【202208015】港股通證券犯罪的管轄和法律適用
文/許浩
【裁判要旨】
港股通證券犯罪的刑事管轄不屬于法律有特別規(guī)定的情況，我國(guó)內(nèi)地享有屬地管轄權(quán)。對(duì)于產(chǎn)生區(qū)際刑事管轄沖突的情況，可確立先理優(yōu)先的規(guī)則確定管轄權(quán)的歸屬。刑事管轄權(quán)的確定與刑事法律適用具有統(tǒng)一性。
□案號(hào) 一審：（2018）滬01刑初25號(hào) 二審：（2019）滬刑終81號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第一分院。
被告人：桑仁兆、陳贇、王歡。
法院經(jīng)審理查明，2017年5月，被告人桑仁兆時(shí)任瑞銀證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瑞銀證券）投資銀行總部副董事，受公司安排作為境內(nèi)財(cái)物顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)的一員參與到中遠(yuǎn)海運(yùn)控股股份有限公司（系上海證券交易所上市公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)中遠(yuǎn)?？兀┦召?gòu)東方海外（國(guó)際）有限公司（系香港聯(lián)合交易所上市公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)東方海外國(guó)際）項(xiàng)目中，因此獲悉了中遠(yuǎn)?？厥召?gòu)東方海外國(guó)際這一內(nèi)幕信息。桑仁兆將這一內(nèi)幕信息分別泄露給被告人陳贇和被告人王歡，并于2017年5月12日用自己控制的賬戶(hù)買(mǎi)入中遠(yuǎn)?？毓善惫灿?jì)14.46萬(wàn)股，成交總額為76萬(wàn)余元。同年7月27日（中遠(yuǎn)?？貜?fù)牌次日），桑仁兆將上述中遠(yuǎn)?？毓善比抠u(mài)出，成交總額共計(jì)90萬(wàn)余元，共計(jì)獲利13萬(wàn)余元。
2017年5月12日，被告人王歡利用從被告人桑仁兆處非法獲取的內(nèi)幕信息，使用其本人賬戶(hù)買(mǎi)入中遠(yuǎn)海控股票27.74萬(wàn)股，成交總額為147萬(wàn)余元。同年7月27日，王歡將上述中遠(yuǎn)海控股票全部賣(mài)出，成交總額為179萬(wàn)余元，獲利32萬(wàn)余元。同年6月12日，王歡開(kāi)通其本人證券賬戶(hù)的港股通功能，使用其本人及其控制的他人賬戶(hù)，通過(guò)港股通買(mǎi)入東方海外國(guó)際股票共計(jì)6.5５萬(wàn)股，交易總額為284萬(wàn)余元。同年7月10日，王歡將上述股票全部賣(mài)出，成交總額為404萬(wàn)余元，獲利139萬(wàn)余元。至此，王歡共計(jì)獲利171萬(wàn)余元。
被告人陳贇系福建旭誠(chéng)資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)旭誠(chéng)資管公司）總經(jīng)理。2017年5月15日至7月7日間，除負(fù)責(zé)所發(fā)行的私募基金產(chǎn)品的投資決策和運(yùn)營(yíng)管理外，還接受親友陳某、林伊某等人委托負(fù)責(zé)上述人員證券賬戶(hù)的股票交易。自2016年11月26日起，被告人桑仁兆因參加旭誠(chéng)資管公司上海辦事處舉辦的開(kāi)業(yè)晚宴而與陳贇相識(shí)，并互有往來(lái)。2017年5月15日至7月7日間，被告人陳贇開(kāi)通陳某、林伊某等人證券賬戶(hù)的港股通功能，又從邱某強(qiáng)等人處私人融資4700萬(wàn)元，并獲得陳學(xué)某、林某等證券賬戶(hù)實(shí)際控制權(quán)，再利用從被告人桑仁兆處非法獲取的東方海外國(guó)際內(nèi)幕信息，使用旭誠(chéng)資管公司名下旭誠(chéng)五期證券投資基金等14個(gè)旭誠(chéng)系列私募基金賬戶(hù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)基金賬戶(hù)組）和其個(gè)人實(shí)際控制的陳某、林伊某、陳學(xué)某等22個(gè)自然人賬戶(hù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)自然人賬戶(hù)組），通過(guò)港股通買(mǎi)入東方海外國(guó)際股票共計(jì)752.75萬(wàn)股，成交總額為3.41億余元。同年7月至12月21日間，上述基金賬戶(hù)組和自然人賬戶(hù)組所持東方海外國(guó)際股票共計(jì)賣(mài)出596.75萬(wàn)股，獲利1.019億余元，分得紅利267120元，尚余156萬(wàn)股按2017年11月8日收盤(pán)價(jià)和人民幣匯率計(jì)算浮盈2332萬(wàn)余元，共計(jì)獲利1.25億余元。
陳贇內(nèi)幕交易獲利后分次將500萬(wàn)元現(xiàn)金交付給被告人桑仁兆。
2017年8月31日，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人桑仁兆。同年9月26日，公安機(jī)關(guān)電話(huà)通知被告人王歡至指定地點(diǎn)，后將王歡抓獲。同年11月17日，被告人陳贇經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話(huà)通知到案，但始終拒不認(rèn)罪。在一審審理期間，王歡繳納違法所得和罰金共計(jì)343.4萬(wàn)元。
【審判】
上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人桑仁兆的行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。桑仁兆雖能如實(shí)供述自行內(nèi)幕交易和向王歡泄露內(nèi)幕信息的事實(shí)，但始終否認(rèn)向陳贇泄露內(nèi)幕信息和分得贓款等主要事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度惡劣，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有坦白情節(jié)，結(jié)合沒(méi)有退贓及其他法定從寬情節(jié)，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。
被告人陳贇的行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。陳贇雖能自動(dòng)投案，但到案后始終拒不認(rèn)罪，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有自首情節(jié)，結(jié)合其到案前積極實(shí)施反偵查措施，且曾因操縱證券行為被行政處罰和沒(méi)有退贓及其他法定從寬情節(jié)，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。
被告人王歡的行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。王歡在接到警方通知后自行至指定地點(diǎn)等候，后被抓獲到案，可視為自動(dòng)投案，結(jié)合其能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，故依法可認(rèn)定其具有自首情節(jié)。綜合考慮王歡所犯內(nèi)幕交易罪的數(shù)額、認(rèn)罪悔罪態(tài)度和自愿繳納違法所得、罰金等，故依法決定予以減輕處罰，并適用緩刑。
據(jù)此，以?xún)?nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪判處被告人桑仁兆有期徒刑9年，并處罰金1200萬(wàn)元；以?xún)?nèi)幕交易罪判處被告人陳贇有期徒刑9年，并處罰金2.4億元；以?xún)?nèi)幕交易罪判處被告人王歡有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金172萬(wàn)元。
一審判決后，被告人桑仁兆、陳贇不服，提出上訴。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后，依法駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案中，一個(gè)主要的爭(zhēng)議問(wèn)題就是關(guān)于港股通內(nèi)幕交易犯罪的訴訟管轄和法律適用問(wèn)題。一種意見(jiàn)認(rèn)為，港股通交易屬于跨境證券交易，在訴訟管轄和法律適用上均應(yīng)遵循主場(chǎng)原則。港股通內(nèi)幕交易由于交易對(duì)象系在香港聯(lián)交所上市的港股，其危害的主要是港股市場(chǎng)的交易秩序，故應(yīng)由犯罪行為社會(huì)危害的主要發(fā)生地即香港地區(qū)行使刑事管轄權(quán)，并適用香港地區(qū)的刑法對(duì)內(nèi)幕交易行為進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)。[1]另一種意見(jiàn)認(rèn)為，主場(chǎng)原則只適用于證券交易市場(chǎng)監(jiān)管而不適用于刑事處罰，犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定，雖然中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）確立了滬港通證券交易監(jiān)管的主場(chǎng)原則，但該規(guī)定的效力顯然還未達(dá)到法律的層面，故無(wú)權(quán)規(guī)定犯罪與刑罰，因此，關(guān)于犯罪與刑罰的問(wèn)題還是應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地刑法并由內(nèi)地行使管轄權(quán)。[2]
筆者傾向于第二種意見(jiàn)，即港股通內(nèi)幕交易犯罪案件內(nèi)地具有刑事管轄權(quán)，并應(yīng)適用內(nèi)地刑法。
一、港股通證券犯罪不屬于刑法屬地管轄中有特別規(guī)定的情況
我國(guó)刑法第六條第一款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”第三款又對(duì)“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪”進(jìn)行了解釋性規(guī)定，即“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪”。不論是內(nèi)地還是香港，都是我國(guó)領(lǐng)土，因此，港股通內(nèi)幕交易犯罪是發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪這一點(diǎn)是確定無(wú)疑的。我國(guó)對(duì)此類(lèi)犯罪是否有屬地管轄權(quán)，關(guān)鍵就在于是否存在法律有特別規(guī)定的情況。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法律有特別規(guī)定的內(nèi)容包括我國(guó)香港特別行政區(qū)基本法的相關(guān)規(guī)定，香港特別行政區(qū)基本法明確規(guī)定我國(guó)內(nèi)地刑法不適用于香港地區(qū)，因此這就意味著我國(guó)內(nèi)地刑法不能用于處理在香港地區(qū)發(fā)生（除危害國(guó)家安全犯罪）的刑事案件。[3]筆者認(rèn)為，該觀(guān)點(diǎn)本身沒(méi)有問(wèn)題，但卻不適用于港股通內(nèi)幕交易犯罪的管轄。如果是犯罪行為和結(jié)果均發(fā)生在香港地區(qū)的普通刑事案件，內(nèi)地刑法當(dāng)然不能適用，這就是該條款中法律有特別規(guī)定的含義。而港股通內(nèi)幕交易犯罪行為和結(jié)果涉及香港和大陸兩地，已經(jīng)不能認(rèn)為是單純的在香港地區(qū)發(fā)生的刑事案件，不能認(rèn)為是屬于法律有特別規(guī)定的情況，由內(nèi)地行使屬地管轄權(quán)是有法律依據(jù)的。
二、區(qū)際刑事管轄沖突應(yīng)確立先理優(yōu)先規(guī)則
如果香港地區(qū)的刑法也主張對(duì)擾亂港股交易秩序的港股通內(nèi)幕交易犯罪行使管轄權(quán)，就會(huì)產(chǎn)生區(qū)際刑事管轄沖突問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，這種存在區(qū)際刑事管轄沖突的情況，會(huì)給被告人產(chǎn)生套利空間，如果沖突雙方均有管轄意愿，就會(huì)產(chǎn)生“鷸蚌相爭(zhēng)，漁翁得利”的結(jié)果；如果沖突雙方均無(wú)管轄意愿，被告人就可能因此逍遙法外；如果沖突雙方監(jiān)管和處罰強(qiáng)度不一，被告人就會(huì)盡其所能將其行為置于監(jiān)管和處罰較弱的一方，從而逃避更嚴(yán)厲的懲處。對(duì)此，筆者認(rèn)為也不必過(guò)于擔(dān)憂(yōu)，只要確立合理的管轄沖突解決規(guī)則，就可以有效避免上述情況。實(shí)質(zhì)上，區(qū)際刑事管轄沖突的產(chǎn)生不僅是因?yàn)殡p方均具有刑事管轄權(quán)，還因?yàn)殡p方均積極行使刑事管轄權(quán)。如果雙方都不行使刑事管轄權(quán)，或者只有一方行使刑事管轄權(quán)，另一方不行使刑事管轄權(quán)，就不會(huì)發(fā)生現(xiàn)實(shí)的沖突。就如本案的情況，香港地區(qū)從未主張過(guò)對(duì)本案港股通內(nèi)幕交易犯罪行使刑事管轄權(quán)，現(xiàn)實(shí)的沖突根本不存在，那么，由內(nèi)地行使刑事管轄權(quán)當(dāng)然就是十分合理的。如果香港地區(qū)確實(shí)主張對(duì)本案行使刑事管轄權(quán)，那就實(shí)實(shí)在在地涉及區(qū)際刑事管轄沖突的問(wèn)題。在雙方均具有刑事管轄權(quán)的情況下，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立由先立案一方行使刑事管轄權(quán)的規(guī)則。這也與刑事訴訟法關(guān)于優(yōu)先管轄的規(guī)則精神相契合。而且，由于哪一方先立案并不是由被告人決定，因此也不存在被告人利用管轄沖突套利的空間。
三、刑事管轄權(quán)與刑事法律適用應(yīng)保持統(tǒng)一
本案實(shí)體審判應(yīng)適用我國(guó)刑法，而非香港地區(qū)刑法。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)各國(guó)就同一涉外犯罪案件主張并行不悖的管轄權(quán)時(shí)，亦會(huì)競(jìng)相指引本國(guó)刑法的適用，刑法空間效力的沖突隨之發(fā)生。為協(xié)調(diào)這一沖突，可將之與國(guó)際私法學(xué)中的方法相比照，在一國(guó)確定刑事管轄權(quán)的同時(shí)，存在適用外國(guó)刑法的可能。如果刑法空間效力的規(guī)定能夠指引外國(guó)刑法的適用，那么國(guó)家間刑法空間效力的沖突就能在很大程度上得到緩和。[4]照此觀(guān)點(diǎn)推論，區(qū)際刑事管轄沖突中，一個(gè)地區(qū)在確定行使管轄權(quán)之后，似乎在法律適用上也可指引向另一地區(qū)的刑法適用。對(duì)此，筆者同樣不敢茍同。沖突法的適用規(guī)則應(yīng)該只能適用于國(guó)際私法領(lǐng)域，作為公法的刑法領(lǐng)域是不能適用的。因此，在區(qū)際刑事管轄沖突中，管轄和法律適用應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，確定了管轄權(quán)，也就確定了法律適用，就是只能適用行使管轄權(quán)地區(qū)的刑事法律。正因?yàn)樾谭ǖ墓茌牶头蛇m用具有統(tǒng)一性，我國(guó)刑法第六條第一款關(guān)于屬地管轄的規(guī)定“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”其中的“都適用本法”也應(yīng)解讀為關(guān)于法律適用的明確規(guī)定。
四、港股通證券犯罪刑事管轄與行政監(jiān)管脫節(jié)問(wèn)題有待進(jìn)一步研究
需要指出的是，雖然按照刑法規(guī)定，我國(guó)內(nèi)地對(duì)港股通內(nèi)幕交易犯罪行使刑事管轄權(quán)并適用我國(guó)刑法是沒(méi)問(wèn)題的，但此類(lèi)犯罪中刑事管轄與行政監(jiān)管的脫節(jié)可能確實(shí)是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的問(wèn)題?！兑?guī)定》第3條明確規(guī)定：“內(nèi)地與香港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制遵循兩地市場(chǎng)現(xiàn)行的交易結(jié)算法律法規(guī)，相關(guān)交易結(jié)算活動(dòng)遵守交易結(jié)算發(fā)生地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，上市公司遵守上市地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，證券公司或經(jīng)紀(jì)商遵守所在國(guó)家或地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，本規(guī)定另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定一般被認(rèn)為確立了滬港通股票交易行政監(jiān)管的主場(chǎng)原則。通過(guò)港股通內(nèi)幕交易港股的行為，由于交易是在香港聯(lián)交所發(fā)生，對(duì)交易的行政監(jiān)管依照規(guī)定應(yīng)適用香港地區(qū)的監(jiān)管規(guī)定，由香港地區(qū)實(shí)施行政監(jiān)管。在行政監(jiān)管權(quán)歸屬于香港地區(qū)的情況下，內(nèi)地行使刑事管轄權(quán)將不可避免地造成刑事管轄與行政監(jiān)管的脫節(jié)，這個(gè)問(wèn)題如何化解？筆者認(rèn)為，還有待進(jìn)一步研究。
【注釋】
作者單位：上海市高級(jí)人民法院
[1]劉憲權(quán)：“跨境證券犯罪刑事管轄及法律適用探討”，載《政洽與法律》2021年第4期。
[2]于力、季敬聚：“對(duì)‘滬港通’機(jī)制下證券犯罪的司法認(rèn)定與管轄研究”，載《上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。
[3]劉憲權(quán)：“跨境證券犯罪刑事管轄及法律適用探討”，載《政治與法律》2021年第4期。
[4]楊彩霞：“論刑法空間效力的法律性質(zhì)——兼論效力沖突之協(xié)調(diào)”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期。