【202217062】販賣“上頭電子煙”的主觀認(rèn)知推定
文/湯媛媛；鐘國萍；鄭青青
【裁判要旨】
販賣含有合成大麻素成分的“上頭電子煙”構(gòu)成販賣毒品罪。除了結(jié)合行為人的歸案經(jīng)過、微信轉(zhuǎn)賬、聊天記錄、被告人和同案犯供述等證據(jù)認(rèn)定行為人的主觀方面外，還可以從交易方式、交易價(jià)格、既往交易記錄等方面進(jìn)行綜合審查，推定行為人販賣毒品的主觀故意。
□案號 一審：（2021）贛0111刑初565號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江西省南昌市青山湖區(qū)人民檢察院。
被告人：胡某輝。
2021年4月，被告人胡某輝在網(wǎng)上收購了據(jù)傳能夠“上頭”的10支電子煙，并在微信上進(jìn)行販賣。同年5月份左右，胡某輝發(fā)現(xiàn)其購買的部分電子煙部件不全，遂與賣家聯(lián)系，賣家告訴其現(xiàn)在繼續(xù)賣這種電子煙是違法的。胡某輝通過百度查詢得知，其持有的電子煙可能含有大麻成分，涉嫌違法。而后胡某輝將剩余的5支電子煙放于家中，直至2021年8月16日胡某1找其購買電子煙。胡某輝在其上家明確告訴其繼續(xù)販賣該類電子煙涉嫌違法且明知其販賣的電子煙可能含有大麻成分的情況下，為謀取非法利益，仍在青山湖區(qū)其租住處，通過微信將含有合成大麻素的電子煙1支以700元銷售給胡某1，并通過美團(tuán)跑腿將該電子煙送至南昌市紅谷灘區(qū)某酒店交付給胡某1。
2021年9月3日，被告人胡某輝被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，公安機(jī)關(guān)從其租住處查獲電子煙4支。經(jīng)鑒定，透明電子煙油1支（凈重0.93克）檢出ADB-BUTINACA和MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分，紅色電子煙油3支（凈重0.81克）檢出ADB-BUTINACA合成大麻素成分。
【審判】
青山湖區(qū)人民法院于2021年12月14日作出判決，判處如下：一、被告人胡某輝犯販賣毒品罪，判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金8000元（已繳納）。二、查獲的電子煙（含電子煙油），由扣押機(jī)關(guān)依法處理。宣判后，被告人胡某輝未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
一、銷售含合成大麻素的電子煙行為之定性
近年來，新精神活性物質(zhì)合成大麻素的濫用問題日益廣受關(guān)注。合成大麻素是指人工合成的內(nèi)源性大麻素CB1和CB2受體激動劑，吸食合成大麻素對人體具有較強(qiáng)的致幻、鎮(zhèn)定和抑制作用，會產(chǎn)生比傳統(tǒng)天然大麻更強(qiáng)的效力和更為強(qiáng)烈的快感，往往被濫用為天然大麻的替代品。數(shù)據(jù)顯示，近年來，合成大麻素類物質(zhì)檢出量占國內(nèi)全部新精神活性物質(zhì)檢出量的五成以上，在新精神活性物質(zhì)中涵蓋物質(zhì)種類最多、濫用最嚴(yán)重。濫用合成大麻素后常常出現(xiàn)精神錯(cuò)亂、頭昏眼花、嗜睡、躁動、煩躁、惡心、嘔吐、眩暈和胸痛等癥狀，嚴(yán)重者甚至造成死亡。[1]
考慮到濫用合成大麻素類物質(zhì)的社會危害性，2021年3月15日，公安部、國家衛(wèi)生健康委員會、國家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布公告，從2021年7月1日起，將合成大麻素類物質(zhì)和氟胺酮等18種物質(zhì)列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》（以下簡稱《增補(bǔ)目錄》）。這是我國繼芬太尼整類列管后，再次整類列管一類新精神活性物質(zhì)，我國遂成為全球第一個(gè)整類列管合成大麻素類物質(zhì)的國家。國家禁毒辦副主任鄧明介紹，這一做法“主要是因?yàn)樵擃愇镔|(zhì)比大麻毒品更容易上癮、價(jià)格低廉、隱蔽性強(qiáng)、不易檢測，常被吸毒者作為傳統(tǒng)毒品的替代品吸食，在國內(nèi)濫用案例急劇增加，危害日益凸顯，且目前合成大麻素類物質(zhì)中尚未發(fā)現(xiàn)可臨床使用的藥品，實(shí)行整類列管既科學(xué)又有效”。整類列管對于遏制合成大麻素類物質(zhì)等新型毒品犯罪蔓延具有重要意義。
刑法第三百五十七條第一款規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄〉能否作為認(rèn)定毒品依據(jù)的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字〔2019〕2號）規(guī)定，《增補(bǔ)目錄》是根據(jù)國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》制定的，可以作為認(rèn)定毒品的依據(jù)。據(jù)此，自2021年7月1日起，被整類列入《增補(bǔ)目錄》的合成大麻素類物質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為毒品。
合成大麻素類物質(zhì)常被偽裝成香料、花瓣、煙草、電子煙油等形態(tài)出現(xiàn)，在本案中就是披著電子煙的合法外衣進(jìn)行交易的，犯罪分子稱之為“上頭煙”。“上頭煙”與普通電子煙從外表來看并沒有明顯區(qū)別，都是由盛放溶液的煙管、蒸發(fā)裝置和電池三部分組成，但犯罪分子已將煙管中的尼古丁溶液替換為合成大麻素類物質(zhì)，極具迷惑性和欺騙性。因其易引起情緒興奮和致幻成癮，且包裝往往時(shí)髦、新潮、酷炫，成為易吸引青少年的網(wǎng)紅物品?！吧项^煙”本質(zhì)上是新型毒品，不屬于合法銷售的電子煙。銷售含有合成大麻素的電子煙油屬于販賣毒品行為。
二、販賣含合成大麻素電子煙主觀方面之推定方法
毒品犯罪必須在堅(jiān)持主客觀一致的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪。由于毒品交易方式隱蔽，犯罪分子反偵查能力高，獲取直接證據(jù)和客觀證據(jù)較為困難，因此，出于降低司法成本、加大打擊力度之需，毒品犯罪審理實(shí)踐中往往采用特殊的證據(jù)證明規(guī)則——刑事推定。新型毒品案件“上頭電子煙”外表的迷惑性和欺騙性更強(qiáng)，犯罪分子往往辯解其主觀上不知為國家列管的新型毒品，公安機(jī)關(guān)的查處難度加大，傳統(tǒng)的推定規(guī)則在新型毒品犯罪中的適用更難。因此，在客觀證據(jù)較為薄弱且行為人拒不承認(rèn)的情況下，如何推定其存在主觀明知，是新型毒品犯罪案件審判中的難點(diǎn)問題。
2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）明確規(guī)定：“判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷”，并明確了1種被告人不能作出合理解釋即可推定為明知的情形。上述規(guī)定被最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（以下簡稱《規(guī)定》）吸納，成為推定毒品犯罪主觀認(rèn)知的司法解釋依據(jù)，為辦案提供了明確的司法指引。在本案中，除了結(jié)合行為人的歸案經(jīng)過、被告人的供述和微信轉(zhuǎn)賬、聊天記錄等證據(jù)認(rèn)定行為人的主觀方面外，還要重點(diǎn)從交易方式、交易價(jià)格、既往交易記錄等方面進(jìn)行綜合審查。
?。ㄒ唬┙灰變r(jià)格是否合理?！兑?guī)定》明確了高額報(bào)酬型的推定，即為獲取不同尋常的高額或者不等值的報(bào)酬為他人攜帶、運(yùn)輸、寄遞、收取物品，從中查獲毒品的，可以認(rèn)定應(yīng)當(dāng)知道。新型毒品往往隱形偽裝為其他外形相似的商品而存在，如“上頭煙”與電子煙存在外觀迷惑性，因而可以重點(diǎn)審查交易價(jià)格是否明顯超出正常商品價(jià)格的一般價(jià)格，從而推定其是否具有主觀明知。正規(guī)電子煙雖因品牌差異價(jià)格有所不同，但單支大多在200元左右，在本案中單支售價(jià)高達(dá)700元，超過正常售價(jià)的3倍多而不僅是略高，以一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)已明顯超出合理范疇，可以推斷出可能是違禁品。刑事推定允許不利方進(jìn)行反駁，若被告人存在交易異常情況，但能夠給出合理解釋，或有證據(jù)證明確屬受到蒙騙的，則可以打破特殊司法證明規(guī)則，不予推定被告人具有販賣毒品的主觀明知。
?。ǘ┙灰追绞绞欠裾?。重點(diǎn)審查是否存在《規(guī)定》所列舉的貼身隱秘處藏匿、高度隱蔽方式交接、接受檢查時(shí)丟棄逃跑等行為或類似明顯異常交易方式情況。若被告人沒有上述異常交易情況，只是從商店等正規(guī)渠道以常規(guī)方式購入或賣出電子煙，則不論其最終購入或賣出的電子煙是否系毒品，均不宜推定其具有販賣毒品的主觀故意。如本案中，胡某輝系通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行購買，通過微信方式進(jìn)行販賣，并以美團(tuán)跑腿方式進(jìn)行派送，雙方在不見面或接觸的情況下進(jìn)行交易，在交接方式上具有一定隱蔽性。當(dāng)然，由于信息技術(shù)和電子商務(wù)的迅速發(fā)展，不能以網(wǎng)購和快遞作為推定交易不正常的唯一甚至主要依據(jù)。
?。ㄈ┘韧灰子涗浨闆r。重點(diǎn)審查是否有既往吸毒或毒品犯罪記錄，交易對象是否為吸毒或販毒人員，行為人是否與交易對象熟悉并明知其吸毒、販毒情況等。若行為人無上述情況，且有正常買賣電子煙的記錄，一般不宜推定被告人具有販賣毒品的主觀明知。刑事推定是一把雙刃劍，既具打擊犯罪之便利，也存在侵犯權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，必須嚴(yán)格限定、慎重適用，必須確?！盎A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間往往存在著普遍共生的常態(tài)化聯(lián)系”。[2]因此，在交易價(jià)格和交易方式并無明顯異常的情況下，行為人若存在既往交易合法電子煙的記錄，則推定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)就被打破。
?。ㄋ模┢渌軌蛘J(rèn)定主觀方面的直接證據(jù)。為了降低刑事推定可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，在毒品犯罪中要盡量避免完全依賴主觀明知的推定，積極收集其他直接證據(jù)。同案犯的供述是認(rèn)定主觀明知的重要證據(jù)，主要審查同案犯供述之間能否印證、交易往來次數(shù)等情況。本案中，胡某輝在2021年4月份購入“上頭電子煙”時(shí)可能主觀上并未明知其所購買的電子煙系管制品，后其上家明確告知其繼續(xù)販賣涉嫌違法且進(jìn)行百度查詢相關(guān)情況后，其仍然進(jìn)行售賣，可以認(rèn)定其主觀上具有販賣毒品的主觀故意。
【注釋】
作者單位：江西省高級人民法院 江西省南昌市青山湖區(qū)人民法院
[1]劉夢曦、向平、于治國、施妍、沈保華：“合成大麻素類新精神活性物質(zhì)研究進(jìn)展”，載《中國司法鑒定》2021年第4期。
[2]張汝錚：“毒品犯罪推定明知及適用標(biāo)準(zhǔn)”，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期。