【202214018】《張那木拉正當(dāng)防衛(wèi)案》的理解與參照——更用致命性兇器攻擊他人要害部位嚴(yán)重危及人身安全的行為應(yīng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)
文/路誠
期刊欄目：指導(dǎo)案例理解與參照_指導(dǎo)案例（144號—147號）
2020年12月31日，最高人民法院發(fā)布了第26批指導(dǎo)性案例，包括第144號至第147號指導(dǎo)性案例，均為刑事案例。其中，第144號指導(dǎo)性案例為張那木拉正當(dāng)防衛(wèi)案。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對該指導(dǎo)性案例的選編過程、裁判要點、參照適用等有關(guān)情況予以解釋、論證和說明。
一、案例選編過程
張那木拉正當(dāng)防衛(wèi)案由天津市高級人民法院報送，經(jīng)由天津高院案例評審委員會評審?fù)七x為備選指導(dǎo)性案例。最高法院案例指導(dǎo)工作辦公室收到該案例后經(jīng)過初審、修改，送最高法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭及研究室刑事處征求意見，均同意推薦該案例為指導(dǎo)性案例。2020年11月13日，最高法院研究室室務(wù)會對該案例進行了討論，同意將該案例報送審委會進行討論。2020年12月29日，該案例經(jīng)最高法院刑專會第393次會議討論，同意作為指導(dǎo)性案例。2020年12月31日，最高法院以法〔2020〕352號文件將該案例編入第26批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
二、本案例的相關(guān)情況
張那木拉與其兄張某1二人均在天津市西青區(qū)打工。2016年1月11日，張某1與案外人李某某駕駛機動車發(fā)生交通事故。事故發(fā)生后，李某某駕車逃逸。在處理事故過程中，張那木拉一方認(rèn)為交警處置懈怠。此后，張那木拉聽說周某強在交警隊有人脈關(guān)系，遂通過魚塘老板牛某找到周某強，請周某強向交警打招呼，周某強應(yīng)允。3月10日，張那木拉在交警隊處理糾紛時與交警發(fā)生爭吵，這時恰巧周某強給張那木拉打來電話。張那木拉以為周某強能夠壓制交警，就讓交警直接接聽周某強的電話。張那木拉此舉引起周某強不滿，周某強隨即掛掉電話。次日，牛某在電話里提醒張那木拉小心點，周某強對此事沒完。
3月12日早上8時許，張那木拉與其兄張某1及趙某在西青區(qū)魚塘旁的小屋內(nèi)閑聊，周某強糾集叢某、張某2、陳某2新，由叢某駕車，并攜帶了陳某2新事先準(zhǔn)備好的兩把砍刀，至西青區(qū)張那木拉暫住處（分為里屋外屋）。4人首次進入張那木拉暫住處確認(rèn)張那木拉在屋后，隨即返回車內(nèi)，取出事前準(zhǔn)備好的兩把砍刀。其中，周某強、陳某2新2人各持砍刀一把，叢某、張某2分別從魚塘邊操起鐵鍬、鐵錘再次進入張那木拉暫住處。張某1見狀上前將走在最后邊的張某2截在外屋，2人發(fā)生廝打。周某強、陳某2新、叢某進入里屋內(nèi)，3人共同向屋外拉拽張那木拉，張那木拉向后掙脫。此刻，周某強、陳某2新見張那木拉不肯出屋，持刀砍向張那木拉后腦部，張那木拉隨手在茶幾上抓起一把尖刀捅刺陳某2新的胸部，陳某2新被捅后退到外屋，隨后倒地。其間，叢某持鐵锨擊打張那木拉后腦處。周某強、叢某見陳某2新倒地后也跑出屋外。張那木拉將尖刀放回原處。此時，其發(fā)現(xiàn)張某2仍在屋外與其兄張某1廝打，為防止張某1被毆打，其到屋外，隨手拿起門口處的鐵鍬將正揮舞砍刀的周某強打入魚塘中。周某強爬上岸后張那木拉再次將其打落水中，最終致周某強左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入魚塘中。此時，張某1已經(jīng)將張某2手中的鐵錘奪下，并將張某2打落魚塘中。張那木拉隨即撥打電話報警并在現(xiàn)場等待。陳某2新被送往醫(yī)院后，因單刃銳器刺破心臟致失血性休克死亡；張那木拉頭皮損傷程度構(gòu)成輕微傷；周某強左尺骨損傷程度構(gòu)成輕傷一級。
西青區(qū)人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576號刑事附帶民事判決，以被告人張那木拉犯故意傷害罪，判處有期徒刑12年6個月。被告人張那木拉以其系正當(dāng)防衛(wèi)、不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。天津市第一中級人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑終326號刑事附帶民事判決，撤銷西青區(qū)法院（2016）津0111刑初576號刑事附帶民事判決，宣告張那木拉無罪。
三、裁判要點的理解與說明
該指導(dǎo)案例的裁判要點確認(rèn)：1.對于使用致命性兇器攻擊他人要害部位，嚴(yán)重危及他人人身安全的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定的行兇，可以適用特殊防衛(wèi)的有關(guān)規(guī)定。2.對于多人共同實施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在繼續(xù)實施侵害的，仍然可以進行防衛(wèi)。
現(xiàn)圍繞與該裁判要點相關(guān)的問題逐一解釋和說明如下：
?。ㄒ唬埬悄纠氯艘凰酪粋男袨閼?yīng)該整體評價
在本案審理過程中，有觀點認(rèn)為對張那木拉在屋內(nèi)捅刺行為和在屋外打斗行為應(yīng)該分階段進行評價，在屋內(nèi)將陳某2新捅死的行為屬于特殊防衛(wèi)，但是在屋外將周某強打傷系不法侵害停止后的報復(fù)傷害行為，屬于犯罪行為，應(yīng)評價為故意傷害罪。我們認(rèn)為，應(yīng)該從整體上評價張那木拉的行為，理由如下：
第一，從案發(fā)時間看，張那木拉兩個階段的行為連貫，中間沒有中斷。本案中的監(jiān)控錄像顯示，周某強等4人于2016年3月12日上午8時39分8秒周某強第一個持械進入張那木拉暫住處，39分25秒時4人全部進屋，39分39秒時周某強就已經(jīng)出屋，張那木拉隨即出屋與周某強打斗。張那木拉在屋內(nèi)捅刺行為和屋外打斗行為沒有間隔，系連貫行為。
第二，從案發(fā)地點來看，張那木拉兩個階段的場所具有連續(xù)性。周某強、陳某2新等4人經(jīng)預(yù)謀后欲對張那木拉進行報復(fù)，4人實施的行為可以評價為整體行為。張那木拉在屋內(nèi)捅刺陳某2新，在屋外魚塘邊與周某強爭斗，最終將周某強打落魚塘中?？梢哉f張那木拉的行為實施場所具有連續(xù)性，行為對象雖然一個是陳某2新，一個是周某強，但是二人系共同行為，可以說行為對象具有一致性。
第三，從對方行為看，不法侵害行為具有連續(xù)性和整體性。本案中，在里屋，周某強、陳某2新實施了持刀砍向張那木拉后腦部的行為，周某強跑向屋外后仍然揮舞砍刀。周某強等4人的行為具有類似性、連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)整體評價為一起正在進行的不法侵害行為。對應(yīng)的張那木拉行為也應(yīng)該整體評價。
綜上，張那木拉致人一死一傷的行為時間上沒有中斷，在場所上一致，對方實施的侵害行為連續(xù)，對張那木拉的行為應(yīng)進行整體評價。
?。ǘ┍景笇儆谔厥夥佬l(wèi)，張那木拉對造成的死傷結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任
一般認(rèn)為，成立一般正當(dāng)防衛(wèi)需要同時具備起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件和限度條件。本案二審審理時，控辯雙方對張那木拉的行為具有防衛(wèi)因素并無爭議，但對其行為是否超過防衛(wèi)限度存在較大爭議。可以說，張那木拉致一死一傷行為定性為防衛(wèi)過當(dāng)還是特殊防衛(wèi)是本案主要的爭議焦點。筆者認(rèn)為，張那木拉的行為系特殊防衛(wèi)，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。理由如下：
1.關(guān)于起因條件
根據(jù)我國刑法第二十條的規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是存在現(xiàn)實的不法侵害。本案中，張那木拉實施致人一死一傷行為的前提是遭到了周某強等4人的不法侵害，且該不法侵害具有現(xiàn)實性。需要說明，對周某強、叢某、張某2等人持械砍傷張那木拉的行為，司法機關(guān)已經(jīng)作出評價，3人均已被判刑，且判決已生效。具體判決如下：周某強犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑4年6個月；張某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑3年；叢某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑3年?？傊?，周某強等4人的行為性質(zhì)系持械聚眾斗毆行為，具有不法性、侵害性和現(xiàn)實性，符合正當(dāng)防衛(wèi)所要求的起因條件。
2.關(guān)于時間條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的時間條件是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束，法益處在緊迫的危險之中。本案中，周某強等4人的不法侵害具有緊迫性。首先，從案發(fā)時雙方人員力量對比來看，周某強、陳某2新等4人均提前準(zhǔn)備了作案工具，進入現(xiàn)場時兩人分別手持長約50厘米的砍刀，一人持鐵鍬，一人持鐵錘，而張那木拉一方是并無任何思想準(zhǔn)備的3人，其中一人（趙某）因腿部有殘疾未參與；其次，從時間緊迫性來看，周某強一方共4人闖入屋內(nèi)后徑行對張那木拉實施拖拽，并在張那木拉轉(zhuǎn)身向后掙脫時，使用所攜帶的兇器砸砍張那木拉后腦部，此時張那木拉的人身安全已受到嚴(yán)重威脅且處在高度危險之中。故對張那木拉而言，案發(fā)時存在不法侵害，且不法侵害具有緊迫性。
本案中，張那木拉捅刺陳某2新之后，周某強等其余3人均退出屋外，在認(rèn)定不法侵害此時是否結(jié)束問題上存在較大爭議。我們認(rèn)為：第一，在判斷不法侵害是否結(jié)束上，要綜合侵害人是否已經(jīng)脫離現(xiàn)場、是否喪失侵害能力、是否放棄侵害意圖等因素綜合考量。本案中，張那木拉捅刺陳某2新后，周某強等3人雖然已經(jīng)退到屋外，但此時張某1在屋外與張某2爭斗，同時監(jiān)控錄像顯示周某強仍然揮舞砍刀，顯然不能認(rèn)定周某強等3人已經(jīng)放棄侵害意圖。第二，正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽而是抗擊不法侵害，不能將防衛(wèi)人與侵害人之間的爭斗關(guān)系類比于拳擊比賽。當(dāng)侵害人暫時放棄侵害行為、但仍然具備侵害能力時，不能誤以為侵害行為已經(jīng)結(jié)束。本案中，周某強等3人雖然退出屋外，不再拉拽張那木拉，但是仍然手持兇器，且張某2與張某1仍在打斗，周某強等人隨時可能再次入屋，對張那木拉的人身安全構(gòu)成威脅。總之，周某強等人出屋后，張那木拉的人身危險并沒有排除，此時不法侵害尚未結(jié)束。
3.關(guān)于主觀條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的主觀條件指的就是防衛(wèi)人具備防衛(wèi)意識，包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。在判斷行為人主觀上是否具備防衛(wèi)意識時應(yīng)該貫徹主客觀相一致的原則，結(jié)合行為人的供述、所處的場景、工具是否事先準(zhǔn)備、行為實施場所等綜合加以判斷。本案中，張那木拉始終供述自己具有防衛(wèi)意識，結(jié)合以下因素，我們認(rèn)定其具備防衛(wèi)意識。
第一，張那木拉在自己的人身安全正遭到不法侵害嚴(yán)重威脅之時，在精神極度恐懼和慌張的狀態(tài)下，為制止正在進行的不法侵害，順手從身邊抓起一把平時生活所用刀具捅刺不法侵害人，在一定程度上可以說是應(yīng)激反應(yīng)，具有正當(dāng)性。需要強調(diào)，張那木拉為蒙古族人，平時在住處放一把切肉用的刀具，符合其生活習(xí)慣。且本案中證人趙某的證言、張某1的證言均能與張那木拉的供述相互吻合，足以證實張那木拉捅刺陳某2新所用的刀具系張那木拉平時生活所用刀具，而不是事先準(zhǔn)備好用來與周某強等打斗的工具。第二，從案發(fā)地點來看，是張那木拉居住的私人場所。本案中，周某強等4人前往報復(fù)的場所為張那木拉暫住地，即西青區(qū)精武鎮(zhèn)牛坨子村魚塘旁的小屋內(nèi)。張某1發(fā)生交通事故后，張那木拉為了方便照顧其兄張某1，就搬到該處居住，且至案發(fā)前已經(jīng)居住了幾個月。周某強等4人持砍刀、鐵鍬、鐵錘闖入的地點是張那木拉的私人居住場所，因此，闖入行為本身就具有違法性。英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)制度中存在“城堡原則”，其基本目的是加強對防衛(wèi)人住宅安全的保護，基本內(nèi)涵是：“如果行為人受到侵入住宅犯罪的侵害，即便可以通過逃離住宅而避免受到侵害，他也可以徑直使用致命性暴力防衛(wèi)而無須躲避”。[1]雖然我國刑法沒有明確規(guī)定“城堡原則”，但是對入室盜竊、入室搶劫等犯罪行為都進行了特殊規(guī)定，并配置了較為嚴(yán)厲的法定刑幅度，這也體現(xiàn)了我國刑法對公民住宅的特殊保護精神。本案中，周某強等4人持砍刀、鐵鍬、鐵錘闖入張那木拉的私人居住場所行兇，在認(rèn)定是否屬于特殊防衛(wèi)問題上要充分考慮到案件發(fā)生在張那木拉私人居住場所這項因素。
4.關(guān)于對象條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的對象條件指的是防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。換言之，防衛(wèi)人不能圍魏救趙，針對不法侵害人之外的第三人實施防衛(wèi)行為。但是，對于共同不法侵害人，“包括在現(xiàn)場的不法侵害的組織者、指揮者以及直接參與者，由于其和加害人成為一體，成為共同加害人，因此，對他們也可以正當(dāng)防衛(wèi)”。[2]本案中，由于周某強、陳某2新等4人屬于共同不法侵害人，可以認(rèn)定為一個整體，且周某強、陳某2新2人均實施了砍人行為。張那木拉無論對陳某2新還是周某強，或者是現(xiàn)場的其他人實施防衛(wèi)行為，都不影響對張那木拉行為性質(zhì)的認(rèn)定。
5.嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的條件
本案存在正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，雖然造成了侵害人一死一傷的后果，仍屬特殊防衛(wèi)。有觀點認(rèn)為，刑法第二十條第三款規(guī)定，對正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。從該規(guī)定的設(shè)置看，對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的判斷應(yīng)該是與行兇、搶劫、強奸、綁架四種犯罪行為暴力危害程度相當(dāng)?shù)姆缸镄袨?。本案中，張那木拉的損害結(jié)果僅為輕微傷，其所受損害尚未達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，因此，其防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。我們認(rèn)為，首先，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，應(yīng)以普通人的認(rèn)識水平并結(jié)合現(xiàn)場實際情況判斷，而不是從事后的角度精準(zhǔn)分析侵害程度來確定防衛(wèi)行為是否超過必要限度；其次，判斷防衛(wèi)行為是否明顯超出必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以侵害行為可能造成的危害程度是否與正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架四種犯罪相當(dāng)，而不是以實際危害結(jié)果是否與上述四種犯罪相當(dāng)。換言之，在判斷是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)時不能唯結(jié)果論，即不能僅就防衛(wèi)人造成了嚴(yán)重的后果，就輕易否認(rèn)特殊防衛(wèi)的認(rèn)定。本案中周某強等4人分別持兩把砍刀、一把鐵鍬、-把鐵錘突然闖入張那木拉住處，直接向張那木拉實施了拖拽及用砍刀砍擊其后腦部、用鐵鍬砸擊其后腦部的行為。張那木拉面對4名分別手持足以致其死傷兇器的被告人，且在后腦部已經(jīng)受到攻擊的情況下，不能苛求其在精神高度緊張、情況極為緊迫的情況下作出對方行為對其可能造成何種致害程度的精準(zhǔn)判斷，即，不能以周某強一方的侵害行為僅造成張那木拉輕微傷的后果來反推張那木拉采取的防衛(wèi)措施不能明顯超過受到的損害，而是應(yīng)該以普通人的認(rèn)識水平結(jié)合現(xiàn)場的實際情況，來判斷不法侵害是否達(dá)到了嚴(yán)重危及其人身安全和生命安全的程度。同時，綜合侵害方所持兇器、人數(shù)、已經(jīng)實施的行為以及實施行為的場所等情形，周某強一方實施的侵害行為的危險程度與正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架4種犯罪行為暴力危險程度相當(dāng)。故，張那木拉在人身安全受到嚴(yán)重危險的情況下采取防衛(wèi)行為，導(dǎo)致一死一傷后果，屬于特殊防衛(wèi)。
正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國刑法中非常重要的一項制度，它具有鼓勵公民與犯罪分子作斗爭的重要功能。但是在一段時期內(nèi)，受制于案外、維穩(wěn)等因素，司法實踐對刑法第二十條的適用非常謹(jǐn)慎。
本案是一起典型的特殊防衛(wèi)案例，二審法院宣告被告人張那木拉無罪，準(zhǔn)確把握了正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神。本案審理從起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限制條件區(qū)分事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)與特殊防衛(wèi)；對防衛(wèi)行為存在多個階段的情況進行整體評價，從案發(fā)時間看防衛(wèi)行為是否連貫，從案發(fā)地點看場所是否具有連續(xù)性，從不法侵害看侵害行為是否具有整體性；綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度、作案地點、兇器、雙方力量對比等因素，確定是否屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，進而判斷是否系特殊防衛(wèi)，指出對于在防衛(wèi)人住處實施不法侵害，防衛(wèi)人為制止正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪致他人傷亡的，應(yīng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。該案的審理有效激活了正當(dāng)防衛(wèi)制度，在認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)、特殊防衛(wèi)等方面具有指導(dǎo)意義。
【注釋】
執(zhí)筆人：天津市第三中級人民法院 路誠
編審人：最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室 馬蓓蓓
*該文為2019年度國家社科基金重大研究專項“運用司法解釋弘揚社會主義核心價值觀研究”（批準(zhǔn)號19VHJ002）階段性成果。
[1]劉士心：“英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)中的‘躲避原則’及其啟示”，載《中國刑事法雜志》2017年第5期。
[2]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第139頁。