【202208031】利用網(wǎng)絡平臺非法開展證券、期貨業(yè)務構成非法經(jīng)營罪
文/符東杰；張德
【裁判要旨】
行為人在未經(jīng)批準的情況下，以作為投資人與券商的中介人的方式，通過建立微信群、視頻講課等方式進行虛假宣傳，勸說、推介客戶在軟件平臺購買股票期權，實施的居間介紹行為屬于與股票期權交易相關的活動，在謀取非法利益的同時造成了對股票期貨交易市場秩序的嚴重擾亂和破壞。該犯罪行為在占有獲取財物的方式以及侵害的犯罪客體等方面與詐騙罪的構成要件存在區(qū)別，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
□案號 一審：（2019）蘇0621刑初240號 二審：（2020）蘇06刑終79號
【案情】
公訴機關：江蘇省海安市人民檢察院。
被告人：杜金元、王海瑞、羅灣灣、江勇、陳鑒文、盧友元。
海安市人民法院經(jīng)審理查明：晉功投資管理（上海）有限公司（以下簡稱晉功公司）實際控制人林顏斌（另案處理）自2018年3月起，為謀取非法利益，未經(jīng)國家有關主管部門批準，以發(fā)展代理商、由代理商吸引客戶通過“期權匯”軟件平臺投資的方式非法經(jīng)營股票期權業(yè)務。被告人杜金元系晉功公司招商部負責人，負責發(fā)展代理商。上海晟爻實業(yè)有限公司（以下簡稱晟爻公司）以及上海津盛信息技術有限公司（以下簡稱津盛公司）的法定代表人程玉柱以晟爻公司的名義與晉功公司簽訂代理合同，幫助晉功公司吸引客戶在“期權匯”軟件平臺入金購買個股期權，收取的權利金由晉功公司按照一定比例返傭給程玉柱等人。2018年3月至5月，晟爻公司與津盛公司合并辦公，被告人王海瑞作為總監(jiān)、被告人羅灣灣作為策劃總監(jiān)、被告人江勇作為業(yè)務部經(jīng)理、被告人陳鑒文作為客服部經(jīng)理、被告人盧友元作為策劃部主管，共同為晉功公司推廣股票期權業(yè)務，并已向海安市居民譚某蘭、北京市海淀區(qū)居民李某等13人推介股票期權。投資人入金（轉賬至“期權匯”平臺）合計375.231萬元，購買股票期權合計339.431779萬元，案發(fā)前損失合計339.431779萬元。
【審判】
海安市法院認為：被告人杜金元、王海瑞、羅灣灣、江勇、陳鑒文、盧友元未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。被告人杜金元、王海瑞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法應當按照各自所參與的全部犯罪處罰。被告人羅灣灣、江勇、陳鑒文、盧友元在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陳鑒文、盧友元歸案后均能夠如實供述自己的罪行，依法均可以從輕處罰。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陳鑒文、盧友元在庭審中認罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。依照刑法第二百二十五條第（三）項，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪分別判處杜金元有期徒刑1年9個月，并處罰金8萬元，王海瑞有期徒刑1年9個月，并處罰金8萬元，羅灣灣有期徒刑1年6個月，并處罰金5萬元，江勇有期徒刑1年4個月，并處罰金5萬元，陳鑒文有期徒刑1年4個月，并處罰金5萬元，盧友元有期徒刑1年4個月，并處罰金5萬元。
一審宣判后，被告人羅灣灣不服，提出上訴。
江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)審理認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，審判程序合法，量刑并無不當，遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
未經(jīng)批準擅自通過微信群、炒股網(wǎng)站論壇等網(wǎng)絡媒介推介股票期貨、收取交易傭金的非法行為在現(xiàn)實中并不少見，該類行為在干擾破壞證券期貨市場交易秩序的同時，也往往會導致群眾的合法財產(chǎn)權益受到減損。1999年刑法修正案將刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪列舉的非法經(jīng)營行為增加一項，即為“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的”，對非法經(jīng)營證券、期貨等行為的刑法規(guī)制予以細化明確。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展與廣泛應用，通過網(wǎng)絡進行線上溝通磋商、交易支付的實時性、便捷性優(yōu)勢愈發(fā)明顯，也使得非法經(jīng)營證券、期貨行為多采用線上方式招攬游說客戶、宣傳推介交易。對于該類行為在刑事審判中的審查認定，應重點圍繞侵犯客體、行為方式、構罪情節(jié)等方面作出準確的裁量界定，同時要注意區(qū)分其與詐騙罪的區(qū)別。
一、借助網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務構成非法經(jīng)營罪的審查要點
（一）非法經(jīng)營證券、期貨行為的犯罪客體為正常的證券、期貨市場交易秩序。非法經(jīng)營罪屬于行政犯，具有違反行政許可的行政違法性，表現(xiàn)為侵害國家對特定經(jīng)營活動實行的行政許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。根據(jù)證券法、國務院《期貨交易管理條例》以及中國證券監(jiān)督管理委員會《股票期權交易試點管理辦法》的有關規(guī)定，從事證券、期貨交易需經(jīng)過相關主管部門審批或核準，有權經(jīng)營股票期權、開展股票期權業(yè)務的主體應為經(jīng)過批準的證券公司和期貨公司等金融機構，任何單位及個人未經(jīng)批準不得從事股票期權交易及相關活動。居間介紹行為屬于與股票期權交易相關的活動，同樣需要經(jīng)過國務院批準或監(jiān)督管理部門的批準。在未經(jīng)批準的情況下，違反國家規(guī)定擅自開展相關經(jīng)營業(yè)務，勢必構成對市場秩序的擾亂侵害。非法經(jīng)營行為侵害市場秩序的同時，往往會發(fā)生公民財產(chǎn)權益的減損，但是應當注意的是，非法經(jīng)營罪的犯罪客體不包括公民財產(chǎn)權益，不以侵害公民財產(chǎn)權益為客體要件，公民財產(chǎn)權益的減損僅作為該罪名的犯罪情節(jié)予以考量。本案中，晟爻公司、津盛公司、晉功公司均不屬于依法設立的證券、期貨交易所或證券公司、期貨公司、證券投資咨詢公司，依法不得組織證券、期貨交易或經(jīng)營證券、期貨業(yè)務。被告人杜金元等6名被告人利用晉功公司購買股票期權、以作為投資人與券商的中介人的方式經(jīng)營股票期權，構成對證券、期貨市場秩序的侵害。
?。ǘ┓缸锟陀^方面表現(xiàn)為以網(wǎng)絡形式發(fā)布信息、招攬客戶、推介股票期權等行為。網(wǎng)絡交易在經(jīng)濟社會生活中愈發(fā)普及，交易行為各方無需見面即可完成從磋商、訂約到支付的全過程，在有效降低交易成本、顯著提高交易效率的同時，也帶來了一些問題，如對交易對象的身份信息難以進行直觀全面的識別查證，規(guī)程化條款式的交易方式容易造成交易主體風險防范意識降低，在交易中通過虛假宣傳、心理誘導等手段來促成交易也都有了更大的空間。從本案相關人員陳述來看，案涉非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務的行為分工細致，且招攬客戶、推介交易的行為幾乎全部通過網(wǎng)絡實施完成。在客戶添加了經(jīng)外包公司推廣的業(yè)務員微信后，業(yè)務員會將其拉到微信群，群內(nèi)安插有各司其職的小號、托號，群里會發(fā)布行情信息、客戶入金圖、客戶盈利圖、股票期權推薦老師的講課視頻和策略圖等，來進行虛假宣傳、心理誘導、增進互動和活躍度，從而提高客戶投資興趣，促成客戶投資入金。
?。ㄈ┍景阜缸飻?shù)額的確定與情節(jié)嚴重的認定。違反行政許可的行政違法行為并不當然構成刑事犯罪，在涉及行政犯的刑事案件審判中，應當嚴格遵守罪刑法定原則，區(qū)分行政違法與刑事犯罪的界限。刑法第二百二十五條規(guī)定，實施非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪，同時區(qū)分情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重對適用的刑罰作出了規(guī)定。對于如何認定情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，刑法沒有作具體規(guī)定。2010年5月，最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》），規(guī)定了公安機關經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的86種刑事案件的立案追訴標準，其中第79條第（3）項規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在30萬元以上的，應予立案追訴。2021年6月，最高人民法院發(fā)布《關于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用〈關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）〉的通知》。該通知明確，最高法院對相關經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規(guī)定。因此，關于非法經(jīng)營證券、期貨行為是否構成非法經(jīng)營罪，由人民法院在審理案件中結合案件具體情況和本地實際作出審查認定，可以參照適用《標準二》的規(guī)定。關于行為人非法經(jīng)營構成犯罪的數(shù)額計算，考量資金流入證券期貨市場與擾亂市場秩序之間的關聯(lián)，應理解為投資人購買股票期權所支付的款項金額，而非投資人向開設賬戶充值的金額或投資虧損的金額。根據(jù)本案查明的事實，被告人非法經(jīng)營的數(shù)額即為投資人購買股票期權所給付的339.431779萬元，可認定為構成情節(jié)嚴重，應當以非法經(jīng)營罪論處。
二、利用網(wǎng)絡平臺非法開展證券、期貨業(yè)務構成非法經(jīng)營罪與詐騙罪的區(qū)分
現(xiàn)實生活中，還存在不法分子通過電信、網(wǎng)絡等溝通媒介假借炒股理財名義騙取錢財?shù)那樾?，該情形與借助網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨的行為存在一些共同之處，如都包含了虛構事實隱瞞真相、誘導對方進行證券期貨投資、使對方產(chǎn)生錯誤認識的情況，且都可能最終造成了受害人財產(chǎn)損失。但是，詐騙罪和非法經(jīng)營罪在部分構成要件上存在顯著差別，對于被告人實施行為的定罪量刑，需要在審判實踐中，尤其是在現(xiàn)階段嚴厲打擊電信網(wǎng)絡詐騙的背景下加以審慎認定處理。
一是實施犯罪的主觀故意存在差別。刑法上的故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并希望或放任結果發(fā)生的心理態(tài)度。兩個罪名中，行為人主觀狀態(tài)均為故意，不同的是，詐騙罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的，具體到假借炒股理財名義騙取錢財?shù)男袨檫^程中，其目的為非法占有受害人投資款。非法經(jīng)營罪主觀上可以是直接故意，也可以是間接故意，非法經(jīng)營證券期貨的目的在于謀取客戶投資產(chǎn)生的交易傭金，并不以占有客戶投資款為目標。
二是犯罪行為侵害的客體有所不同。假借炒股理財名義騙取錢財和非法經(jīng)營證券期貨賺取傭金的行為雖然都可能導致受害人財物的損失，但是詐騙罪以受害人財物為犯罪客體，處于侵害財產(chǎn)罪的類目下，非法經(jīng)營罪則類屬于擾亂市場秩序罪，犯罪侵害的客體為正常的市場交易秩序。非法經(jīng)營罪的犯罪客體不包括受害人財產(chǎn)損失，并且，作為該罪主要定罪量刑情節(jié)的應該是投資人購買股票期權所支付的款項金額，受害人的財產(chǎn)損失數(shù)額甚至不是非法經(jīng)營罪的主要定罪量刑情節(jié)。即使在證券期貨市場行情較好，投資人財產(chǎn)未受損失、相反獲取投資收益盈利的情況下，非法經(jīng)營證券期貨仍然會構成非法經(jīng)營罪。
三是實施犯罪的行為方式存在較大差別。假借炒股理財名義騙取錢財?shù)男袨閷嵤┻^程中，投資平臺往往是虛構或偽造的，受害人看到的所謂投資收益也是虛假的，其投資款未進入真實存在的證券期貨交易系統(tǒng)，在受害人因陷入錯誤認識“投資”到一定數(shù)額時，詐騙實施者將在其掌控下的受害人投資款予以侵吞。而在非法經(jīng)營證券期貨的行為過程中，行為人通過虛假宣傳、心理誘導等手段促成客戶在其投資平臺或APP上購買股票或期權，以獲取傭金返利。行為人未經(jīng)依法批準擅自經(jīng)營證券期貨業(yè)務，但是通過其提供的投資平臺可以參與真實的證券期貨交易，投資人的投資款亦進入了證券期貨市場，投資盈利或虧損也是真實存在的。
【注釋】
作者單位：江蘇省南通市中級人民法院