【202208011】在新三板操縱股票交易構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪
文/易建鋒；陳明燦；雷瓏婕
【裁判要旨】
新三板證券市場(chǎng)是我國(guó)證券市場(chǎng)的重要組成部分，對(duì)采取約定交易操縱、洗售操縱、蠱惑交易等方式在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)的行為，嚴(yán)重破壞了公平公正的市場(chǎng)秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以操縱證券市場(chǎng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《證券解釋》）的時(shí)間效力適用于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的法律施行期間。
□案號(hào) 一審：（2020）贛09刑初31號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江西省宜春市人民檢察院。
被告人：周德堃、孫旭晨、杜彥清、彭肖盤、雷軍平、王璐、孔維超、楊明。
法院審理查明，2016年9月，被告人周德堃單獨(dú)出資的國(guó)金中融投資基金管理（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)金中融公司）設(shè)立了渠道部和直營(yíng)部，負(fù)責(zé)新三板股票的營(yíng)銷。受周德堃的指使，被告人杜彥清、孫旭晨、彭肖盤將本人的新三板證券賬戶交由周德堃控制，與周德堃的證券賬戶組成證券賬戶組。在被告人周德堃授意下，被告人雷軍平與湖南竹材公司等公司高管或代理商聯(lián)系購(gòu)買新三板股票后，利用證券賬戶組通過以下兩種方式在新三板中購(gòu)買了大量股票進(jìn)行建倉(cāng)：一種是直接以低價(jià)從原始股東或代理商處購(gòu)買股票；另一種是與原始股東或代理商事先串通約好低價(jià)，卻以高價(jià)位盤面價(jià)格購(gòu)買股票，完成交易后由原始股東或代理商向周德堃私下返款。為達(dá)到國(guó)金中融公司所掌控的股票高價(jià)賣出獲利的目的，周德堃指使雷軍平指導(dǎo)被告人王璐在控制的4個(gè)證券賬戶之間以協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票的方式進(jìn)行虛假交易，惡意拉抬、維持股票的盤面價(jià)格。同時(shí)周德堃安排被告人孔維超帶領(lǐng)直營(yíng)部人員運(yùn)用營(yíng)銷話術(shù)，通過編造涉案股票即將通過IPO審核、短期內(nèi)轉(zhuǎn)為A股市場(chǎng)等虛假重大內(nèi)幕信息，利用包裝人設(shè)并長(zhǎng)期與投資者保持聯(lián)系獲取信任，誘導(dǎo)投資者在高位的盤面價(jià)接盤所掌控的新三板股票，賺取高額利差；安排被告人楊明帶領(lǐng)渠道部人員尋找新三板股票銷售合作代理商，向代理商明確告知公司會(huì)將涉案股票盤面價(jià)格維持在某個(gè)價(jià)位，代理商再按照周德堃等人確定的高位價(jià)格將其所掌控的新三板股票賣給投資者，周德堃等人返還一定比例的傭金給代理商后獲取非法利益。經(jīng)全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司計(jì)算，從2017年1月至2019年4月，被告人周德堃、孫旭晨、杜彥清、彭肖盤等4個(gè)證券賬戶操縱湖南竹材等8只股票，經(jīng)核算，周德堃等人從事新三板股票業(yè)務(wù)非法獲利141017518.78元，其中周德堃向各代理商返款總計(jì)129640770元。
【審判】
宜春市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，8名被告人采取與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，或者在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，以及利用虛假或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量等手段，在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為，嚴(yán)重破壞公平公正的市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，均構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。2021年9月30日，宜春中院判決：對(duì)8名被告人以犯操縱證券市場(chǎng)罪分別判處有期徒刑7年至有期徒刑1年、緩刑1年，并處罰金100萬元至5萬元不等的刑罰；對(duì)扣押、凍結(jié)在案的上述被告人的違法所得及其孳息予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)扣押在案的犯罪工具，予以沒收；尚未追繳的被告人違法所得繼續(xù)追繳。
一審宣判后，各被告人未提出上訴，判決已生效。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是定性問題。在審理過程中，共有三種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，被告人的股票交易行為是正常的交易行為，不是操縱證券市場(chǎng)，應(yīng)宣告無罪。第二種意見認(rèn)為，雖然根據(jù)《證券解釋》的規(guī)定，對(duì)于在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為的，可以認(rèn)定為操縱證券市場(chǎng)罪，但《證券解釋》在本案犯罪行為完成之后施行，基于法不溯及既往原則，并參考類案判決，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪。第三種意見認(rèn)為，《證券解釋》的效力適用于解釋對(duì)象的法律施行期間，根據(jù)刑法和《證券解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)以操縱證券市場(chǎng)罪定罪。合議庭最終采納了第三種觀點(diǎn)。
一、新三板屬于證券市場(chǎng)范疇
新三板是繼滬深證券交易所之后第三個(gè)全國(guó)性的證券交易場(chǎng)所，也被稱為全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)。與主板、二板市場(chǎng)相比，新三板的主要不同之處在于準(zhǔn)入門檻較低，主要服務(wù)于一些無法在主板上市的中小企業(yè)股票，但本質(zhì)上都是各種有價(jià)證券如股票發(fā)行和交換的場(chǎng)所，即證券市場(chǎng)。所以，新三板市場(chǎng)理應(yīng)在操縱證券市場(chǎng)罪的規(guī)制范圍之中。
《證券解釋》第10條的內(nèi)容是關(guān)于新三板市場(chǎng)的適用問題。公開透明與誠(chéng)實(shí)守信是維護(hù)新三板安全穩(wěn)定市場(chǎng)秩序的客觀必然要求，在該觀點(diǎn)上，深交所、上交所均是如此。《證券解釋》第10條規(guī)定，“對(duì)于在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為，社會(huì)危害性大，嚴(yán)重破壞公平公正的市場(chǎng)秩序的，比照本解釋的規(guī)定執(zhí)行”。對(duì)于該條規(guī)定，不能理解為《證券解釋》創(chuàng)設(shè)了一條新的規(guī)則，將操縱證券市場(chǎng)的對(duì)象擴(kuò)大或類推到了新三板市場(chǎng)。實(shí)質(zhì)上，從相關(guān)概念和文意解釋的角度，也可以得出新三板市場(chǎng)屬于操縱證券市場(chǎng)罪規(guī)制范圍的結(jié)論，該條規(guī)定并不是創(chuàng)設(shè)了一條新的刑法規(guī)則，而是對(duì)既有規(guī)則進(jìn)行明示，以防止有意無意間對(duì)該條規(guī)則的曲解。同時(shí)，基于對(duì)新三板市場(chǎng)中股票流通性不高、掛牌公司體量不大的特點(diǎn)，為有效防范刑事打擊面被隨意擴(kuò)大，《證券解釋》第10條規(guī)定對(duì)操縱新三板證券市場(chǎng)行為，比照本解釋的規(guī)定執(zhí)行，不適用本解釋第2條第（1）項(xiàng)、第（2）項(xiàng)和第4條第（1）項(xiàng)、第（2）項(xiàng)有關(guān)比例標(biāo)準(zhǔn)，其考量的主要因素是違法所得、交易數(shù)額行為類型等，相關(guān)交易行為所占比例的標(biāo)準(zhǔn)在適用時(shí)則不應(yīng)當(dāng)加以考慮，以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)懲治操縱新三板證券市場(chǎng)犯罪行為。[1]
二、《證券解釋》的時(shí)間效力適用于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的施行期間
對(duì)本案適用新出臺(tái)的法律規(guī)定，犯罪時(shí)新法未施行，是否違反了法不溯及既往原則？筆者認(rèn)為，根據(jù)《證券解釋》第10條規(guī)定，對(duì)于在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為，社會(huì)危害性大，嚴(yán)重破壞公平公正的市場(chǎng)秩序的，比照本解釋的規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！蹲C券解釋》的時(shí)間效力適用于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的施行期間。在主板、二板和新三板市場(chǎng)中操縱證券市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的，均應(yīng)以操縱證券市場(chǎng)罪定罪處罰。被告人周德堃等人在新三板中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為，違法所得數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)以操縱證券市場(chǎng)罪追究周德堃等人的刑事責(zé)任。
三、被告人的行為從外在形式和內(nèi)在實(shí)質(zhì)上都符合操縱證券市場(chǎng)罪的特征
成熟的證券市場(chǎng)，應(yīng)堅(jiān)持公平、公正、公開的原則，遵循股票價(jià)格以股票價(jià)值為基礎(chǔ)這一客觀市場(chǎng)規(guī)律，通過證券交易達(dá)到優(yōu)化市場(chǎng)資源配置的目的。操縱證券市場(chǎng)的行為，是違反“三公”原則，破壞市場(chǎng)規(guī)律，擾亂市場(chǎng)資源配置以獲取不法利益的行為。該犯罪行為直接侵害了投資人的利益，甚至?xí)?dǎo)致證券市場(chǎng)崩潰和社會(huì)動(dòng)蕩等極其嚴(yán)重的后果，必須通過刑法進(jìn)行規(guī)制和威懾。[2]根據(jù)股票交易機(jī)制，先前股票交易數(shù)量和價(jià)格，對(duì)后續(xù)股票交易價(jià)格會(huì)產(chǎn)生重要影響。本案被告人通過約定交易操縱和自買自賣操縱，進(jìn)行虛買虛賣，虛構(gòu)了市場(chǎng)的供需關(guān)系，還編造虛假重大內(nèi)幕信息欺騙投資人，誤導(dǎo)了投資資金的流向，影響資本這一重要市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置。刑法第一百八十二條規(guī)定的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，先后經(jīng)過刑法修正案（六）和刑法修正案（十一）的修改，本案犯罪行為發(fā)生在兩個(gè)修正案之間，故應(yīng)以刑法修正案（六）修改后的法條作為裁判的主要法律依據(jù)。刑法修正案（六）修改的刑法第一百八十二條，羅列了3項(xiàng)具體操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，并以“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”作為第（4）項(xiàng)的兜底項(xiàng)。本案中，被告人利用了3種行為操縱證券市場(chǎng)。第一種行為是約定交易操縱，俗稱“對(duì)倒”，對(duì)應(yīng)了刑法第一百八十二條第一款第（二）項(xiàng)，即“與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的”情形。第二種行為是自買自賣操縱，俗稱“對(duì)敲”，對(duì)應(yīng)了刑法第一百八十二條第一款第（三）項(xiàng)，即“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的”情形。第三種行為是蠱惑交易操縱。此種行為對(duì)應(yīng)了刑法第一百八十二條第一款第（四）項(xiàng)、《證券解釋》第1條第1款第（1）項(xiàng)，即兜底性規(guī)定中“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”情形。所以無論從形式還是實(shí)質(zhì)上，本案被告人的行為都符合操縱證券市場(chǎng)罪的特征。另外，操縱證券市場(chǎng)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪等存在交叉，但針對(duì)本案犯罪行為，以操縱證券市場(chǎng)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，更為準(zhǔn)確和全面。
四、關(guān)于實(shí)際控制的賬戶的認(rèn)定
當(dāng)前，伴隨著證券交易方式的信息化、電子化程度日益提升，行為人操縱手段也呈現(xiàn)出智能化、網(wǎng)絡(luò)化的特征，造成司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證難度加大。在實(shí)施違法犯罪行為時(shí)，行為人為達(dá)到操縱證券、期貨市場(chǎng)，逃避有效監(jiān)管之非法目的，基本不使用本人名下賬戶，而更青睞靠使用他人賬戶實(shí)施相關(guān)操縱行為，面對(duì)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查時(shí)，其往往拒絕承認(rèn)對(duì)他人賬戶進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的控制行為。司法實(shí)踐中，處置該類問題的疑難焦點(diǎn)之一就是賬戶究竟由誰實(shí)際控制。筆者認(rèn)為“對(duì)他人賬戶的控制”的關(guān)鍵核心問題在于對(duì)他人賬戶交易行為是否擁有主動(dòng)決策權(quán)，只有在符合該情形時(shí)，方可憑借該賬戶實(shí)施證券、期貨操縱行為。但是介于司法審判中存在交易決策權(quán)舉證難問題，故往往根據(jù)行為人對(duì)賬戶存在實(shí)際使用情形，以此推斷行為人對(duì)該賬戶存在交易決策權(quán)。
《證券解釋》第5條以行為人對(duì)賬戶內(nèi)資產(chǎn)是否具有交易決策權(quán)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確列舉了5種可以認(rèn)定為自己實(shí)際控制的賬戶的情形：第一項(xiàng)是行為人以自己名義開戶并使用的實(shí)名賬戶；第二項(xiàng)是行為人向賬戶轉(zhuǎn)入或者從賬戶轉(zhuǎn)出資金，并承擔(dān)實(shí)際損益的他人賬戶；第三項(xiàng)是行為人通過第一項(xiàng)、第二項(xiàng)以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；第四項(xiàng)是行為人通過投資關(guān)系、協(xié)議等方式對(duì)賬戶內(nèi)資產(chǎn)行使交易決策權(quán)的他人賬戶；第五項(xiàng)是其他有證據(jù)證明行為人具有交易決策權(quán)的賬戶。同時(shí)，還規(guī)定了自己實(shí)際控制的賬戶的例外情形，即有證據(jù)證明行為人對(duì)第一項(xiàng)至第三項(xiàng)賬戶內(nèi)資產(chǎn)沒有交易決策權(quán)的除外。本案中，周德堃伙同雷軍平、孔維超、楊明、王璐，采取與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，或者在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，以及利用虛假或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量等手段，在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為，嚴(yán)重破壞公平公正的市場(chǎng)秩序。周德堃、孫旭晨、杜彥清、彭肖盤的四個(gè)新三板賬戶形成賬戶組，受周德堃等人控制，周德堃等人通過賬戶組之間自買自賣交易方式拉抬、維持股價(jià)，且經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)認(rèn)定，期間內(nèi)涉案掛牌的8只股票交易價(jià)格、交易量出現(xiàn)了較為明顯的異常波動(dòng)，周德堃等人的該行為屬于洗售操縱等方式操縱證券市場(chǎng)的行為。
五、關(guān)于從寬處罰標(biāo)準(zhǔn)的適用
貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是制定司法解釋所應(yīng)當(dāng)秉持的重要理念。在嚴(yán)懲證券、期貨犯罪的過程中，需要展現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對(duì)于行為人符合定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。同時(shí)，嚴(yán)格認(rèn)真貫徹落實(shí)修訂后的刑事訴訟法所規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對(duì)符合刑事訴訟法所要求的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理，以保障案件處置實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果三者間的有機(jī)統(tǒng)一，以達(dá)到懲罰和預(yù)防犯罪之目的。
針對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)違法犯罪行為加以嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，對(duì)于相關(guān)符合法定或者酌定從輕處罰條件的行為人也應(yīng)依法予以從輕處罰?！蹲C券解釋》第7條參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，明確了從輕處罰及出罪的情形，目的是讓一些罪行較輕且具有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)的行為人能夠更好地回歸社會(huì)，以此實(shí)現(xiàn)節(jié)約訴訟成本與資源，達(dá)到理想的辦案效果。本案在共同犯罪中，被告人周德堃、雷軍平系主犯；被告人孔維超、楊明、王璐、孫旭晨、杜彥清、彭肖盤系從犯，符合減輕處罰的條件。被告人周德堃、楊明、彭肖盤犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，應(yīng)當(dāng)按照自首處理，可予以從輕處罰。被告人雷軍平、孔維超、王璐、孫旭晨、杜彥清到案后如實(shí)供述自己的罪行，屬于坦白，可從輕處罰。被告人雷軍平、孔維超、楊明、王璐、孫旭晨、杜彥清、彭肖盤自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從寬處罰。被告人孔維超、楊明、杜彥清積極退贓，可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人孔維超、楊明、王璐、杜彥清、彭肖盤的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合其悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法可適用緩刑。
【注釋】
作者單位：江西省宜春市中級(jí)人民法院
[1]姜永義、陳學(xué)勇、朱宏偉：“關(guān)于辦理操縱證券、期貨審場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解擇的理解與適用”，載2020年3月12日《人民法院報(bào)》。
[2]錢列陽、謝杰：《證券期貨犯罪十六講》，法律出版社2019年版，第254頁(yè)~第257頁(yè)。