【202220044】主犯未到案時電詐集團違法所得的沒收
文/涂凌芳
作者單位：浙江省溫州市中級人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例研究
【裁判要旨】電信網(wǎng)絡詐騙案件隨案移送的涉案財物，在主犯未到案的情況下，若有證據(jù)證明高度可能系贓款及其轉化形式，在法院依職權窮盡對主犯及利害關系人的調查手段情況下，可在從犯的審判程序中直接判決追繳。
□案號 一審：（2020）浙0326刑初474號 二審：（2020）浙03刑終914號
【案情】
公訴機關：浙江省平陽縣人民檢察院。
被告人：黃兆敏、孫強、曾瑞芽。
2018年11月至2019年8月間，何斌、吳明貴（均另案處理）等人招攬被告人黃兆敏、孫強、曾瑞芽等人，委托專門的網(wǎng)貸催收團隊，利用網(wǎng)絡APP貸款平臺，實施“套路貸”電信網(wǎng)絡詐騙。黃兆敏、孫強、曾瑞芽等人從事客服、平臺后端維護、聯(lián)絡網(wǎng)貸催收團隊、幫助提供資金支付結算賬戶等工作。案發(fā)后，公安機關凍結了17個涉案銀行賬戶總計1690萬余元，還查封了何斌等人名下的房產(chǎn)。
【審判】
平陽縣人民法院經(jīng)審理認為，黃兆敏等人以非法占有為目的，結伙騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪，遂分別判處被告人黃兆敏、孫強、曾瑞芽有期徒刑3年并處罰金2萬元、有期徒刑2年6個月并處罰金1.5萬元、有期徒刑1年10個月并處罰金1萬元。
公訴機關以原判未對查封、凍結的財物作出處理系適用法律錯誤為由提出抗訴。
浙江省溫州市中級人民法院在查明凍結款項中有1480萬余元系贓款、查封房產(chǎn)系使用贓款購買的基礎上，改判追繳相關財物。
【評析】
本案是典型的跨國電信網(wǎng)絡“套路貸”詐騙案件。偵查機關在專項打擊行動中先抓獲了外圍的“馬仔”并先移送司法機關起訴、審判，還對詐騙集團的資金流向進行分析后對涉案價值1000萬元以上的財產(chǎn)采取了查控措施，詐騙集團核心成員之后才陸續(xù)到案，而首要分子至今仍然在逃。這種情況下，完成整個詐騙集團的全部刑事追訴活動會持續(xù)較長時間，涉案財物的處置若與首要分子的刑事追訴程序同步，不利于及時追贓挽損、保護被害人的利益。本案審判上的難點就在于在詐騙集團從犯的審判程序中完成詐騙集團涉案財物處置的理論及現(xiàn)實可行性。
一、涉案財物范圍的認定
根據(jù)2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》文件精神，“套路貸”行為因需要整體上予以否定評價，故除了被告人實際給付被害人的本金數(shù)額，其余以各種虛構名目套路被害人從而非法占有的財物均計入詐騙數(shù)額予以追繳或責令退賠，而本金數(shù)額在賠償被害人損失后的剩余部分亦作為犯罪工具予以追繳。本案移送法院處置的財物，均來自于“套路貸”詐騙集團委托收付款的第三方支付平臺，是否可以直接判定為違法所得予以追繳呢？筆者的回答是肯定的，理由如下：1.根據(jù)上述第三方支付平臺提供的資金往來明細賬目，對被害人與詐騙集團控制的4個APP貸款平臺賬戶間的資金收付進行統(tǒng)計，各被害人支出大于收入的部分累積至詐騙既遂總額1.03億余元并予以指控，故指控的詐騙金額即借款本金外的“套路”收入均曾在該第三方支付平臺內沉淀。2.第三方支付平臺內沉淀的貸款平臺資金目前未發(fā)現(xiàn)存在合法來源。首先，首要分子將用于詐騙犯罪的借款本金通過第三方支付平臺充值到貸款平臺賬戶，該部分資金是犯罪工具。其次，犯罪工具外的其他合法資金若已進入該第三方支付平臺，根據(jù)該平臺的管理協(xié)議，轉移到可提現(xiàn)的銀行賬戶需要支付一定比例的手續(xù)費，故按常理，首要分子控制的合法資金進入第三方支付平臺并不符合經(jīng)濟性要求。3.首要分子將沉淀資金從該第三方支付平臺轉移至其控制的銀行賬戶后，又以向他人提供借款的名義將資金轉移至第三人名下銀行賬戶或者自己購買房產(chǎn)，故公安機關查封、凍結的銀行賬戶內的資金和房產(chǎn)實際上就是贓款和轉化形式，且首要分子外的名義持有人系無償取得上述財產(chǎn)，并不存在所謂的善意取得或者支付對價的情況。4.參照最高法院、最高檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第17條規(guī)定，關于申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得的證明標準是高度可能性，而非定罪要求的“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準，本案查扣的絕大多數(shù)財產(chǎn)顯然已達到上述證明標準。
二、涉案財物處置的程序選擇
負責渠道推廣的主犯吳明貴、負責管控資金的主犯何斌在本案一審時均未到案，到案的只有在境外從事技術性勞務的3名被告人，且該3人并不參與詐騙集團資金的管理，僅是提供自己的銀行卡用于詐騙集團催收被害人的還款。本案查封、扣押的涉案財物清單雖隨案移送，但一審庭審舉證階段公訴人并未完全出示證明涉案財物系違法所得的證據(jù)，僅在法庭辯論階段曾要求一審法院予以沒收；一審承辦人未要求公訴機關當庭或庭后說明追繳查封、凍結的涉案財物的依據(jù)，便徑直拒絕采納公訴機關的意見，未對該部分財物在裁判文書中作出處理。根據(jù)最高法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第446條，“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及孳息作出處理的，可裁定發(fā)回重審”，因此，對涉案財物作出處置的抗訴意見是合理的，但后續(xù)如何選擇處置程序會有較大爭議。
第一種意見是直接改判。溫州市人民檢察院支持抗訴意見即持該立場，理由是證明涉案財物系贓款及轉化形式的證據(jù)已在二審法庭上完全出示并經(jīng)過舉證質證，二審法院完全可以在對財物定性的基礎上做出處置。
第二種意見是發(fā)回一審法院重新審判?！缎淘V法解釋》第446條第1款的一般規(guī)定即是如此，除非存在部分涉眾型案件涉案財物及孳息的權屬等問題過于復雜，一并處理可能導致對被告人的判決、裁定過分遲延等例外。
第三種意見是維持一審判決，涉案財產(chǎn)待判決生效后另行處置。一般做法是由一審法院憑現(xiàn)有證據(jù)制發(fā)刑事裁定書對上述財產(chǎn)作出處理，依據(jù)也是《刑訴法解釋》第446條，即作為該條第1款例外處理，具體做法參照該條第2款，“判決生效后……由原審人民法院依法對涉案財物及孳息另行作出處理”。
后兩種意見都面臨同一程序的選擇問題，即在主犯不到案的情況下處置主犯名下或其可控的疑似贓款及轉化形式的財物，是否適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件違法所得的沒收程序？肯定意見認為，本案涉案財產(chǎn)高達1000多萬元以上，違法所得沒收特別程序中有公告、庭審等環(huán)節(jié)，不服沒收裁定還可以上訴，有利于保障未到案的主犯和其利害關系人的財產(chǎn)權利。否定意見認為，部分被告人已到案，不符合犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件違法所得的沒收程序的適用前提。
筆者附條件贊成第一種意見，原因如下：
首先，本案不適用違法所得沒收的特別程序，具體理由是，1.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序系2012年修訂刑事訴訟法創(chuàng)設，《規(guī)定》對該特別程序的適用條件“逃匿”“通緝”等作了進一步細化規(guī)定，本案的首要分子何斌僅被公安機關上網(wǎng)追逃，并不符合《規(guī)定》第5條關于通緝所要求的通緝令或公安部通過國際刑警組織發(fā)布紅色國際通報的條件。2.即使公安機關后續(xù)發(fā)布通緝令，本案系主犯不到案但多名從犯已到案，而關于該特別程序的法律解釋均未明確這種情況是否仍符合犯罪嫌疑人、被告人逃匿的前提；且適用該特別程序需滿足通緝1年后不能到案、公告期6個月等條件，而且可能因上訴、抗訴另有二審程序，耗時較長，不利于同類跨國電信網(wǎng)絡詐騙案件及時追贓止損，維護被害人合法權益。
其次，本案不宜采納第二種意見發(fā)回一審法院重新審判。刑事訴訟法規(guī)定的二審發(fā)回重審事由就是事實不清、證據(jù)不足和違反訴訟程序可能影響公正審判這兩種情況，前者二審在查清事實后可以選擇直接改判。刑事訴訟二審程序改革的方向就是要限制發(fā)回重審方式過于頻繁的適用導致司法資源的浪費，如《刑訴法解釋》創(chuàng)設的二審案件部分發(fā)回規(guī)則就是典型的立法例。隨案移送的涉案財物未作出處理的情況亦可歸類為第一種情況，就本案而言，在與二審審理相同的證據(jù)條件下，為處置涉案財產(chǎn)目的發(fā)回重審，再走一次普通程序，顯然不符合訴訟經(jīng)濟原則。
再次，本案亦不宜采納第三種意見維持原審判決主文，具體理由是：1.刑事訴訟法對于二審程序維持原判的要求是“原判決認定事實和適用法律正確，量刑適當”，司法實踐中主要例外是在量刑畸輕或偏輕的情況下基于上訴不加刑原則予以維持。一審未對隨案移送的主要財物基于事實定性并處置，并未實現(xiàn)侵財類犯罪刑事追訴程序在追究被告人刑事責任的同時恢復被害人受損的合法權益的目的，并不屬于認定事實和適用法律正確。2.判決生效后另行處置的弊端在于，缺乏庭審兩造對抗、法院居中裁決的訴訟架構，程序上就是法院依職權單邊調查，訴訟權利設置上更難保障當事人的合法利益。
筆者認為，第一種意見的可取之處主要有三點。第一是符合訴訟構造原理。涉案財物處置通過公開開庭質證、辯論的方式，使兩造對抗模式得以從對被告人的定罪量刑延伸至對物的處置，使案件信息在一定程度上為包括未歸案主犯及家屬在內的社會公眾知曉，正義以看得見的形式被人感知，有利于真相的發(fā)現(xiàn)。第二是符合訴訟經(jīng)濟原理。二審在查明事實的基礎上直接改判，避免了當事人的訟累，亦降低了追贓的成本和提高了追贓的效率。第三是符合罪責相適應原則。被告人黃兆敏雖系從犯，但參與指控的集團詐騙犯罪始終，對全部1億余元的詐騙金額負責，而查封、扣押的財物價值未超出黃兆敏負責金額的范疇，故涉案財產(chǎn)在本案中追繳并未超出追究本案被告人刑事責任的范圍。第一種意見的不足之處也是顯而易見的，因為主犯不到案，兩造對抗模式弱化，真相的查明主要靠間接證據(jù)推定，形成《規(guī)定》要求的達到高度可能性證明標準的證據(jù)鏈存在先天不足；而沒收違法所得特別程序，允許犯罪嫌疑人、被告人委托的訴訟代理人、利害關系人參加訴訟，更有利于取得直接證據(jù)、強化兩造對抗程度。因此，在主犯未到案情況下作出沒收巨額違法所得的判決項前，筆者認為法庭有必要參考沒收違法所得特別程序的優(yōu)點，依職權向主犯配偶、直系親屬等調查主犯對外的債權債務關系，獲取可能的利害關系人線索，可能的情況下從偵查機關獲取其他主犯的后續(xù)歸案情況及有關涉案財物的證詞，即在現(xiàn)有證據(jù)條件下窮盡對當事人和利害關系人的調查手段，降低后續(xù)因為涉案財物歸屬問題啟動審判監(jiān)督程序的概率。
二審庭后，公安機關應法庭要求對后續(xù)歸案的主犯吳明貴、尚未歸案的主犯何斌的配偶及父母就查扣財產(chǎn)來源和主犯對外債務問題繼續(xù)取證，法庭調查核實后最終作出對涉案財物予以追繳的判決。
【注釋】
作者單位：浙江省溫州市中級人民法院