【202208004】恍騙交易操縱證券市場犯罪的構成要件
文/李長坤
【裁判要旨】
恍騙交易操縱是指不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取利益的行為。對于案發(fā)前涉案股票已經(jīng)拋售的，一般應以實際成交差額作為違法所得數(shù)額；尚未拋售的，以操縱行為對股票價格已不存在明顯影響作為時間節(jié)點，核定違法所得數(shù)額。
□案號 一審：（2019）滬01刑初19號
【案情】
公訴機關：上海市人民檢察院第一分院。
被告人：唐漢博、唐園子、唐淵琦。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理查明：2012年5月至2013年1月間，被告人唐漢博實際控制楊某、王某、朱某、趙某等人名下證券賬戶，被告人唐園子實際控制蘇某、張某等人名下證券賬戶。其間，唐漢博伙同唐園子、唐淵琦，不以成交為目的，頻繁申報、撤單或大額申報、撤單，影響股票交易價格與交易量，并進行與申報相反的交易。
2012年5月9日、10日、14日，被告人唐漢博、唐園子控制賬戶組撤回申報買入華資實業(yè)股票量分別占當日該股票總申報買入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申報金額分別為9000余萬元、3.5億余元、2.5億余元。同年5月7日至23日，唐漢博、唐園子控制賬戶組通過實施與虛假申報相反的交易行為，違法所得金額425.77萬余元。
2012年5月3日、4日，被告人唐漢博控制賬戶組撤回申報買入京投銀泰股票量分別占當日該股票總申報買入量的56.29%、52.47%，撤回申報金額分別為4億余元、4.5億余元。同年4月24日至5月7日，唐漢博、唐園子控制賬戶組通過實施與虛假申報相反的交易行為，違法所得金額共計1369.14萬余元。
2012年6月5日至2013年1月8日，被告人唐漢博控制賬戶組在銀基發(fā)展股票交易中存在虛假申報撤單等行為，其中，2012年8月24日，唐漢博控制賬戶組撤回申報賣出銀基發(fā)展股票量占當日該股票總申報賣出量的52.33%，撤回申報金額1.1億余元。其間，唐漢博控制賬戶組通過實施與虛假申報相反的交易行為等，違法所得金額共計786.29萬余元。
前述交易中，被告人唐漢博、唐園子控制賬戶組違法所得共計2580余萬元，其中，被告人唐漢博控制賬戶組違法所得2440萬余元，唐園子控制賬戶組違法所得140萬余元。唐漢博、唐園子參與操縱證券犯罪違法所得分別為2580余萬元、1790余萬元。唐淵琦在明知唐漢博存在操縱證券市場行為的情況下，仍接受唐漢博的安排多次從事涉案股票交易。
2018年6月12日，被告人唐漢博返回境內(nèi)投案；同年6月19日、26日，被告人唐園子、唐淵琦分別向偵查機關投案。3名被告人到案后如實供述了基本犯罪事實。一審審理過程中，唐漢博向偵查機關檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實。一審審理過程中，唐漢博、唐園子、唐淵琦退繳了全部違法所得，并預繳了全部罰金。
【審判】
上海一中院經(jīng)審理認為，被告人唐漢博伙同被告人唐園子、唐淵琦，不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格、交易量，并進行與申報相反的交易，其行為均已構成操縱證券市場罪。其中，唐漢博、唐園子屬于情節(jié)特別嚴重，唐淵琦屬于情節(jié)嚴重。唐漢博因操縱銀基發(fā)展股票一節(jié)曾受行政處罰并不影響本案犯罪事實的認定，但在具體執(zhí)行時應將對應的已執(zhí)行違法所得及罰款數(shù)額予以折抵。唐漢博在共同操縱證券市場犯罪中起主要作用，應認定為主犯；唐園子、唐淵琦在共同操縱證券市場犯罪中起次要、輔助作用，系從犯。唐漢博、唐園子、唐淵琦均能主動到案，且到案后均對基本犯罪事實如實供述，故認定3名被告人均具有自首情節(jié)。唐漢博在審理期間檢舉揭發(fā)他人犯罪事實，經(jīng)查證屬實，具有立功表現(xiàn)。唐漢博、唐園子、唐淵琦能退繳操縱證券市場全部違法所得及預繳全部罰金，在量刑時予以考慮。綜合全案事實、情節(jié)，對唐漢博、唐園子減輕處罰，對唐淵琦從輕處罰，但對唐漢博、唐園子不宜適用緩刑。依照刑法第一百八十二條第一款第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條、第五十三條、第六十四條，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱證券市場解釋》）第1條第（5）項、第4條第1款第（6）項之規(guī)定，以操縱證券市場罪判處被告人唐漢博有期徒刑3年6個月，罰金2450萬元；判處被告人唐園子有期徒刑1年8個月，罰金150萬元；判處被告人唐淵琦有期徒刑1年，緩刑1年，罰金10萬元；操縱證券市場違法所得予以追繳。
一審宣判后，3名被告人未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案的主要爭議焦點在于：1.如何認定恍騙交易操縱證券市場行為？2.如何認定自己實際控制的賬戶？3.如何界定操縱證券市場違法所得？4.如何把握恍騙交易操縱證券市場情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重標準？
一、關于恍騙交易操縱證券市場犯罪行為的認定
恍騙交易操縱（也稱虛假申報操縱）是指不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取利益的行為?！恫倏v證券市場解釋》第1條明確了恍騙交易操縱屬于“以其他方法操縱證券、期貨市場”的情形?；序_交易操縱是當前短線操縱的常見手段。實踐中，如何區(qū)分恍騙交易操縱犯罪行為與不構成犯罪的報撤行為存在一定爭議，對此應重點關注行為人的申報目的、是否進行與申報相反的交易或者謀取相關利益，并結(jié)合實際控制賬戶相關交易數(shù)據(jù)，細致分析行為人申報、撤單和反向申報行為之間的關聯(lián)性、撤單所占比例、反向交易數(shù)量、獲利情況等，綜合判斷被告人的行為是否構成恍騙交易操縱。[1]
從本案來看，3名被告人的行為均符合《操縱證券市場解釋》第1條規(guī)定的恍騙交易操縱構成要件，應以操縱證券市場罪定罪處罰。主要理由是：
?。ㄒ唬┍桓嫒颂茲h博、唐園子均有各自控制的證券賬戶組。在案證據(jù)反映，2012年5月至2013年1月間，被告人唐漢博實際控制楊某、王某、朱某、趙某等人名下證券賬戶，被告人唐園子實際控制蘇某、張某等人名下證券賬戶。
?。ǘ┍桓嫒颂茲h博、唐園子控制賬戶組存在串通后虛假申報的行為，且涉案3只股票均存在當日累計撤回申報量達到同期該股票總申報量50%以上、撤回申報金額在1000萬元以上情形。唐漢博在其控制的證券賬戶組內(nèi)，針對華資實業(yè)、京投銀泰、銀基發(fā)展3只股票，唐園子在其控制的證券賬戶組內(nèi)，針對華資實業(yè)、京投銀泰兩只股票，不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響華資實業(yè)、京投銀泰、銀基發(fā)展3只股票的交易價格或者交易量。
（三）被告人唐漢博、唐園子控制賬戶組針對華資實業(yè)、京投銀泰、銀基發(fā)展3只股票，進行了與虛假申報相反的交易，累計獲利金額高達2581萬余元。其中，唐漢博控制賬戶組違法所得2440萬余元，唐園子控制賬戶組違法所得140萬余元。
?。ㄋ模┍桓嫒颂茰Y琦知道唐漢博存在操縱證券市場的情形，仍接受唐漢博的安排，多次操作唐漢博控制賬戶組從事股票交易。
需要指出的是，2010年5月最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案標準（二）》第39條已經(jīng)將恍騙交易操縱規(guī)定為“以其他方法操縱證券、期貨市場”情形，該規(guī)定頒布后也實質(zhì)上起到了司法解釋的作用。與《立案標準（二）》相比，《操縱證券市場解釋》增加規(guī)定了證券撤回申報額以及進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的要件。筆者認為，在前后兩個規(guī)定均對恍騙交易操縱有明確規(guī)定，且后者規(guī)定的構成要件標準更高、對被告人處理相對輕緩的情況下，依據(jù)司法解釋適用中的從舊兼從輕原則，對于《操縱證券市場解釋》頒布前實施的恍騙交易操縱行為仍應適用該解釋的規(guī)定定罪處罰。
二、關于自己實際控制的賬戶的認定
司法實踐中，行為人為逃避監(jiān)管，通常不會使用自己名下的賬戶實施操縱證券市場行為，且隨著證券交易方式信息化、電子化程度越來越高，賬戶究竟由誰實際控制已經(jīng)成為認定此類犯罪的難點?！恫倏v證券市場解釋》第5條以行為人對賬戶內(nèi)資產(chǎn)具有交易決策權作為自己實際控制的賬戶的認定依據(jù)，并規(guī)定了四種具體情形：一是行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶；二是行為人向賬戶轉(zhuǎn)入或者從賬戶轉(zhuǎn)出資金，并承擔實際損益的他人賬戶；三是行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；四是行為人通過投資關系、協(xié)議等方式對賬戶內(nèi)資產(chǎn)行使交易決策權的他人賬戶。同時，還規(guī)定了自己實際控制的賬戶的例外情形，即有證據(jù)證明行為人對第一項至第三項賬戶內(nèi)資產(chǎn)沒有交易決策權的除外。
本案中，公訴機關基于被告人唐園子開設了王某珍證券賬戶，故指控其實際控制該賬戶。法院經(jīng)審理查明后認定，被告人唐漢博才是王某珍賬戶的實際控制人，并對唐園子、唐漢博兩人控制賬戶組的違法所得數(shù)額做了重新認定。主要理由是：
?。ㄒ唬┩跄痴渥C券賬戶資金往來
情況證明唐漢博實際控制該賬戶。資金轉(zhuǎn)賬記錄、司法會計鑒定意見書及附件反映，王某珍賬戶的資金來源、去向均為唐漢博實際控制的其他賬戶。王某珍賬戶資金主要源于張某金中國民生銀行南京中央門支行賬戶，資金去向主要為王某華中國民生銀行南京中央門支行賬戶。同時，在案證據(jù)反映，張某金證券賬戶及銀行卡、王某華證券賬戶及銀行卡均系唐漢博實際掌控。
?。ǘ┩跄痴渥C券賬戶操作的IP地址與唐漢博的出行記錄相吻合。在案證據(jù)反映，王某珍證券賬戶進行操作的IP地址，與涉案時間段內(nèi)唐漢博本人的相關出行記錄高度吻合，與唐園子的出行記錄并不一致。
?。ㄈ┨茲h博、唐園子的供述能夠相互印證，證明王某珍賬戶內(nèi)資金歸屬于唐漢博，唐漢博擁有交易決策權。唐漢博到案后的供述證明，王某珍賬戶系唐園子為其開設，賬戶內(nèi)資金歸屬于唐漢博，其曾委托唐園子操作過華資實業(yè)股票；唐園子到案后的供述也證明，其為唐漢博開設好王某珍證券賬戶后即交給唐漢博使用，賬戶內(nèi)的資金屬于唐漢博，其根據(jù)唐漢博的指令幫助操作過該賬戶。
三、關于違法所得數(shù)額的界定
違法所得數(shù)額是恍騙交易操縱定罪量刑的主要依據(jù)。司法實踐中，如何認定操縱證券市場違法所得標準并不統(tǒng)一，主要有兩種做法：其一，實際成交差額規(guī)則，即將行為人建倉與平倉之間的交易差額作為證券交易違法所得。其二，市場吸收規(guī)則，即以操縱行為對股票價格已不存在明顯影響作為時間節(jié)點，核定違法所得數(shù)額。[2]但對于該時間節(jié)點的認定又存在多種做法，包括但不限于相關信息公開日、操縱行為終止日、首個漲停板打開日、行政調(diào)查終結(jié)日等。2007年中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場操縱行為認定指引》第四十九條規(guī)定：違法所得的計算，應以操縱行為的發(fā)生為起點，以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調(diào)查終結(jié)或其他適當時點為終點。
筆者認為，對于案發(fā)前涉案股票已經(jīng)拋售的，一般應以實際成交差額作為違法所得數(shù)額，如此既能客觀明了地反映被告人的實際違法所得情況，也與社會公眾的一般認知相符。當然，對于股票拋售前操縱行為對股票價格明顯已不存在影響的，仍可考慮以操縱影響消除之日核定違法所得數(shù)額。從本案來看，指控的涉案違法所得數(shù)額，既包括已拋售股票的實際獲利數(shù)額，也包括指控區(qū)間內(nèi)部分未拋售股票的賬面獲利數(shù)額。而事實上該部分股票在指控區(qū)間后一周內(nèi)均已拋售，難以認定操縱影響已經(jīng)消除，故理應以全案實際成交差額認定違法所得數(shù)額，檢察機關對本案違法所得的認定方法不盡妥當。同時，鑒于之后拋售部分所涉實際成交差額略高于該部分指控違法所得數(shù)額，基于不告不理原則，法院判決時仍認定全案違法所得數(shù)額為指控的2580余萬元，僅對該情節(jié)在判處罰金時予以考慮。
四、關于情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重標準的認定
《操縱證券市場解釋》第2條第（6）項、第（7）項規(guī)定了恍騙交易操縱的情節(jié)嚴重標準即入罪標準，對撤回申報占比、撤回申報金額、違法所得數(shù)額均作了明確規(guī)定；第4條第（6）項規(guī)定了情節(jié)特別嚴重標準，即違法所得數(shù)額在1000萬元以上。需要指出的是，考慮到與其他操縱行為相比，恍騙交易操縱影響周期相對較短、力度相對較小、對市場的控制力相對較弱，《操縱證券市場解釋》并未如同規(guī)定連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、洗售操縱等，對恍騙交易操縱未規(guī)定獨立的情節(jié)特別嚴重標準，故對恍騙交易操縱僅適用各類操縱證券市場行為共同的情節(jié)特別嚴重標準，即違法所得數(shù)額1000萬元以上。
本案中，公訴機關指控3名被告人操縱證券市場情節(jié)特別嚴重。而3名被告人的辯護人均提出，本案操縱證券市場行為未達到情節(jié)特別嚴重程度，理由如下：相較于明示性操縱行為，虛假申報操縱行為對證券市場的影響具有間接性，且影響力度小、周期短，對市場的控制力較弱，實害性較低；涉案3只股票的撤單比例僅略超出追訴標準，涉案股票在具體操縱日與同期大盤指數(shù)偏離度較小，操縱日市場價量并未明顯異常等。本案最終認定唐漢博、唐園子操縱證券市場情節(jié)特別嚴重，唐淵琦操縱證券市場情節(jié)嚴重，主要依據(jù)是：
?。ㄒ唬┍桓嫒颂茲h博、唐園子共同操縱證券市場違法所得均超過1000萬元，符合《操縱證券市場解釋》第4條第（6）項規(guī)定的情節(jié)特別嚴重標準。本案中，唐漢博作為共同操縱證券市場犯罪主犯，應對全案數(shù)額承擔刑事責任，涉及違法所得金額2580余萬元；唐園子作為共同操縱證券市場犯罪從犯，應對其參與的操縱證券市場金額承擔刑事責任，涉及違法所得金額1790余萬元，兩名被告人的違法所得金額均已明顯超過1000萬元。
?。ǘΡ桓嫒颂茰Y琦應認定為操縱證券市場情節(jié)嚴重。主要考慮是：其一，能夠認定唐淵琦的行為至少已達到操縱證券市場犯罪的情節(jié)嚴重入罪標準。在案證據(jù)證明，唐淵琦明知唐漢博存在虛假申報、撤單行為的情況下仍接受唐漢博指令參與實施反向交易?！恫倏v證券市場解釋》第2條第（6）項規(guī)定，實施恍騙交易操縱證券市場行為，當日累計撤回申報量達到同期該證券總申報量50%以上，且證券撤回申報額在1000萬元以上即為情節(jié)嚴重，構成犯罪。也就是說，只要實施了與虛假申報相反的交易或者謀取相關利益，即可構成恍騙交易操縱，對相反交易的數(shù)量、金額沒有要求。其二，唐淵琦本人既未出資也未實際獲利，僅根據(jù)唐漢博的指令多次操作反向交易，系從犯，應對其參與實施操作的反向交易違法所得承擔刑事責任。而根據(jù)在案證據(jù)，無法查明唐淵琦參與操作反向交易的具體次數(shù)與情況。顯然，證據(jù)存疑時宜作出有利于被告人的認定，故不宜認定其構成情節(jié)特別嚴重。
【注釋】
作者單位：上海市第一中級人民法院
[1]姜永義、陳學勇、朱龍偉：“《關于辦理操縱券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，裁，2020年3月12日《人民法院報》。
[2]劉憲權：“內(nèi)幕交易違法所得司法判斷規(guī)則研究”，載《中國法學》2015年第6期。