【202223047】網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中的廣告收入應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營額
文/于曉航；裴冀鵬；麻學(xué)軍
作者單位：北京市第三中級人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】未經(jīng)著作權(quán)人許可，行為人通過技術(shù)手段抓取網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品，在自己開發(fā)運(yùn)營的APP上通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品，供網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)閱讀，吸引網(wǎng)絡(luò)流量，進(jìn)而通過推廣收費(fèi)廣告方式間接牟利，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代侵犯著作權(quán)犯罪的一種新興模式。該類犯罪存在經(jīng)營成本支出的可能性，在經(jīng)營成本尚未查清的情況下，廣告收入不宜認(rèn)定為違法所得數(shù)額，認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額較為妥當(dāng)。
□案號一審：（2020）京0105刑初1214號 二審：（2021）京03刑終456號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。
被告人：陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣。
公訴機(jī)關(guān)最初系以侵權(quán)作品數(shù)量作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)提起公訴，但案發(fā)后由于兩家被害單位無法提供全部作品的授權(quán)證明，且公安機(jī)關(guān)對有授權(quán)的701部作品進(jìn)行鑒定后，發(fā)現(xiàn)只有258部符合同一性認(rèn)定，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。后公訴機(jī)關(guān)改變了指控思路，最終以非法經(jīng)營數(shù)額345萬元按照情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行指控，并當(dāng)庭明確指控的非法經(jīng)營數(shù)額為廣告收入。
朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：自2016年，被告人陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)3人共同商議成立北京四虎科技發(fā)展有限公司（以下簡稱四虎公司）、北京字節(jié)無限科技有限公司（以下簡稱字節(jié)無限公司），兩公司實(shí)際辦公地位于朝陽區(qū)。陳強(qiáng)負(fù)責(zé)公司運(yùn)營、APP客戶端開發(fā)，馮洪濤負(fù)責(zé)APP客戶端開發(fā)，李強(qiáng)負(fù)責(zé)APP推廣，劉洪廣自2018年加入公司，負(fù)責(zé)從網(wǎng)上抓取文學(xué)作品。
2018年至2019年，被告人陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣未經(jīng)許可，通過技術(shù)手段抓取廣州阿里巴巴文學(xué)信息技術(shù)有限公司（以下簡稱阿里巴巴文學(xué)公司）、掌閱科技股份有限公司（以下簡稱掌閱公司）享有著作權(quán)的文學(xué)作品后，放在四虎公司、字節(jié)無限公司開發(fā)的TXT免費(fèi)小說書城等多個(gè)APR上供他人免費(fèi)閱讀，并通過推廣廣告獲取利益。其中，通過TXT免費(fèi)小說書城、TXT免費(fèi)全本小說、TXT免費(fèi)全本書城（后更名為四虎TXT免費(fèi)書城）3個(gè)APP推廣廣告，獲取廣告收入共計(jì)345余萬元。
被告人陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣于2019年11月8日被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。后四被告人的親屬分別賠償被害單位阿里巴巴文學(xué)公司500萬元、賠償掌閱公司200萬元，兩公司對四被告人的行為表示諒解。公安機(jī)關(guān)從被告人及公司員工處起獲了手機(jī)、電腦、記賬憑證等物品。
【審判】
朝陽區(qū)法院認(rèn)為，廣告收入不屬于相關(guān)司法解釋規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額，四被告人以推廣收費(fèi)廣告的方式收取的費(fèi)用應(yīng)認(rèn)定為違法所得。被告人陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人文字作品，違法所得數(shù)額巨大，四被告人的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于四被告人歸案后如實(shí)供述所犯罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，賠償了被害單位并取得諒解，依法對陳強(qiáng)、馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣予以從輕處罰。故判決：一、被告人陳強(qiáng)犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，罰金120萬元。二、被告人馮洪濤犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑3年4個(gè)月，罰金100萬元。三、被告人李強(qiáng)犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑3年2個(gè)月，罰金80萬元。四、被告人劉洪廣犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑3年，罰金50萬元。五、扣押在案之從四被告人處起獲的手機(jī)、電腦，依法予以沒收；其余物品均退回公訴機(jī)關(guān)處理。
一審判決后，被告人陳強(qiáng)提出上訴。上訴人陳強(qiáng)及其辯護(hù)人的主要意見是：第一，一審法院將廣告收入作為違法所得認(rèn)定錯(cuò)誤；第二，涉案APP存在大量非侵權(quán)作品；第三，陳強(qiáng)有坦白情節(jié)，積極賠償被害單位損失并取得諒解，原判對其量刑過重。
北京市人民檢察院第三分院的主要審查意見是：在相關(guān)成本支出并未查清的情況下，涉案345萬余元廣告收入不能直接認(rèn)定為違法所得，認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額更為妥當(dāng)，但不影響原判整體量刑情況。
北京市第三中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人陳強(qiáng)、原審被告人馮洪濤、李強(qiáng)、劉洪廣以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人文字作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，4人的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處。本案中，涉案廣告收入應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額，原判法律適用有誤，依法予以糾正。但考慮到原審判決定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此判決駁回陳強(qiáng)的上訴，維持原判。
【評析】
對于如何評價(jià)廣告收入，案件辦理中存在兩種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)犯罪中，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額，非法經(jīng)營數(shù)額是指全部收入，本案存在經(jīng)營成本支出的可能性，因此，在相關(guān)成本支出沒有查清的情況下，涉案的345萬余元廣告收入應(yīng)當(dāng)評價(jià)為非法經(jīng)營數(shù)額。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)犯罪中，違法所得是指通過實(shí)施犯罪直接或間接獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除成本。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)解釋（一）》）第12條規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。廣告收入不屬于司法解釋規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定為違法所得數(shù)額。
本案的爭議焦點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中廣告收入應(yīng)認(rèn)定為違法所得數(shù)額還是非法經(jīng)營數(shù)額。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，具體理由如下：
一、區(qū)分違法所得和非法經(jīng)營數(shù)額具有重要意義
侵犯著作權(quán)犯罪屬于數(shù)額犯和情節(jié)犯，涉及的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較多。司法實(shí)踐中，違法所得和非法經(jīng)營數(shù)額是兩個(gè)較為常用的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分二者頗為重要。
（一）有利于區(qū)分犯罪行為和民事侵權(quán)行為
知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為同知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為在構(gòu)成要件范疇上具有同質(zhì)性。民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面，即違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、行為人過錯(cuò)，而犯罪構(gòu)成中對犯罪主觀方面和客觀方面具體內(nèi)涵的考察，實(shí)際上就是對民事侵權(quán)四要件的考察。二者在本質(zhì)上同屬侵權(quán)行為，區(qū)別往往在于行為的嚴(yán)重程度，即社會危害性不同。刑法具有謙抑性和補(bǔ)充性，因此，只懲罰那些嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)解釋（一）》第5條，侵犯著作權(quán)罪中違法所得數(shù)額達(dá)到3萬元以上或者非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元以上才能達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，否則只能作為民事侵權(quán)行為處理。因此，如果不能準(zhǔn)確區(qū)分違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額，會影響罪與非罪的判斷，不利于準(zhǔn)確打擊犯罪。
?。ǘ┯欣跍?zhǔn)確選擇刑罰檔次和刑罰程度
犯罪數(shù)額的認(rèn)定既影響罪與非罪的判斷，亦影響罪重或罪輕。侵犯著作權(quán)犯罪采用了“數(shù)額+情節(jié)”雙重定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并相應(yīng)規(guī)定了不同的刑罰檔次。刑法第二百一十七條明確將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分成兩個(gè)層次，即“違法所得數(shù)額較大”和“違法所得數(shù)額巨大”，《知識產(chǎn)權(quán)解釋（一）》及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》進(jìn)一步明確了“違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大；違法所得數(shù)額在15萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額巨大”。對于情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，刑法同樣區(qū)分了情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重兩個(gè)層次，并明確可依據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額、非法復(fù)制品數(shù)量、會員人數(shù)、作品點(diǎn)擊數(shù)等進(jìn)行判斷。另外，由于我國實(shí)行相對確定法定刑模式，因此在確定刑罰檔次后犯罪數(shù)額對于刑罰程度亦存在影響。
?。ㄈ┯欣跍?zhǔn)確判處罰金
根據(jù)2020年最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第10條之規(guī)定，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失數(shù)額、侵權(quán)假冒物品數(shù)量及社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的1倍以上5倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上1倍以下確定。違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額均無法查清，判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的，一般在3萬元以上100萬元以下確定罰金數(shù)額；判處3年以上有期徒刑的，一般在15萬元以上500萬元以下確定罰金數(shù)額。由此可見，違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額是判處罰金的重要因素，準(zhǔn)確認(rèn)定并區(qū)分二者是準(zhǔn)確判處罰金的前提。
二、侵犯著作權(quán)罪中違法所得應(yīng)指實(shí)際獲利
由于刑法并未明確界定違法所得數(shù)額這一概念，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在爭議。對于違法所得，理論界和實(shí)務(wù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一是毛利說，即銷售收入說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。二是純利說，即實(shí)際獲利說。該觀點(diǎn)認(rèn)為違法所得是指因違法犯罪所獲得的全部收入扣除行為人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)合理支出。筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)犯罪中非法經(jīng)營數(shù)額是指全部收入，違法所得數(shù)額應(yīng)指非法經(jīng)營數(shù)額扣除成本后的實(shí)際獲利。
第一，從司法解釋的時(shí)間效力來看，司法機(jī)關(guān)主張純利說原則。雖然1993年最高檢察院《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》曾指出違法所得系銷售收入，即不扣除成本，但該規(guī)定已失效。根據(jù)現(xiàn)行有效的1998年最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版物解釋》）第17條規(guī)定，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額。最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）第10條規(guī)定，刑法第一百八十條第一款規(guī)定的違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。此外，最高法院研究室《關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》中明確指出非法經(jīng)營罪中的違法所得，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。
第二，從體系解釋上來看，2004年《知識產(chǎn)權(quán)解釋（一）》第5條明確規(guī)定侵犯著作權(quán)行為中違法所得數(shù)額3萬元以上或者非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上便達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，這表明司法解釋已對“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”這兩個(gè)概念作了區(qū)分。違法所得數(shù)額應(yīng)為實(shí)施侵犯著作權(quán)犯罪的實(shí)際獲利，而非法經(jīng)營數(shù)額為全部收入。前者通過牟取非法利益多少反映出行為的社會危害程度，后者通過經(jīng)營規(guī)模大小，在違法所得數(shù)額無法查清的情況下，能夠在一定程度上反映出社會危害程度。由于違法所得數(shù)額可以更加直觀準(zhǔn)確地反映行為的社會危害性，因此違法所得數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)往往低于非法經(jīng)營數(shù)額。如果認(rèn)為違法所得數(shù)額不應(yīng)扣除成本，勢必會與非法經(jīng)營數(shù)額這一概念發(fā)生混淆，進(jìn)而引發(fā)認(rèn)識混亂，影響案件的正確處理。
第三，從罪質(zhì)上看，產(chǎn)生違法所得的犯罪主要包括兩大類，一是取得利益型犯罪，二是經(jīng)營利益型犯罪。取得利益型犯罪通常屬于自然犯，其非法取得的財(cái)物即屬于違法所得，犯罪成本在犯罪數(shù)額中通常不予扣除。經(jīng)營利益型犯罪通常屬于法定犯，如非法經(jīng)營罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等，均是因?yàn)檫`反了相關(guān)行政法規(guī)且達(dá)到一定的量或程度時(shí)才構(gòu)成犯罪，其經(jīng)營行為本身并不具有天然的違法性，對于該類犯罪，計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的成本扣除。這與同屬公法的國家工商行政管理總局2009年頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定相通，即認(rèn)為違法所得應(yīng)是以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)合理支出。本案中，被告人陳強(qiáng)等人通過經(jīng)營TXT免費(fèi)小說書城等APP吸引用戶流量進(jìn)而賺取廣告收益的行為屬于經(jīng)營利益型犯罪，因此在計(jì)算違法所得數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除經(jīng)營成本。
第四，從違法所得的功能來看，將違法所得數(shù)額認(rèn)定為實(shí)際獲利既不會放縱犯罪，又符合罰金刑的適用原理。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑法中違法所得概念共出現(xiàn)16處，分布在第六十四條、第一百七十五條、第二百一十四條、第二百一十七條、第二百一十八條、第二百二十五條、第三百一十八條。從功能角度進(jìn)行區(qū)分，可以將違法所得概念分為三個(gè)層次，一是作為追繳或責(zé)令退賠的依據(jù)；二是作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)；三是作為判處罰金的依據(jù)。本案中，違法所得可以作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，將違法所得數(shù)額認(rèn)定為實(shí)際獲利并不會縮小處罰范圍，如果行為人的實(shí)際獲利數(shù)額并未達(dá)到違法所得數(shù)額3萬元以上的入罪標(biāo)準(zhǔn)，尚可結(jié)合非法經(jīng)營數(shù)額、作品點(diǎn)擊次數(shù)、復(fù)制品數(shù)量等參數(shù)判斷是否構(gòu)成犯罪；違法所得數(shù)額也可以作為判處罰金的標(biāo)準(zhǔn)，罰金刑旨在對貪利型犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的制裁，根據(jù)行為人獲利多少配置輕重不等的罰金刑。因此，對于旨在為罰金刑提供判罰基數(shù)的情形，可以參照《出版物解釋》《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定，將違法所得的概念界定為獲利，在認(rèn)定時(shí)扣除必要、合理的成本。[1]
三、網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中廣告收入應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額
第一，對網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中的非法經(jīng)營數(shù)額宜作擴(kuò)大解釋。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)解釋（一）》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的獲利方式有別于傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)犯罪。本案中，犯罪分子通過技術(shù)手段從其他網(wǎng)站上抓取資源，上傳至自己開發(fā)的APP上供不特定公眾免費(fèi)下載和閱覽，通過廣告植入的方式非法牟利，由于這些侵犯著作權(quán)圖書并未向閱覽者銷售直接獲利，且不存在有形載體，無法從載體角度對其價(jià)值進(jìn)行衡量。因此，如果單純從文義解釋來看，廣告收入似乎不能認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。但是，這種理解沒有把握非法經(jīng)營數(shù)額的本質(zhì)特征，會產(chǎn)生明顯的處罰漏洞，將大批網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪排除在刑事視域之外，不利于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在傳統(tǒng)場合中，侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值通常表現(xiàn)為侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格，但“價(jià)值”一詞還有“用途或積極作用”之意，故對非法經(jīng)營數(shù)額宜擴(kuò)大解釋為行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的過程中通過侵權(quán)產(chǎn)品給其帶來的用途或積極作用。本案中，被告人陳強(qiáng)等人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品供用戶免費(fèi)閱讀，雖然用戶沒有支付傳統(tǒng)意義上的對價(jià)，但用戶的流量亦具有一定價(jià)值，這種流量的價(jià)值便間接表現(xiàn)為廣告收益，因此廣告收益可以認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額?？梢哉f，對非法經(jīng)營數(shù)額作擴(kuò)大解釋并未超越語義射程，既符合罪刑法定原則，又順應(yīng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法政策，有利于優(yōu)化營商環(huán)境。
第二，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中廣告收入與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系。作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪，自然需要符合民事侵權(quán)的構(gòu)成要件，即違法行為、損害結(jié)果、行為人過錯(cuò)、因果關(guān)系。就本案而言，陳強(qiáng)等人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)文字作品供用戶免費(fèi)閱讀，以此積累人氣和流量，再推廣收費(fèi)廣告獲取廣告收入作為主要經(jīng)營收入，故廣告收入的多少完全依賴網(wǎng)站人氣和流量大小，與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系顯而易見。在該案二審審理期間，上訴人陳強(qiáng)及其辯護(hù)人辯稱涉案APＰ上存在大量正版作品，單憑侵權(quán)作品不會產(chǎn)生如此高的流量。雖然在案證據(jù)顯示四虎公司于2018年12月26日通過銀行匯款方式支付北京大麥中金科技有限公司15萬元的版權(quán)費(fèi)，但是根據(jù)同案犯馮洪濤等被告人的供述、證人證言及相關(guān)書證可以證明，陳強(qiáng)等人通過四虎公司、字節(jié)無限公司注冊運(yùn)營的3個(gè)涉案APP向用戶提供的免費(fèi)閱讀作品均以侵權(quán)文字作品為主，沒有付過版權(quán)費(fèi)。涉案APP之所以能夠獲取廣告收益，依賴于大量侵權(quán)文字作品免費(fèi)閱讀積累的人氣和流量。因此，即使涉案APＰ上存在少量公益作品，但并非獲得廣告收益的決定因素，亦無法切斷該侵權(quán)行為與廣告收益之間的因果關(guān)系，而且將廣告收入認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額并未超出公眾預(yù)期。
綜上，在處理網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪案件中，首先應(yīng)區(qū)分非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額這兩個(gè)概念，其中非法經(jīng)營數(shù)額是指全部收入，違法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營數(shù)額扣除成本后的實(shí)際獲利。網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中對非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)作擴(kuò)大解釋，且廣告收入與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因此網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中廣告收入應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。本案中，陳強(qiáng)等人非法運(yùn)營APP過程中，存在一定的成本，包括稅費(fèi)、人員工資、房租等，因此廣告收入應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額，而不是違法所得數(shù)額。一審判決將涉案廣告收入認(rèn)定為違法所得數(shù)額系法律適用不當(dāng)，二審法院依法予以糾正，說明了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)信息化社會的新特點(diǎn)、新載體、新要求。
【注釋】
作者單位：北京市第三中級人民法院
[1]劉曉虎、趙靚：“違法所得的概念界定與司法認(rèn)定”，載2018年7月4日《人民法院報(bào)》。