zé)原則體系；三是瑞士、奧地利的違法原則體系；四是無過錯原則體系。[4]而1994年我國第一部國家賠償法第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！币虼?，1994年國家賠償法所確立的國家賠償歸責(zé)原則系單一的違法原則。2010年國家賠償法修改，第二條第一款改為“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！迸c1994年國家賠償法第二條之規(guī)定兩相比較，將“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)”修改為“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)”，刪去了“違法”二字，同時增加了“有本法規(guī)定的”作為侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形之限定。這一修改標(biāo)志著我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則由單一的違法原則調(diào)整為違法原則加結(jié)果歸責(zé)原則，即以“違法加結(jié)果”的二元歸責(zé)原則取代了僅以違法歸責(zé)的一元歸責(zé)原則，是我國國家賠償法的重大轉(zhuǎn)變。
對國家賠償免責(zé)事由僅作形式審查，實質(zhì)上就意味著僅以單一的違法原則作為國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，只要國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時能夠舉示相應(yīng)的法律依據(jù)，則認(rèn)為不構(gòu)成違法。反之，對是否屬于國家賠償免責(zé)事由作實質(zhì)審查，即意味著即便國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為不具有違法性，同樣也可能因為結(jié)果歸責(zé)而承擔(dān)國家賠償責(zé)任，因為結(jié)果歸責(zé)原則指的就是如果錯誤的刑事強(qiáng)制措施或者錯誤執(zhí)行刑罰被后來的裁判改正，只要公民因刑事強(qiáng)制措施或刑罰的執(zhí)行遭受損害，國家就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其不涉及行使職權(quán)過程違法性的認(rèn)定，而只以行使職權(quán)的結(jié)果確定責(zé)任的歸屬。[5]形式審查所審查的只是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為有沒有法律依據(jù)，行為過程中有無違法性。實質(zhì)審查則不局限于單一的違法歸責(zé)，不問賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出行為時是否確有相應(yīng)的法律依據(jù)，只要符合結(jié)果歸責(zé)，就屬于國家賠償法第二條所規(guī)定的“有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”所以，對國家賠償?shù)拿庳?zé)事由是作實質(zhì)審查還是僅作形式審查，看起來只是審查程度深淺有所區(qū)別，但實際上意味著歸責(zé)原則的分野，深入地進(jìn)行實質(zhì)審查更符合現(xiàn)行國家賠償法所確定的“違法加結(jié)果”二元歸責(zé)原則。
二、因法律修改而不構(gòu)成犯罪的有可能產(chǎn)生國家賠償
2012年刑事訴訟法第十五條（修訂后的第十六條）規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。該條確立了我國刑事訴訟法上的依法不追訴原則。國家賠償法第十七條規(guī)定，行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；（二）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；（四）刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；（五）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。該條列舉式地舉示了我國國家賠償法上國家承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的5種情形。
據(jù)此，有觀點認(rèn)為，因法律修改而不構(gòu)成犯罪的，不發(fā)生國家賠償。理由是：第一，因法律修改而不構(gòu)成犯罪的，可以當(dāng)然地解釋為法律規(guī)定的國家賠償免責(zé)情形。雖然國家賠償法第十九條和2012年刑事訴訟法第十五條對于因法律調(diào)整而不構(gòu)成犯罪的情形均無明確規(guī)定，但是，根據(jù)立法精神和現(xiàn)有法律規(guī)定，可以將此情形納入刑事訴訟法第十五條第（六）項規(guī)定的“其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的”情形，進(jìn)而適用國家賠償法第十九條關(guān)于“法律規(guī)定的其他情形”的免責(zé)規(guī)定。這一理解雖無明文的法律或司法解釋依據(jù)，但符合理論和實踐中的普遍認(rèn)識，因為司法機(jī)關(guān)只應(yīng)對同時也只能對實施中的法律負(fù)責(zé)。第二，國家賠償法第二條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。在此基礎(chǔ)上，國家賠償法第十七條對刑事案件中侵犯人身權(quán)、國家需要承擔(dān)賠償責(zé)任的情形作出進(jìn)一步規(guī)定，明確了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的5種具體情形。因法律調(diào)整而不構(gòu)成犯罪的情形，并不在列明的5種情形之列。而且，國家賠償主要適用于國家機(jī)關(guān)或者工作人員在事實認(rèn)定或者法律包括程序法律適用方面存在錯誤的案件，因法律調(diào)整修改而不構(gòu)成犯罪，顯然不能認(rèn)為國家機(jī)關(guān)及其工作人員存在過錯。第三，具體到本案而言，以刑法修正案（九）的施行時間或以《貪污賄賂解釋》的施行時間作為計算國家賠償起始時點，均為不妥。如以刑法修正案（九）施行之日起計算國家賠償金額，明顯不當(dāng)。在大的方面，如前述本案情形不屬于國家賠償?shù)姆懂牐辉谛〉姆矫?，刑法修正案（九）并未明確貪污罪的具體入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，本案貪污、職務(wù)侵占各2萬余元，根據(jù)刑法修正案（九）的規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)并不能作出是否構(gòu)成犯罪的準(zhǔn)確判斷。如以《貪污賄賂解釋》施行之日起計算國家賠償金額，同樣并不可取。一方面，自《貪污賄賂解釋》施行之日2016年4月18日起至4月26日變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)忞m然時隔8日，但考慮到以下情況，辦案機(jī)關(guān)并無明顯怠于履職的情況：一是《貪污賄賂解釋》發(fā)布之日與施行之日均為4月18日，在時間上并未給辦案機(jī)關(guān)留出更多的空間；二是程序上此類案件如何處理，是檢察機(jī)關(guān)撤回起訴還是法院直接宣判無罪在當(dāng)時是有一定爭議的，不同地方的做法也不盡一致，這里有一個檢法就個案處理進(jìn)行協(xié)商的過程；三是實體上本案貪污的對象是國家補(bǔ)助款，是否屬于貪污特定款物，是適用1萬元的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是適用3萬元的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，諸如此類問題在《貪污賄賂解釋》施行之初是有很大爭議的；四是工作環(huán)節(jié)上作出撤訴和變更強(qiáng)制措施決定在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部都有一個報批程序，4月18日《貪污賄賂解釋》施行后，4月20日檢察機(jī)關(guān)申請撤訴，4月22日法院決定撤訴，4月26日變更強(qiáng)制措施，本案辦理效率難言低下。國家賠償免責(zé)需有法律明確規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任同樣需要有法律規(guī)定，目前并無證據(jù)證明檢察機(jī)關(guān)在4月26日辦理變更強(qiáng)制措施違反了刑事訴訟法有關(guān)時限規(guī)定。第四，國家賠償?shù)奶幚響?yīng)當(dāng)慎重行事，一是本案絕非個案，因法律調(diào)整而不作為犯罪處理的案件帶有一定的普遍性，需要走出個案統(tǒng)籌考慮。二是國家賠償本質(zhì)上是一個歸責(zé)問題，一個原本構(gòu)成犯罪的行為因為法律調(diào)整不作為犯罪，事后卻要將相關(guān)責(zé)任算到辦案機(jī)關(guān)的頭上，這終究不是一個可取的處理辦法。
筆者認(rèn)為，以上意見雖然言之成理，但不能得出因法律（包括司法解釋）的調(diào)整修改而不構(gòu)成犯罪的，就必然不產(chǎn)生國家賠償問題。是否產(chǎn)生國家賠償之責(zé)任，需要檢討國家賠償法的功能作用和制度目的。國家賠償法第一條開宗明義地指出：“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”所以，制定國家賠償法，建立國家賠償制度，根本上是為了制約國家權(quán)力，防止權(quán)力濫用，保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益。[6]一方面，從最直觀的功能作用來講，一個國家之所以要制定國家賠償法，建立國家賠償制度，是為了加強(qiáng)對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的保障。因為國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使公權(quán)力的過程中不可避免會發(fā)生侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的問題，而在19世紀(jì)現(xiàn)代國家形成以前，基于“國家絕對主權(quán)”的思想，對國家承擔(dān)賠償責(zé)任予以全面否定，即所謂的“國王不能為非”“國王無過錯”“國家主權(quán)豁免”，[7]顯然這一認(rèn)識已經(jīng)被現(xiàn)代公民國家理念所否定。國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使公權(quán)力侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，既符合職務(wù)行為的后果應(yīng)當(dāng)歸屬于該職務(wù)單位主體的基本原則，也顯然較之于令工作人員個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對受到侵害的公民、法人和其他組織，保障更為有力，工作人員個人承擔(dān)賠償責(zé)任與以國家財力承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)然不可同日而語。另一方面，建立國家賠償制度“當(dāng)賠則賠”，也有利于監(jiān)督和促進(jìn)國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)、正確履行職責(zé)。國家賠償意味著國家必須對國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損失承擔(dān)責(zé)任，也就意味著國家將對存在故意或重大過失的機(jī)關(guān)法人及其工作人員予以追償追責(zé)，所以能夠從根本上起到對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)督作用，防止和減少違法行使職權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，促使國家機(jī)關(guān)及其工作人員改進(jìn)作風(fēng)，提高依法辦事的能力和水平。
基于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益和制約國家權(quán)力行使、防止權(quán)力濫用的兩重考慮，由于法律（包括司法解釋）調(diào)整修改而不構(gòu)成犯罪的，同樣可能發(fā)生國家賠償。因為在法律調(diào)整修改之前的羈押是合法羈押，由于法律的修改而明確不構(gòu)成犯罪，此后的羈押就屬于對公民的無罪羈押。刑法修正案（九）將2011年刑法所規(guī)定的“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的”修改為“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，這一由明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”不明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的法律修改并不常見，《貪污賄賂解釋》予以明確為“三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’”，自此刑事辦案機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)及時變更強(qiáng)制措施。如果未能及時變更強(qiáng)制措施，應(yīng)對無罪羈押承擔(dān)國家賠償責(zé)任。本案最高法院的批復(fù)最終認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，正如批復(fù)函中所指出的，是因為檢察機(jī)關(guān)隨即依據(jù)當(dāng)時的刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，在合理期間內(nèi)履行職責(zé)，撤回起訴并依法變更刑事拘留措施為取保候?qū)?，故如果刑事辦案機(jī)關(guān)沒有在合理期間內(nèi)履行職責(zé)，即便是因為法律修改而不構(gòu)成犯罪，依然需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。
三、應(yīng)正確理解與最高法院在先相關(guān)答復(fù)意見的關(guān)系
最高法院在2018年曾對河北高院請示的王某某一案作出答復(fù)，即（2016）最高法賠他7號請示案。該案系因公司法修改，將公司的注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制，致使刑法抽逃出資罪的“違反公司法的規(guī)定”含義發(fā)生變化，由此而導(dǎo)致的侵犯人身自由的天數(shù)自修改后的公司法施行之日即2014年3月1日起計算。
最高法院在該答復(fù)中作了如下闡述：“現(xiàn)行國家賠償法和刑事訴訟法沒有就因法律規(guī)定變化致終止追究刑事責(zé)任是否應(yīng)予國家賠償問題作出明確規(guī)定。我院經(jīng)征求全國人大常委會法工委意見后認(rèn)為，一、2013年12月28日，全國人大常委會對公司法作出修改，將一般公司的注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制。由于這一修改，刑法第一百五十九條抽逃出資罪的罪狀‘違反公司法的規(guī)定’含義發(fā)生相應(yīng)變化。修改后的公司法于2014年3月1日起施行，此前依據(jù)刑法、刑事訴訟法和公司法規(guī)定對抽逃出資行為進(jìn)行追訴并對行為人采取羈押措施的，屬于國家賠償法第十九條第（三）項和刑事訴訟法第十五條第（六）項規(guī)定的免責(zé)情形，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。二、雖然全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》于2014年4月24日發(fā)布和實施，但因全國人大常委會在作出修改公司法的決定時已經(jīng)為有關(guān)法律規(guī)定的實施預(yù)留了時間，故對于因公司法修改而不再符合抽逃出資罪構(gòu)成要件的行為人繼續(xù)羈押、監(jiān)禁的，侵犯人身自由的天數(shù)應(yīng)自修改后的公司法施行之日即2014年3月1日起計算。”
有一種認(rèn)為本案的請示答復(fù)推翻了（2016）最高法賠他7號請示答復(fù)的意見，因為該案確立了兩個基本原則：一、新公司法施行前針對抽逃出資的羈押符合當(dāng)時法律的規(guī)定，國家賠償應(yīng)免責(zé)；二、全國人大常委會關(guān)于抽逃出資罪的立法解釋雖然2014年4月24日才發(fā)布和實施，但新公司法早在2013年12月28日就已修改，為2014年3月1日施行留出了足夠的時間，故從2014年3月1日以后的羈押都應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，而無需等到全國人大常委會4月24日的解釋出臺。而本案既沒有從法律修改施行之日起算國家賠償，也沒有從司法解釋施行之日作為計算國家賠償?shù)钠鹗既?，徑直認(rèn)為不應(yīng)予以國家賠償，是對在先的請示答復(fù)所確立原則的顛覆。
筆者認(rèn)為，（2016）最高法賠他7號所指涉的王某某案與本案有一定的相似性，但又有著根本的不同。首先，王某某案是法律修改導(dǎo)致行為可能完全不構(gòu)成犯罪，而本案則只是調(diào)整了構(gòu)罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)，由刑法中明確的數(shù)額5000元改為不明確的數(shù)額較大。其次，王某某案涉及公司法和刑法兩部法律的銜接，而本案則只有刑法問題，本質(zhì)上來講是隨著經(jīng)濟(jì)水平提升，刑事犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)提高了。其三，王某某案系一審判決后二審期間法律修改，本案則尚未作出一審判決，在檢察院訴至法院時刑法修正案（九）就已經(jīng)開始施行，《貪污賄賂解釋》出臺后未待法院作出判決，檢察院即申請撤回起訴。最后，王某某案有全國人大在后的立法解釋對抽逃出資罪進(jìn)行了解釋，本案則只有司法解釋，系司法解釋對法律中不太明確的數(shù)額較大規(guī)定了具體的數(shù)額。
如果單從因為法律修改而不構(gòu)成犯罪這一問題來看，本案的請示答復(fù)與最高法院在先的請示答復(fù)指向的是同一問題。但是，刑法修正案（九）迄今已經(jīng)施行5年，《貪污賄賂解釋》也已施行4年，本案所涉的問題并沒有形成各地亟待解決的普遍性問題，這可能存在三方面原因：一是像刑法修正案（九）這樣修改法律的情況并不多見，所以只在貪污罪、職務(wù)侵占罪這類問題上有體現(xiàn)；二是有可能多地的刑事辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)提早變更了羈押措施，在刑法修正案（九）施行之后、《貪污賄賂解釋》施行之前，已經(jīng)未對犯罪嫌疑人實際羈押，故而最終沒有形成國家賠償案件；三是本案具體的案情較為特殊，因為從5000到3萬元實有相當(dāng)大的調(diào)整幅度，而如本案情形的貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪金額均在2萬余元的情況并不多見，正是因為本案的犯罪金額明顯高于原刑法中5000元的標(biāo)準(zhǔn)，而已經(jīng)接近《貪污賄賂解釋》最終所確定的3萬元標(biāo)準(zhǔn)，造成了本案的特殊情形。有鑒于此，應(yīng)正確認(rèn)識本案請示答復(fù)與最高法院在先請示答復(fù)的關(guān)系，二者雖有一定的相似性，但本質(zhì)上是不同的個案，基于不同的案情，不能認(rèn)為本案的請示答復(fù)推翻了（2016）最高法賠他7號請示答復(fù)的意見。
【注釋】
作者單位：最高人民法院
[1]馬懷德：《國家賠償法的理論與實務(wù)》，中國法制出版社1994年版，第103頁。
[2]胡錦光、余凌云主編：《國家賠償法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第35頁。
[3]周友軍、麻錦亮：《國家賠償法教程》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第51頁～第52頁。
[4]廖義男：《國家賠償法》，三民書局股份有限公司1996年版，第24頁～第69頁。
[5]付洪林：《國家賠償法新論》，廣東人民出版社2009年版，第31頁。
[6]石佑啟：《國家賠償法新論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第16頁。
[7]房紹坤、畢可志編著：《國家賠償法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第5頁。