【202223055】出售微信賬號的刑法規(guī)制
文/葛立剛
作者單位：上海市靜安區(qū)人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】
微信兼具支付結(jié)算和通訊傳輸雙重功能，行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而向其出售微信賬號，可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的幫助行為，并應(yīng)根據(jù)微信賬號在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中實際發(fā)揮的作用，在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)選擇適用相應(yīng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)注冊人同意或自行注冊微信賬號，向他人出售或提供的，不符合刑法第二百五十三條之一中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的認(rèn)定條件，故不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。出售微信賬號構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的，涉案賬號的數(shù)量可以釆用整體性認(rèn)定方法，結(jié)合在案證據(jù)綜合認(rèn)定，但應(yīng)允許反證。
□案號 一審：（2022）滬0106刑初118號
【案情】
公訴機關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。
被告人：李凱。
2021年3月至11月間，被告人李凱陸續(xù)購買大量未實名注冊的手機卡，又安排王金湖、陳昊（均另案處理）等人以各人及親屬信息對手機卡進(jìn)行實名認(rèn)證，再以上述手機卡卡號注冊微信賬號，之后李凱將采用前述方式獲得的100余個微信賬號出售給他人用于實施違法犯罪活動，并致相關(guān)人員因被電信詐騙受損100余萬元。2021年11月17B，被告人李凱被公安人員抓獲。其到案后，基本如實供述了上述事實。
【審判】
靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李凱明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為他人犯罪提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人李凱到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人李凱認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。據(jù)此，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處被告人李凱有期徒刑10個月，并處罰金5000元；違法所得予以追繳。一審宣判后，被告人未提出上訴，公訴機關(guān)亦未抗訴，判決現(xiàn)已生效。
【評析】
與“斷卡”行動開展以來實踐中比較常見的為電信網(wǎng)絡(luò)犯罪活動出售信用卡、手機卡的犯罪不同，本案被告人李凱向他人直接出售的是微信賬號（包含密碼）。從功能上看，微信兼具信用卡的支付結(jié)算功能和手機卡的通訊傳輸功能，據(jù)此將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而向其出售微信賬號的行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）中的幫助行為，是否符合罪刑法定原則的要求？同時，刑法第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪中的公民個人信息包括能夠識別特定自然人身份的賬號密碼，由此，本案被告人李凱出售微信賬號的行為是否還可能觸犯侵犯公民個人信息罪？另外，被告人李凱雖然出售給他人微信賬號100余個，但根據(jù)在案證據(jù)，已經(jīng)查證屬實的被騙人僅1人，也僅對應(yīng)其中1個微信賬號，那么，定罪量刑時對相關(guān)微信賬號數(shù)量應(yīng)當(dāng)如何考量？
一、出售微信賬號是否屬于幫信罪中的幫助行為
根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，幫信罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。2021年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》），明確以下兩種行為可以認(rèn)定為幫信罪中的幫助行為：一是收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；二是收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。顯然，上述兩類幫助行為并不能與刑法第二百八十七條之二明確列舉的幫助行為類型完全對應(yīng)，但由于幫信罪的罪狀中存在“等技術(shù)支持”“等幫助”的表述，對上述“等”字作“等外”解釋，進(jìn)而將行為類型同質(zhì)、社會危害性相當(dāng)?shù)钠渌疵鞔_列舉的幫助行為納入幫信罪的打擊范圍，并不違反罪刑法定原則的基本要求。
實際上，自“斷卡”行動開展以來，反而是《意見（二）》規(guī)定的兩種犯罪類型在司法實踐中更為常見。出售微信賬號同樣不屬于幫信罪罪狀明確列舉的行為類型，但由于刑法對幫信罪客觀行為的開放性表述，仍然需要在與已明文確定的犯罪行為類型進(jìn)行對比的過程中，結(jié)合微信本身的功能及其在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中的具體作用，對出售微信賬號行為的違法性做出實質(zhì)性判斷。微信賬號的注冊需要實名認(rèn)證，和信用卡、電話卡一樣與特定自然人或單位相對應(yīng)，且其兼具類似信用卡的支付結(jié)算功能和類似電話卡的通訊功能，如果被用于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的支付結(jié)算或通訊傳輸，那么顯而易見，提供微信賬號的行為與《意見（二）》規(guī)定的兩種幫助行為的社會危害性是基本一致的，其并未跳出兩卡犯罪的基本行為模式。進(jìn)言之，鑒于微信賬號與信用卡、電話卡在功能上的趨同性及非法提供微信賬號行為在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中實際發(fā)揮的作用，將非法提供微信賬號的行為認(rèn)定為幫信罪中的幫助行為，無疑具有合理性和必要性，且與《意見（二）》規(guī)定的相關(guān)精神也是相契合的?！兑庖姡ǘ芬?guī)定的兩種幫助行為也是按照收購、出售、出租對象的功能進(jìn)行區(qū)分，第一種幫助行為突出支付結(jié)算功能，第二種幫助行為突出通訊傳輸功能。實際上，《意見（二）》規(guī)定的第一種幫助行為已將具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼明確納入規(guī)制范圍，然而需要進(jìn)一步討論的是，個案中能否依據(jù)微信的支付結(jié)算功能而將非法提供微信賬號的行為直接認(rèn)定為上述第一種幫助行為？《意見（二）》針對其規(guī)定的具有不同功能的兩種幫助行為明確了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)（即刑法第二百八十七條之二中情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)），第一種幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是5張（個）以上，第二種幫助行為的是20張以上。而正如上文所述，微信兼具支付結(jié)算和通訊傳輸兩種功能，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，顯然將直接影響非法提供微信賬號行為的罪與非罪以及刑罰的輕重。
筆者認(rèn)為，非法提供微信賬號成立幫信罪適用的入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)主客觀相一致原則在個案中予以具體分析，不能因為微信賬號屬于具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼而忽略其在個案中實際發(fā)生的作用。在非法提供微信賬號的案件中，行為人通常對微信將被用于支付結(jié)算還是通訊傳輸并不明確，但對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪分子利用微信的上述功能實施違法犯罪活動是明知的，故在主觀上表現(xiàn)為一種概括的故意。而“對于概括故意的犯罪，應(yīng)該考察行為人的客觀行為及其結(jié)果，在概括故意的范圍內(nèi)按照主客觀統(tǒng)一的原則予以認(rèn)定”，[1]也即應(yīng)當(dāng)根據(jù)微信賬號在個案中實際發(fā)揮作用的功能在主客觀一致的范圍內(nèi)予以認(rèn)定，如此也才能實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。誠如本案中，詐騙犯罪分子通過被告人李凱提供的微信號添加被害人為好友，通過不斷噓寒問暖取得其信任，后以掌握內(nèi)部資源等為由誘騙被害人另行向虛假賭博網(wǎng)站投注，從而騙得被害人錢款，但被騙錢款并未通過微信支付結(jié)算。在此過程中，微信賬號僅僅發(fā)揮了通訊功能，其實際發(fā)揮的作用類似于電話卡而非信用卡，故對本案適用《意見（二）》規(guī)定的第二種幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，更能實現(xiàn)罰當(dāng)其罪的要求。
二、出售微信賬號的刑法性質(zhì)辨析
微信賬號能夠被電信網(wǎng)絡(luò)犯罪分子用于支付結(jié)算和通訊傳輸，同時，其經(jīng)過實名注冊后就具備了身份識別性，形式上符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪中的公民個人信息的界定。《意見（―）》也規(guī)定，非法獲取、出售、提供具有信息發(fā)布、即時通訊、支付結(jié)算等功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、個人生物識別信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。那么本案中，被告人李凱組織他人實名注冊微信賬號又予出售的行為，是否還構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？根據(jù)刑法第二百五十三條之一的規(guī)定，侵犯公民個人信息罪的客觀行為主要有兩類：一是違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息；二是竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息。本案中，被告人李凱組織他人自行注冊微信賬號的行為，雖然違反實名注冊的相關(guān)要求（因為實際控制人和名義注冊人不一致），但用于綁定注冊的手機卡號客觀上始終處于李凱的控制之下，微信賬號也是在其指揮、控制下生成，故不能認(rèn)定其上述行為系對他人已有微信賬號的非法獲取。同時，其出售微信賬號的行為也不屬于上述第一類行為中的提供，因為在侵犯公民個人信息罪的罪狀中，出售和提供是被區(qū)別表述的，提供應(yīng)僅指除出售行為以外的提供行為。
本案中，被告人李凱實施的就是出售行為，但其是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，還需要進(jìn)一步判斷違反國家有關(guān)規(guī)定的構(gòu)成要件是否具備。騰訊微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議中約定，微信賬號初始注冊人不得通過贈予、借用、租用、轉(zhuǎn)讓或售賣微信賬號或者以其他方式許可非初始注冊人使用微信賬號。在刑法概念中，“國家有關(guān)規(guī)定”的外延要大于“國家規(guī)定”，除了全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令外，還包括部門規(guī)章。但上述協(xié)議體現(xiàn)的僅僅是經(jīng)營主體與用戶之間的合意，無論如何都不屬于國家有關(guān)規(guī)定，甚至不屬于規(guī)定。而至目前為止，國家有關(guān)規(guī)定對出售他人公民個人信息的行為設(shè)置了較多禁止性條款，但從未明確禁止信息權(quán)利人自行出售相關(guān)信息的行為。所以，被告人李凱將其組織注冊的微信賬號向他人出售的行為自然也不符合違反國家有關(guān)規(guī)定的認(rèn)定條件，因而不能認(rèn)定其構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
實際上，正如有觀點指出，侵犯公民個人信息罪侵犯的客體主要是公民個人隱私和生活安寧，“由于行為人自愿公開、甚至主動公開相關(guān)個人信息，將其獲取后并出售或者提供的行為，通常不會對權(quán)利人的隱私和生活安寧造成侵害，不宜適用侵犯公民個人信息罪”。[2]同樣，經(jīng)注冊人同意或自行注冊微信，并向他人出售或提供的，也不會造成相關(guān)權(quán)利人隱私和生活安寧受侵害的后果，相關(guān)行為甚至不為一般法律所禁止，如果輕易入罪，可能造成刑法與其他國家有關(guān)規(guī)定的不協(xié)調(diào)，更會偏離侵犯公民個人信息罪的立法旨趣和精神。所以，對本案被告人李凱的相關(guān)行為以幫信罪處罰即可。只有當(dāng)行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而違反國家有關(guān)規(guī)定向其出售、提供具有信息發(fā)布、即時通訊、支付結(jié)算等功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼的，才應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的原則以幫信罪、侵犯公民個人信息罪擇一重處斷。
三、出售微信賬號數(shù)量的司法認(rèn)定
上文已經(jīng)論證，本案被告人李凱出售微信賬號，供網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子實施詐騙時通訊所用，應(yīng)當(dāng)參照《意見（二）》中出售手機卡等通訊工具的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以定罪量刑，即出售微信賬號20個以上可以認(rèn)定為幫信罪。被告人李凱向他人出售賬號達(dá)100多個，但其中有被害人報案的僅涉及其中1個。從性質(zhì)上來講，幫信罪是對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的犯罪化，所以只有被幫助的他人確實實施了電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀行為，幫信罪才能成立。那么這是否意味著，作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的微信賬號數(shù)量，都要有經(jīng)查證屬實的被害人或者都要有經(jīng)查證屬實的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪事實與之相對應(yīng)？
筆者認(rèn)為，原則上，出售的微信賬號被用于實施了電信網(wǎng)絡(luò)犯罪這一事實，必須有確實、充分的證據(jù)證明，但在司法認(rèn)定過程中不要求每一個微信賬號都要有對應(yīng)的經(jīng)查證屬實的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪事實。其一，在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪分工日益精細(xì)化、專業(yè)化的背景下，幫信罪的違法性并不完全依附于其所幫助的犯罪，而因為其具有的一對多、與下游犯罪聯(lián)系并不密切等特點呈現(xiàn)出一定的獨立性。要求出售的每一個微信賬號都要有確切證據(jù)證明被用于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪，不符合該類案件的偵辦特點，客觀上也難以實現(xiàn)，不利于懲治犯罪。該類案件往往由于相關(guān)電信網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人報案而案發(fā)，這就導(dǎo)致查證屬實的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪對應(yīng)的相關(guān)賬號數(shù)量屈指可數(shù)，對于其他賬號對應(yīng)的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪，偵查機關(guān)顯然難以一一核實和追查。如果僅以被害人報案涉及的賬號數(shù)量認(rèn)定，那么實踐中絕大部分案件認(rèn)定的相關(guān)賬號數(shù)量都難以達(dá)到《意見（二）》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這顯然不利于對相關(guān)犯罪的懲治，也忽視了幫信罪作為一個獨立罪名所具有的獨立于其下游犯罪的違法性評價依據(jù)。
2020年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相關(guān)職能部門《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》明確，出租、出售的信用卡被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過30萬元的，可以認(rèn)定為幫信罪?？梢?，對于該類犯罪，卡內(nèi)流水是相關(guān)行為入罪的主要依據(jù)，而不要求每一筆流水都要有對應(yīng)的經(jīng)查證屬實的詐騙犯罪事實。對于非法出售微信賬號的犯罪，在相關(guān)數(shù)量認(rèn)定上也理應(yīng)遵循類似的思路。其二，無需對下游關(guān)聯(lián)犯罪逐一查證，但在案證據(jù)必須足以證明出售的微信賬號系被他人用于實施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪，兩者并不矛盾。明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供幫助，是成立幫信罪必須要查證的構(gòu)成要件事實。所以，在非法出售微信賬號的幫信犯罪中，證明出售的微信賬號被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)必須確實、充分，這也是刑事證明規(guī)則的基本要求。但“對于待查證的對象數(shù)量極其龐雜且客觀上無法逐一查明時，出于司法成本與效率的考慮，可以選擇整體性認(rèn)定方法”。[3]整體性認(rèn)定是對案件待證事實的一種推定，但其仍然是建立在證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上，只是應(yīng)當(dāng)允許被告人提出反證，在個案中可以結(jié)合已收集的證據(jù)及已查明的事實綜合認(rèn)定。誠如本案中，相關(guān)微信界面截圖、交易記錄、證人證言及被告人供述等在案證據(jù)可以證實被告人李凱均向同一網(wǎng)友以每個170元的價格非法出售微信賬號100余個，其間涉案微信賬號因被舉報詐騙而被多次凍結(jié)，并由被告人李凱協(xié)助解凍。考慮到其交易行為的異常性，并結(jié)合部分已查證屬實的下游詐騙犯罪事實，可以推定本案出售的100余個微信賬號系被用于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪。
綜上，被告人李凱明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而向他人提供微信賬號100余個，已達(dá)到刑法第二百八十七條之二中情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以幫信罪定罪科刑。
【注釋】
作者單位：上海市靜安區(qū)人民法院
[1]張永紅：“概括故意研究”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第1期。
[2]喻海松編著：《最高人民法院、最高人民檢察院侵犯公民個人信息罪司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2018年版，第22頁。
[3]上海市第一中級人民法院課題組：“網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的刑法規(guī)制——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的理解與適用”，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1期。