【202205029】宣揚恐怖主義犯罪中的罪數(shù)認定及量刑
文/周曉；王斌；黃霞
【裁判要旨】
傳播宣揚恐怖主義視頻資料的行為必然包含非法持有相關(guān)恐怖主義視頻資料的狀態(tài)，行為人多次通過網(wǎng)絡(luò)向他人傳播宣揚恐怖主義的視頻資料，并雇傭他人搭建網(wǎng)站用于上傳、散播宣揚恐怖主義的視頻資料以牟利，該行為構(gòu)成宣揚恐怖主義罪。而對于行為人基于同一牟利目的，非法持有但尚未傳播的其他宣揚恐怖主義視頻資料，應(yīng)當以宣揚恐怖主義罪一罪定罪并從重處罰，不宜另行認定為非法持有宣揚恐怖主義物品罪。在審理宣揚恐怖主義犯罪案件時，應(yīng)當區(qū)分行為人的主觀目的，對于為了販賣牟利、尋求刺激等目的而宣揚恐怖主義視頻資料的行為，在量刑上應(yīng)當與具有恐怖組織背景或為了煽動、實施恐怖活動而宣揚恐怖主義的行為人有所區(qū)別。
□案號 一審：（2020）蘇01刑初25號 二審：（2020）蘇刑終155號
【案情】
公訴機關(guān)：江蘇省南京市人民檢察院。
被告人：梁某亮、周某東。
公訴機關(guān)指控：2019年，被告人梁某亮從境外網(wǎng)站下載涉恐、涉黃視頻。同年4月29日，梁某亮以15元的價格通過QQ郵箱發(fā)送郵件方式向張某遠販賣視頻4部（經(jīng)審讀，其中1部為宣揚恐怖主義視頻）。同年7月初，梁某亮分別以320元、10元的價格通過QQ郵箱發(fā)送郵件的方式向被告人周某東和向某林（另案處理）販賣視頻221部、3部（經(jīng)審讀，其中分別有32部、2部為宣揚恐怖主義視頻）。7月下旬，被告人梁某亮為謀取非法利益，通過他人幫助為其搭建視頻網(wǎng)站，先后上傳32部宣揚恐怖主義視頻、78部淫穢視頻，供他人付費瀏覽，并收取他人費用。案發(fā)后，公安機關(guān)又在被告人梁某亮的筆記本電腦和移動硬盤中查獲共計408部宣揚恐怖主義視頻。公訴機關(guān)認為，被告人梁某亮為謀取非法利益，販賣、傳播恐怖主義視頻宣揚恐怖主義；非法持有宣揚恐怖主義視頻；還通過網(wǎng)站傳播淫穢視頻收取費用，應(yīng)當以宣揚恐怖主義罪、非法持有宣揚恐怖主義物品罪、傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責(zé)任。被告人周某東明知是宣揚恐怖主義的視頻并非法持有，情節(jié)嚴重，應(yīng)當以非法持有宣揚恐怖主義物品罪追究其刑事責(zé)任。被告人梁某亮犯數(shù)罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰。
被告人梁某亮、周某東對公訴機關(guān)起訴指控的事實、罪名及量刑建議均無異議且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。
被告人梁某亮的辯護人提出，被告人梁某亮系坦白，認罪悔罪，未造成較大的社會影響，社會危害性較小，請求法院對其從輕處罰。
被告人周某東的辯護人提出，被告人周某東法律意識淡薄，是過失犯罪；系坦白，認罪悔罪，社會危害性不大，請求法院對其從輕處罰。
【審判】
南京市中級人民法院判決：一、被告人梁某亮犯宣揚恐怖主義罪，判處有期徒刑2年6個月，罰金2000元，犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑1年6個月，罰金1000元，決定執(zhí)行有期徒刑3年，罰金3000元。被告人周某東犯非法持有宣揚恐怖主義物品罪，判處有期徒刑8個月，緩刑1年，罰金1000元。二、被告人梁某亮違法所得491元予以沒收。三、隨案移送的手機、移動硬盤等犯罪工具予以沒收。
一審宣判后，梁某亮不服判決，提出上訴。
江蘇省高級人民法院經(jīng)審理后裁定駁回上訴、維持原判。
【評析】
本案爭議焦點是：在宣揚恐怖主義犯罪案件中，基于牟利目的，販賣宣揚恐怖主義視頻資料同時又非法持有其他宣揚恐怖主義視頻資料的行為，是認定為宣揚恐怖主義罪和非法持有宣揚恐怖主義物品兩罪，還是認定為宣揚恐怖主義罪一罪？同時，在此類案件中，如何審查犯罪目的對量刑的影響？
刑法修正案（九）集中增設(shè)了一批有關(guān)恐怖犯罪的新罪名，修改了原有恐怖犯罪的相關(guān)規(guī)定，編織起了體系嚴密的恐怖犯罪刑事法網(wǎng)，其中就包含宣揚恐怖主義罪、非法持有宣揚恐怖主義物品罪，但實踐中存在判例數(shù)量少、法律適用不協(xié)調(diào)以及“三個效果”難統(tǒng)一的困境。需要說明的是，宣揚恐怖主義罪屬于刑法理論中典型的行為犯和不純正目的犯，非法持有宣揚恐怖主義物品罪則屬于持有型犯罪。本案第一被告人基于牟利目的，多次販賣又非法持有宣揚恐怖主義視頻資料，對其行為在宣揚恐怖主義罪與非法持有宣揚恐怖主義物品罪的罪數(shù)認定上存在爭議。本案裁判提出，在審理此類案件中，一方面應(yīng)當落實總體國家安全觀，對于宣揚恐怖主義行為做到依法從嚴打擊、堅持打早打小，并探尋行為人的手段行為與目的行為之間的牽連關(guān)系，科學(xué)合理認定罪數(shù)；同時也應(yīng)當貫徹寬嚴相濟刑事政策，在審查行為人犯罪目的基礎(chǔ)上，綜合其認知程度、事后態(tài)度等情節(jié)，準確量刑，做到罰當其罪。
一、基于牟利的犯罪目的，多次販賣、傳播宣揚恐怖主義視頻資料同時又非法持有其他宣揚恐怖主義視頻資料，應(yīng)當以宣揚恐怖主義罪一罪定罪，并酌情從重處罰
宣揚恐怖主義罪的“宣揚”包括但不限于制作、散發(fā)包含恐怖主義的圖書、音視頻資料或者其他物品。當前，隨著信息技術(shù)的不斷革新，利用QQ、微信等即時通訊軟件或者網(wǎng)站、論壇、微博、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)等登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放載有恐怖主義內(nèi)容的圖書、報刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料的行為逐漸增加。有的行為人通過翻墻的方式從國外網(wǎng)絡(luò)平臺上下載涉及恐怖主義的音視頻資料，并通過郵箱或其他即時通訊軟件的方式向他人販賣，還有的行為人通過搭建網(wǎng)站，上傳涉恐音視頻供他人付費觀看或下載，從中牟取不法利益。非法持有宣揚恐怖主義物品罪是明知宣揚恐怖主義的音視頻資料等物品而非法持有的行為。
就本案而言，被告人梁某亮多次通過QQ郵箱向包括被告人周某東在內(nèi)的多人發(fā)送宣揚恐怖主義的視頻資料，并通過微信掃碼方式收取費用，同時，還雇傭他人搭建網(wǎng)站，上傳宣揚恐怖主義、淫穢色情視頻資料供他人付費觀看以牟利，案發(fā)時，該網(wǎng)站已實際投入運行并向他人收取費用。梁某亮向他人發(fā)送及上傳到網(wǎng)站的恐怖主義視頻資料共有66部、淫穢色情視頻資料共78部，其行為分別構(gòu)成宣揚恐怖主義罪和傳播淫穢物品牟利罪，應(yīng)當以該兩罪追究其刑事責(zé)任（其犯傳播淫穢物品牟利罪的事實無爭議，不再贅述）。案發(fā)后，公安機關(guān)在被告人梁某亮的筆記本電腦和移動硬盤中查獲408部宣揚恐怖主義視頻資料，其中包含上述66部宣揚恐怖主義視頻。對于類似本案中梁某亮這類多次販賣、傳播宣揚恐怖主義視頻資料同時又非法持有其他宣揚恐怖主義視頻資料的行為，審判機關(guān)與檢察機關(guān)有不同意見，而且目前全國法院已生效判決對此裁判標準不統(tǒng)一，有的以宣揚恐怖主義罪一罪處罰，有的以宣揚恐怖主義罪和非法持有宣揚恐怖主義物品罪兩罪定罪，而且量刑差異較大。
根據(jù)刑法理論、本案犯罪事實、實踐處理，筆者認為對此類行為應(yīng)當以宣揚恐怖主義罪一罪定罪并酌情從重處罰。第一，傳播宣揚恐怖主義視頻資料的行為必然包含非法持有相關(guān)恐怖主義視頻資料的行為，兩者之間存在目的行為和手段行為的牽連關(guān)系，且這種牽連關(guān)系具有高度的伴隨性。對于曾實施過販賣、傳播宣揚恐怖主義視頻資料的行為人，其一旦還非法持有宣揚恐怖主義視頻資料，如非公安機關(guān)及時將其抓獲，高概率會持續(xù)將存儲的恐怖主義視頻進行販賣、傳播。本案中，被告人梁某亮雖然既有販賣宣揚恐怖主義視頻資料的行為，又有非法持有其他宣揚恐怖主義視頻資料的行為，但均是基于同一個犯罪目的支配下的行為，即傳播恐怖主義視頻以牟利，因此不宜機械理解為是因不同事實而產(chǎn)生的兩個罪來定性。第二，在毒品犯罪的處理實踐中，以販賣為目的購買毒品并已實際持有的，構(gòu)成販賣毒品罪，而不是非法持有毒品罪，這種實踐處理源于嚴懲毒品犯罪的刑事政策要求，目的是加大對毒品犯罪的打擊力度。舉輕以明重，宣揚恐怖主義的視頻資料等物品，對于公民思想、國家安全的危害性應(yīng)當認為比毒品更甚，并且由于其易通過網(wǎng)絡(luò)傳播、販賣較為隱蔽等特性往往導(dǎo)致偵查極為困難，更難以打擊。一般而言，行為人以牟利為目的，多次販賣宣揚恐怖主義視頻的行為，如果其存儲的其他宣揚恐怖主義的視頻尚未傳播，且如果公安機關(guān)不能及時將其抓獲，其極大可能將繼續(xù)販賣、傳播儲存的恐怖主義視頻，對于既有宣揚又非法持有恐怖主義物品的行為，其非法持有宣揚恐怖主義物品的行為宜被宣揚恐怖主義的行為吸收作為從重處罰的量刑情節(jié)。第三，從刑法的功能上來說，刑法修正案（九）增設(shè)非法持有宣揚恐怖主義物品罪，具有一定的兜底性處罰作用，目的是織密對恐怖主義犯罪的打擊網(wǎng)絡(luò)。非法持有宣揚恐怖主義物品罪的社會危害性明顯低于宣揚恐怖主義犯罪，結(jié)合持有型犯罪的原理，只有當無證據(jù)證明行為人非法持有宣揚恐怖主義物品行為是為了實施其他恐怖主義犯罪時，才可能以該罪定罪論處。
綜上，在涉恐怖主義犯罪中，對于基于牟利目的，多次販賣、傳播宣揚恐怖主義視頻資料同時又非法持有其他宣揚恐怖主義視頻資料的，應(yīng)當以宣揚恐怖主義一罪定罪，并將從被告人處查獲的其他視頻資料作為其宣揚恐怖主義罪的量刑情節(jié)，酌情從重處罰，不再另行認定其構(gòu)成非法持有宣揚恐怖主義物品罪。本案公訴機關(guān)指控梁某亮還犯非法持有宣揚恐怖主義物品罪的罪名不當，應(yīng)予糾正。
二、為了牟利而傳播宣揚恐怖主義物品同為了煽動、實施恐怖主義等活動而傳播宣揚恐怖主義物品行為之間在量刑上應(yīng)有所區(qū)別
宣揚恐怖主義罪屬于行為犯，只要實施了刑法規(guī)定的宣揚恐怖主義的行為，即構(gòu)成犯罪，同時該罪也屬于刑法理論上的不純正目的犯，犯罪的目的雖然不影響犯罪的成立，但對量刑有較大影響。就刑法設(shè)置恐怖主義類犯罪而言，重點打擊的是實施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與以及煽動、幫助、準備恐怖活動的行為人，對于懷有此類恐怖主義犯罪目的而實施涉恐怖活動犯罪的行為人，應(yīng)當依法從重處罰；對于不具有此類犯罪目的但實施相關(guān)犯罪的行為人，比如販賣、散播是為了牟利、追求感官刺激等目的，雖然構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)予懲處，但在量刑上應(yīng)當有所區(qū)別。在審查思路上，應(yīng)當將被告人實施客觀行為所反映出的犯罪目的作為優(yōu)先考慮的量刑因素，并綜合其一貫表現(xiàn)、具體行為、程度、手段、事后態(tài)度以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合審查判斷。
具體到本案，被告人梁某亮販賣宣揚恐怖主義視頻資料的行為雖然構(gòu)成宣揚恐怖主義罪，但其犯罪目的主要是牟利，即通過傳播包含血腥、暴力的恐怖主義視頻內(nèi)容，來博人眼球從而使他人購買以達到牟取不法利益的目的，故其行為性質(zhì)同公眾所一般認知的那些具有恐怖主義組織背景或為了制造恐怖活動而從思想深處就是要宣揚、散播、煽動恐怖主義的犯罪分子實施的宣揚恐怖主義行為具有本質(zhì)區(qū)別，對此應(yīng)當在量刑上綜合考慮其犯罪目的確定量刑，不宜過重，確保此類案件的處理做到寬嚴相濟、罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)政治效果、社會效果與法律效果的統(tǒng)一。一審法院經(jīng)審理最終認定被告人梁某亮構(gòu)成宣揚恐怖主義罪、傳播淫穢物品牟利罪兩罪后，將查獲的視頻作為其宣揚恐怖主義罪的量刑情節(jié)，綜合其犯罪目的、性質(zhì)、坦白等情節(jié)，決定執(zhí)行有期徒刑3年、罰金3000元，該量刑是適當?shù)摹?br/> 對于被告人周某東，其明知梁某亮向其販賣的是宣揚恐怖主義視頻仍然購買并非法持有，共計32部，其行為構(gòu)成非法持有宣揚恐怖主義物品罪無疑。然而，由于其非法持有僅為了觀看、滿足感官上的刺激，并非為了傳播散步恐怖主義，也未實施再次販賣等其他行為，考慮到該罪最高刑罰為3年有期徒刑，對其量刑不宜過重。一審期間經(jīng)法院決定，周某東被依法取保侯審。一審法院綜合本案兩被告人之間的量刑平衡以及被告人周某東的犯罪目的、行為、數(shù)量、事后態(tài)度以及年齡、所從事的職業(yè)，參考中國裁判文書網(wǎng)上查詢到的全國范圍內(nèi)相關(guān)判例，判處其有期徒刑8個月，緩刑1年，罰金1000元，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。特別是雖然其已經(jīng)實際被關(guān)押較長時間，但考慮到犯罪的情節(jié)，仍然有必要對其宣告緩刑，以同被告人梁某亮的犯罪性質(zhì)和情節(jié)作出區(qū)分，如此也有助于減少第二被告人的反社會傾向，在懲罰與預(yù)防之間尋得一個平衡，促使其更好地教育改造。
【注釋】
作者單位：江蘇省南京市中級人民法院