【202208008】操縱期貨市場罪情節(jié)特別嚴重的認定
文/王尚明；柳楊
【裁判要旨】
采用連續(xù)交易、囤積現(xiàn)貨影響期貨行情等多種手段操縱期貨市場，單個操縱行為雖難以達到入罪標準，但多個操縱行為嚴重擾亂期貨交易秩序，情節(jié)嚴重的，應當認定構成操縱期貨市場罪。在認定量刑情節(jié)時，應結合操縱手段以及非法獲利數(shù)額等綜合評判。
□案號 一審：（2018）遼04刑初55號 二審：（2020）遼刑終303號
【案情】
公訴機關：遼寧省撫順市人民檢察院。
被告單位：某石化有限公司（以下簡稱石化公司）。
被告人：吳某某。
被告單位石化公司成立于2011年。2016年5月左右，石化公司調(diào)研發(fā)現(xiàn)聚丙烯市場缺貨，為實現(xiàn)高額利潤，經(jīng)該公司董事長被告人吳某某召集會議，研究決定做多PP1609（即聚丙烯1609期貨合約）。2016年5月24日至6月17日，石化公司利用其實際控制的6個公司賬戶、4個資管賬戶及11個個人賬戶，以市場價大量連續(xù)買PP1609，將資金優(yōu)勢轉化為持倉優(yōu)勢，持倉占比為11.03%，超過大連商品交易所規(guī)定的持倉限額。2016年6月20日左右，吳某某再次召開會議，研究決定持續(xù)做多PP1609的同時，大量采購囤積現(xiàn)貨，達到影響PP1609價格上漲的目的，并指使他人使用多個賬戶大量購買PP1609。至2016年7月19日，涉案賬戶買持倉占比為35.40%，持倉優(yōu)勢明顯。其間，石化公司通過直接購買、委托采購、售后回購等方式大量囤積聚丙烯現(xiàn)貨，制造聚丙烯需求旺盛氛圍，影響期貨行情。2016年5月24日至8月31日，PP1609的價格從6389元上升至8355元，上漲30.77%。2016年7月20日左右，大連商品交易所發(fā)現(xiàn)石化公司實際控制的關聯(lián)期貨賬戶存在異常，要求平倉。為順利平倉，避免短期內(nèi)集中賣出平倉導致價格大幅波動、引起大連商品交易所關注，石化公司與其他公司商議，按約定時間、數(shù)量交易PP1609，待實物交割后再賣給遠大石化。吳某某還指使下屬撰寫“PP行情強反彈下的市場冷觀察”一文并發(fā)布到公眾平臺上，配合平倉獲利。涉案賬戶非法獲利共計5億余元。
【審判】
撫順市中級人民法院認為，被告單位石化公司通過多種方式囤積現(xiàn)貨，影響PP1609行情，并利用資金優(yōu)勢，實際控制多個期貨賬戶，大量做多PP1609，非法獲利數(shù)億元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成操縱期貨市場罪。被告人吳某某系直接負責的主管人員，其行為亦構成操縱期貨市場罪。石化公司能夠積極配合調(diào)查，并積極退繳違法所得，可以從輕處罰。吳某某能夠如實供述犯罪事實，構成坦白，可以依法從輕處罰。依照刑法第一百八十二條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款，最高人民法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》第365條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第（6）項、第4條第（6）項、第8條、第9條之規(guī)定，判決：被告單位石化公司犯操縱期貨市場罪，判處罰金3億元；被告人吳某某犯操縱期貨市場罪，判處有期徒刑5年，并處罰金500萬元；被告單位石化公司的違法所得436638083.11元依法予以追繳；被告人吳某某的違法所得4875770.32元依法予以追繳；對涉案的其他11個賬戶的違法所得繼續(xù)追繳。
一審宣判后，被告單位和被告人吳某某向遼寧省高級人民法院提出上訴。
遼寧高院經(jīng)審理認為，一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，遂駁回上訴，維持原判。
【評析】
我國期貨市場在20世紀90年代開始試點，經(jīng)過30多年的不斷發(fā)展和完善，逐漸成為我國資本市場的重要組成部分。為了維護期貨交易市場的交易秩序，打擊操縱期貨市場違法犯罪行為，1995年10月24日，中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)通知，要求各交易所嚴肅查處超量持倉、壟斷市場和聯(lián)手操縱市場的行為。1996年，證監(jiān)會頒布《關于對操縱期貨市場行為認定和處罰的規(guī)定》，對交易所會員、客戶規(guī)避交易所持倉限量、囤積現(xiàn)場影響期貨行情等12種操縱行為進行行政處罰，但1997年刑法對操縱期貨市場行為尚未納入刑法調(diào)控范圍。1999年5月23日，國務院頒布《期貨交易管理暫行條例》，明確規(guī)定操縱期貨市場行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。1999年刑法修正案（一）首次規(guī)定了操縱期貨市場罪，與操縱證券市場罪合并規(guī)定在同一條文（即刑法第一百八十二條）之中。2006年刑法修正案（六）對罪狀又進行了完善。2020年刑法修正案（十一）吸收新證券法的規(guī)定，新增了三種操縱證券、期貨市場的情形。
刑法規(guī)定操縱期貨市場罪的入罪標準為情節(jié)嚴重，升格刑標準為情節(jié)特別嚴重，定罪量刑標準非常原則和模糊。2010年5月7日，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》），對操縱期貨市場罪規(guī)定了立案追訴標準。2019年6月27日，《解釋》明確了定罪、量刑標準。本案發(fā)生在《解釋》施行之前，存在法律適用及操縱方法的認定以及定罪、量刑等問題的爭議。
一、本案法律適用問題
?。ㄒ唬╆P于情節(jié)嚴重的法律適用
本案發(fā)生在《解釋》施行之前，審理期間《解釋》已經(jīng)施行。關于本案定罪標準即情節(jié)嚴重的認定，有兩種不同觀點。第一種觀點認為，可以直接適用《解釋》，不需要參照《立案追訴標準（二）》，主要理由是司法解釋的時間效力與刑法相同，且效力位階高于立案追訴標準。第二種觀點認為，本案發(fā)生在《解釋》施行之前，定罪標準應參照立案追訴標準，如果按照司法解釋的規(guī)定有利于被告人的，按照從舊兼從輕原則處理。
筆者同意第二種觀點，主要理由是：《立案追訴標準（二）》雖然不是司法解釋，但它是最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的，對公安機關立案偵查、移送起訴和檢察機關提起公訴都具有拘束力，最高人民法院也發(fā)通知要求各級法院參照適用，它是具有法律效力的規(guī)范性文件。因此，當《解釋》與《立案追訴標準（二）》的規(guī)定存在沖突時，適用從舊兼從輕原則，其法理基礎除了保障人權、有利于被告人外，還包括“不知不為罪”“處理同時期發(fā)生的行為應采用同樣處理標準”等正義觀念。當《解釋》與《立案追訴標準（二）》的規(guī)定都很明確，但存在差異或者沖突的，如對聯(lián)合或者連續(xù)買賣操縱、約定交易操縱、自買自賣操縱的入罪標準等，原則上按照《立案追訴標準（二）》處理；如果按照《解釋》有利于被告人的，按照《解釋》處理。
（二）關于情節(jié)特別嚴重的法律適用
本案雖發(fā)生于《解釋》施行之前，但此前沒有司法解釋或者其他規(guī)范性文件規(guī)定情節(jié)特別嚴重，《立案追訴標準（二）》僅提供了具體的定罪標準。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”。如果本案構成操縱期貨市場罪的話，是否構成情節(jié)特別嚴重，應當依照《解釋》予以認定。
二、采用多種方法操縱期貨市場，違法所得數(shù)額特別巨大的，應當認定為情節(jié)特別嚴重
?。ㄒ唬╆P于本案中的操縱方法
根據(jù)刑法第一百八十二條和國務院《期貨交易管理條例》的有關規(guī)定，本案涉及的操縱方法有以下四種：
1.利用資金優(yōu)勢、持倉優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)做多期貨合約，簡稱聯(lián)合或者連續(xù)交易操縱，俗稱“坐莊操縱”。從客觀方面看，被告單位隱瞞關聯(lián)賬戶聯(lián)合連續(xù)買（做多）PP1609，持倉占比最高值達35.4%，超過限倉標準（10%）的2倍以上。該行為違反了期貨交易所關于如實報告實際控制的賬戶以及期貨交易所限倉的規(guī)定。從主觀方面看，在連續(xù)交易之前，被告單位召開會議，決定聯(lián)合或者連續(xù)交易做多PP1609，具有通過持倉優(yōu)勢推高期貨價格上漲并非法獲利的違法意圖。
2.囤積現(xiàn)貨影響期貨行情，簡稱“跨市場操縱”。從客觀上看，被告人吳某某指使期貨團隊連續(xù)做多PP1609的同時，又指令現(xiàn)貨團隊通過直接采購、委托采購、售后回購等方式大量囤積聚丙烯現(xiàn)貨。從主觀上看，吳某某大量囤積現(xiàn)貨的主要目的是通過大量囤積現(xiàn)貨，制造現(xiàn)貨市場供應短缺的氛圍，通過影響現(xiàn)貨的供求關系推高現(xiàn)貨市場價格上漲，以影響期貨價格上漲；造成對手（賣方）在交割前發(fā)現(xiàn)缺乏現(xiàn)貨交割，只好認賠平倉離場。
3.與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行期貨交易，簡稱相互買賣操縱，俗稱“對倒”。臨近交割月，大連期貨交易所獲知被告單位涉嫌操縱PP1609合約，要求平倉。吳某某為了順利平倉，找其他公司接盤，通過約定的時間、價格進行交易，形式上屬于“對倒”。但是，鑒于該行為系在期貨交易所干預下進行，為防止期貨市場行情大幅波動，不作違法性評價為宜。
4.利用虛假信息誘導投資者進行期貨交易，簡稱蠱惑交易。吳某某為了順利平倉，還指使下屬撰寫“PP行情強反彈下的市場冷觀察”一文并發(fā)布到公眾平臺上，該文內(nèi)容不真實，也具有蠱惑交易的性質(zhì)，亦屬違法行為。鑒于該文的影響力小，也可不作違法性評價。
綜上，本案存在四種不同的操縱方法，但主要操縱方法系第一、二種，即在期貨市場連續(xù)做多PP1609合約，形成持倉優(yōu)勢的過程中，在現(xiàn)貨市場同時做多，囤積聚丙烯影響期貨行情，帶有期貨市場中“逼倉”這一傳統(tǒng)而又典型的操縱性質(zhì)。
?。ǘ╆P于本案是否構成犯罪問題
1.聯(lián)合或者連續(xù)交易操縱能否認定為情節(jié)嚴重？刑法第一百八十二條規(guī)定，操縱期貨市場行為情節(jié)嚴重的，才構成犯罪。關于情節(jié)嚴重的認定標準，《立案追訴標準（二）》第39條第（1）項規(guī)定：單獨或者合謀，持有或者實際控制的期貨合約數(shù)量超過期貨交易所業(yè)務規(guī)則限定的持倉量50%以上；連續(xù)20個交易日聯(lián)合或者連續(xù)買賣期貨合約數(shù)累計達到該期貨合約同期總成交量的30%以上。
《解釋》第2條第（4）項規(guī)定：實際控制的賬戶合并持倉連續(xù)10個交易日的最高值超過期貨交易限倉標準的2倍，累計成交量達到同期該期貨合約總成交量20%以上，且期貨交易占用保證金數(shù)額在500萬元以上。因本案發(fā)生在《解釋》施行之前，關于聯(lián)合或者連續(xù)交易操縱的情節(jié)嚴重的比例標準，應參照適用《立案追訴標準（二）》。
期貨交易所為了防止壟斷和操縱期貨合約價格，通常規(guī)定持倉限額。持倉限額因不同客戶以及不同時期有所不同。對于投機客戶持倉限量，在一般月份、臨近交割月、交割月的限倉額度有所不同，如本案中，對于投機客戶，一般月份持倉限額為單邊持倉的10%；臨近交割月的限倉額度為5000手，交割月的限倉額度為2500手。對于套期保值客戶的持倉限額，持倉限額遠遠大于投機客戶。
本案中，被告單位使用的多個公司期貨賬戶均具有套期保值資格。套期保值是以回避現(xiàn)貨價格風險為目的的期貨交易行為，具體而言，在期貨市場上設立與現(xiàn)貨市場方向相反的交易部位，使一個市場的盈利彌補另一市場的虧損，從而轉移、規(guī)避價格風險，具體要求是：交易方向相反、商品種類相同、商品數(shù)量相等。交易方向相反是首要判斷依據(jù)，要求在期貨、現(xiàn)貨市場上進行方向相反的交易行為。本案中，被告單位和吳某某在期貨、現(xiàn)貨這兩個市場同時做多，交易方向相同，不屬于套期保值行為，故不能適用套期保值的限倉額度。本案涉案賬戶的限倉額度應以投機客戶為標準，即一般月份為10%o涉案賬戶在一般月份持倉占比達到35.4%，已超過期貨交易所限定持倉量的50%以上。然而，遺憾的是，本案缺乏連續(xù)20個交易日累計成交量與同期總成交量占比的相關事實和證據(jù)，故難以判斷是否符合《立案追訴標準（二）》中關于情節(jié)嚴重的標準，需要結合全案予以判斷和認定。
2.囤積現(xiàn)貨影響期貨行情能否認定情節(jié)嚴重？《立案追訴標準（二）》沒有明確、具體的規(guī)定?！督忉尅返?條第（4）項規(guī)定該操縱方法情節(jié)嚴重的標準，與前述聯(lián)合或者連續(xù)交易操縱的標準相同。由于本案缺乏連續(xù)10個交易日累計成交量達到同期總成交量20%以上的相關事實和證據(jù)，亦難以判斷是否符合情節(jié)嚴重，需結合全案予以判斷和認定。
3.本案是否達到情節(jié)嚴重的認定，應綜合全案判斷。本案中，被告單位和吳某某隱瞞關聯(lián)賬戶，逃避期貨交易所的限倉監(jiān)管，利用資金優(yōu)勢在期貨市場連續(xù)做多的同時，在現(xiàn)貨市場囤積現(xiàn)貨，造成需求短缺影響期貨合約價格上漲，涉案賬戶非法獲利數(shù)億元，應認定為情節(jié)特別嚴重，構成操縱期貨市場罪。主要理由：（1）《立案追訴標準（二）》對操縱證券、期貨市場罪規(guī)定了其他情節(jié)嚴重的入罪兜底條款，本案可適用該入罪兜底條款。因為，操縱證券、期貨市場行為屬于貪利性違法犯罪行為；非法獲利的多少是判斷一般違法與犯罪的重要標準之一。涉案操縱行為非法獲利數(shù)額特別巨大，適用入罪兜底條款，符合立法精神。（2）《解釋》明確規(guī)定違法所得數(shù)額在100萬元以上的屬于情節(jié)嚴重，違法所得數(shù)額在1000萬元以上的屬于情節(jié)特別嚴重。根據(jù)司法解釋已構成情節(jié)特別嚴重的情況下，當然屬于情節(jié)嚴重，構成操縱期貨市場罪。
【注釋】
作者單位：最高人民法院