【202223059】擅自修改終端機應(yīng)用程序銷售彩票的罪名認定
文/王珠林；許亮
作者單位：江蘇省揚州市中級人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】以違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票為目的，違反國家規(guī)定，擅自修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，控制彩票終端機程序運行時行為，嚴重擾亂社會秩序，危害網(wǎng)絡(luò)安全，存有巨大社會風險，應(yīng)以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。其中在定罪量刑的標準上，要注重綜合全案進行考量，避免機械割裂行為之間的關(guān)系。
□案號 一審：（2018）蘇1003刑初804號 二審：（2020）蘇10刑終49號
【案情】
公訴機關(guān)：江蘇省揚州市祁江區(qū)人民檢察院。
被告人：王健、李碧榮、賴健達、伍木飛。
法院經(jīng)審理查明：2010年3月18日，被告人王健、李碧榮及林維鈞（另案處理）在廣東省廣州市注冊成立廣州樂投信息科技有限公司（以下簡稱樂投公司），經(jīng)營彩票網(wǎng)絡(luò)投注業(yè)務(wù)。2015年1月30日，被告人王健、李碧榮等人在廣東省肇慶市注冊成立肇慶市肇彩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱肇彩公司），專門用于為樂投公司出票。被告人王健、李碧榮等人任命被告人賴健達擔任肇彩公司負責人，安排被告人伍木飛繼續(xù)負責技術(shù)支持。
被告人王健、李碧榮成立樂投公司后，違反國家有關(guān)規(guī)定，開發(fā)“必贏”網(wǎng)站及“必贏”APP，由網(wǎng)民注冊賬戶并自行充值，然后在該網(wǎng)站（含APP）上下注選購各種彩票。明立國（另案處理）匯總“必贏”網(wǎng)站（含APP）的投注數(shù)據(jù)并傳輸至樂投公司租用的服務(wù)器上，由王贊（樂投公司技術(shù)人員，另案處理）讀取該數(shù)據(jù)并傳輸至肇彩公司租用的服務(wù)器上。
被告人伍木飛事先在肇彩公司控制或租用的彩票終端機上修改、增加應(yīng)用程序（主要使用putty、winscp軟件對彩票終端機的參數(shù)進行配置），使得肇彩公司能夠發(fā)送指令來控制彩票終端機的程序運行（同時也可接收彩票終端機的出票信息）。被告人伍木飛通過自行編寫的tcprint（體彩打印）軟件讀取王贊傳輸?shù)耐蹲?shù)據(jù)，并由被告人王健、李碧榮、賴健達等人控制分配權(quán)限，將該投注數(shù)據(jù)分配至各地的彩票終端機上進行出票。植入該應(yīng)用程序的彩票終端機在未影響機器自身的運行下，會根據(jù)接收的指令以模擬按鍵的方式執(zhí)行彩票購買、出票、打印、兌獎等操作，并且會攔截彩票打印操作，同時彩票終端機會自動將出票結(jié)果上傳回肇彩公司的服務(wù)器。王贊在肇彩服務(wù)器上編寫的站點程序自動接收出票結(jié)果并將數(shù)據(jù)推送回樂投公司的服務(wù)器，并在“必贏”網(wǎng)站（含APP）上顯示開獎信息。
經(jīng)鑒定，肇彩公司服務(wù)器中檢出彩票終端機記錄共1786條。經(jīng)審計，2015年5月至2017年4月，被告人王健、李碧榮等人共計投注金額達4327801188元，獲得傭金318175081.96元。
【審判】
揚州市邗江區(qū)人民法院認為，被告人王健、李碧榮、賴健達、伍木飛違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，且是共同犯罪。被告人王健、李碧榮、伍木飛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人賴健達在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。
被告人伍木飛犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰或者減輕處罰。被告人王健、李碧榮、賴健達歸案后如實供述自己罪行，依法可以從輕處罰。邗江法院判決如下：
一、被告人王健犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金50萬元。
二、被告人李碧榮犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金50萬元。
三、被告人賴健達犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金20萬元。
四、被告人伍木飛犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金30萬元。五、違法所得318175081.96元依法予以追繳，上繳國庫。
一審宣判后，被告人王健、李碧榮以不構(gòu)成犯罪，即使構(gòu)成犯罪也屬于單位犯罪等為由提出上訴。
揚州市中級人民法院認為，原判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪量刑并無不當。遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案審理中主要涉及以下三個爭議焦點：一是修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，控制彩票終端機運行，違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為是否具有社會危害性？二是本案行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何種罪？三是本案是單位犯罪還是個人犯罪？
一、本案行為人的行為具有嚴重的社會危害性
本案中有觀點提出，行為人的行為并沒有侵害他人利益，沒有造成經(jīng)濟損失，且在一定程度上促進了彩票的銷售，不具有社會危害性，不應(yīng)當認定為犯罪。對于這種觀鼠筆者認為值得商榷。
首先，擅自修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，控制彩票終端機運行，違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為危害社會公共利益和公共安全。彩票作為國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證，[1]其在重新分配社會閑散資金、調(diào)和社會矛盾和關(guān)系方面具有重要功能，因此對于彩票發(fā)行機構(gòu)開設(shè)、變更彩票品種的規(guī)則、發(fā)行方式、發(fā)行范圍等都有嚴格的報批程序。2015年4月3日，財政部、公安部等八部委就互聯(lián)網(wǎng)售彩問題，聯(lián)合發(fā)布《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公告2015年第18號》（以下簡稱《公告》），規(guī)定“堅決制止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的行為”“利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)必須依法合規(guī)”“未經(jīng)財政部批準，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)”。究其原因，一方面在于當前網(wǎng)絡(luò)銷售彩票平臺魚龍混雜、真假不明，加之監(jiān)管手段不到位，很容易發(fā)生侵害網(wǎng)絡(luò)彩民利益的行為，[2]特別是個人信息保護、計算機網(wǎng)絡(luò)安全等問題處理不當都將危及社會公眾安全；[3]另一方面，地區(qū)間彩票銷售返點不同，選擇返點相對較高的地區(qū)作為網(wǎng)絡(luò)購彩的最終出票點，會在一定程度上打破傳統(tǒng)分區(qū)域銷售彩票的格局，引發(fā)地區(qū)之間的利益沖突，同時使國家彩票發(fā)行機關(guān)支付更高的發(fā)行費用，侵害國家利益和社會公共利益。在本案中，行為人正是利用這一漏洞，通過非法控制彩票終端機系統(tǒng)，攫取了大量經(jīng)濟利益，如果對該種行為不及時予以干預(yù)和打擊，在巨大利益誘惑之下，將會被社會大量復(fù)制，導(dǎo)致彩票銷售亂象，可能造成巨大社會矛盾，存有潛在社會風險。
其次，擅自修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，進而遠程控制彩票終端機運行的行為，危害了彩票銷售計算機信息系統(tǒng)的安全和彩票銷售網(wǎng)絡(luò)的管理秩序。第一，王健等人通過伍木飛事先在肇彩公司控制或租用的彩票終端機上修改、增加應(yīng)用程序，使得彩票終端機不再完全受國家彩票中心的監(jiān)管和控制，形成了安全漏洞。第二，行為人將投注數(shù)據(jù)選擇性分配至各地的彩票終端機上進行出票的行為，破壞了國家彩票銷售管理秩序。第三，植入的應(yīng)用程序已經(jīng)達到了對彩票銷售終端及系統(tǒng)中數(shù)據(jù)和信息的控制，使得相關(guān)彩票終端機會根據(jù)接收的指令以模擬按鍵的方式執(zhí)行彩票購買、出票、打印、兌獎等操作，并且會攔截彩票打印操作，這給國家彩票銷售系統(tǒng)的數(shù)據(jù)管理、開獎兌獎管理造成安全隱患。
因此，筆者認為，以進行非法網(wǎng)絡(luò)銷售彩票為目的，擅自修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，控制彩票終端機運行的行為嚴重擾亂社會經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，存有潛在巨大社會風險，應(yīng)當作為犯罪依法予以打擊。
二、本案行為人的行為應(yīng)當認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪
對于本案行為人的行為如何定性，當前有不同認識。一種意見認為，行為人的目的是違規(guī)網(wǎng)絡(luò)銷售彩票，侵犯的是社會經(jīng)濟秩序，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰，鑒于當前并沒有禁止網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的國家規(guī)定，故應(yīng)當宣告王健等人無罪；另一種意見認為，行為人的行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。筆者認為，上述觀點都存在片面性。本案行為人實質(zhì)上分別實施了兩個行為，其中違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票系目的行為，而控制彩票終端機運行系手段行為，兩者之間具有一定的牽連關(guān)系，應(yīng)當分別進行法律評價，最終依照牽連犯理論，擇一重罪處罰。
（一）本案行為人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。[4]其中，違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提要件。[5]根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年在最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中進一步明確：“‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施'應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布?！薄案骷壢嗣穹ㄔ涸谛淌聦徟泄ぷ髦?，對有關(guān)案件所涉及的‘違反國家規(guī)定'的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為‘違反國家規(guī)定’?！币虼?，沒有違反國家規(guī)定，即使在某種意義上屬于非法經(jīng)營，也不得認定為本罪。[6]
2010年，財政部制定的《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第四條規(guī)定：“未經(jīng)財政部批準，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)?！?015年，《公告》中再次明確指出未經(jīng)財政部批準，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)。毫無疑問，本案中行為人的行為直接違反了《暫行辦法》《公告》中未經(jīng)批準禁止網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的規(guī)定，但《暫行辦法》《公告》在法律位階上只能屬于部門規(guī)章，不屬于刑法所規(guī)定的國家規(guī)定的范疇，故本案行為人違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
值得注意的是，行為人在已取得線下彩票銷售資格的情形下，未經(jīng)批準，違規(guī)通過網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為，雖然根據(jù)當前的法律規(guī)定不建議將其按照非法經(jīng)營罪來進行定罪處罰，但是為實現(xiàn)該目的，其他手段行為可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當將該行為的危害結(jié)果作為其他行為定罪量刑的重要參考。
（二）本案行為人的行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪
首先，彩票終端機屬于計算機信息系統(tǒng)。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條規(guī)定：“本解釋所稱‘計算機信息系統(tǒng)’和‘計算機系統(tǒng)’，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等?！北景钢械牟势苯K端機能夠執(zhí)行彩票購買、出票、打印、兌獎等操作，具有自動化接收、處理數(shù)據(jù)的功能，依法屬于計算機信息系統(tǒng)。且本案中的信息系統(tǒng)屬于國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域之外的信息系統(tǒng)。
其次，本案行為人的行為屬于非法控制計算機信息系統(tǒng)。國務(wù)院《彩票管理條例》第十四條第二款規(guī)定：“彩票發(fā)行機構(gòu)、彩票銷售機構(gòu)負責彩票銷售系統(tǒng)的數(shù)據(jù)管理、開獎兌獎管理以及彩票資金的歸集管理，不得委托他人管理?！钡谑鶙l規(guī)定：“彩票銷售機構(gòu)應(yīng)當為彩票代銷者配置彩票投注專用設(shè)備。彩票投注專用設(shè)備屬于彩票銷售機構(gòu)所有，彩票代銷者不得轉(zhuǎn)借、出租、出售。”因此，本案行為人在彩票銷售機構(gòu)所有的彩票終端機上擅自修改、加裝自行編寫的程序，屬于非法行為。“非法控制”中的“控制”是指通過各種技術(shù)手段，使他人計算機系統(tǒng)處于其掌握之中，能夠接受其發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作活動，其中既包括對他人計算機系統(tǒng)實現(xiàn)完全控制，也包括只實現(xiàn)對他人計算機系統(tǒng)的部分控制。[7]本案中行為人通過加裝軟件程序，能夠獲取、攔截并隨意分配彩票銷售系統(tǒng)數(shù)據(jù)，使得相關(guān)彩票終端機在未影響機器自身運行的情況下，根據(jù)行為人的指令執(zhí)行有關(guān)操作，已經(jīng)達到了對彩票終端機進行控制的程度。因此，本案行為人的行為足以認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)。
最后，本案行為人的行為屬于情節(jié)特別嚴重的情形。本案中，經(jīng)鑒定，肇彩公司服務(wù)器中檢出彩票終端機記錄共1786條，經(jīng)會計師事務(wù)所審計，2015年5月至2017年4月，行為人共計投注金額達4327801188元，獲得傭金318175081.96元。根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，本案行為人的行為屬于情節(jié)特別嚴重的情形。有觀點提出，上述危害結(jié)果是非法網(wǎng)絡(luò)銷售彩票行為所造成的，不應(yīng)當將其作為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的定罪量刑標準，筆者認為，這種觀點機械地割裂了手段行為與目的行為之間的關(guān)系，忽視了本案行為人為謀取利益實施非法行為的整體性。其中手段行為與危害結(jié)果之間具有的因果關(guān)系，因此本案中可以將行為人的總體危害后果作為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的定罪量刑標準，且本案中違規(guī)網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的目的行為并未作為犯罪進行處理，因此對于危害結(jié)果也不存在重復(fù)評價的問題。
綜上所述，根據(jù)刑法第二百五十八條第二款的規(guī)定，本案行為人違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。對于本案最終應(yīng)當如何定罪，正如前文所述，違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為和擅自修改、增加彩票終端機的應(yīng)用程序，控制彩票終端機運行的行為之間存在一定的牽連關(guān)系。在違規(guī)進行網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，本案應(yīng)當以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪一罪定罪處罰。
三、本案不構(gòu)成單位犯罪
單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的，且刑罰有明文規(guī)定的犯罪。[8]單位之所以能夠成為犯罪主體，是因為其有獨立的人格。[9]“如果公司被用于資敵，或用于作惡以達到行為人的非法目的時，那么公司的行為將被視為以實現(xiàn)該非法目的而組成該公司的人的非法活動，公司的面紗就要被揭開。”[10]如，最高法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”第3條規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”因此，評價一個行為是否屬于單位犯罪，除了看該行為是否以單位名義實施外，關(guān)鍵還要看犯罪行為是否體現(xiàn)單位意志，以及犯罪所得是否主要由單位獲取。
本案中，行為人雖然先后注冊成立了樂投公司、肇彩公司，從事網(wǎng)絡(luò)銷售彩票業(yè)務(wù)，并以肇彩公司的名義租用或控制彩票終端機，但在《公告》明確指出未經(jīng)財政部批準，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)的情況下，行為人依然通過違法修改、增加彩票終端機應(yīng)用程序，違規(guī)實施網(wǎng)絡(luò)銷售彩票業(yè)務(wù)，該行為已超出單位犯罪的范疇，且相關(guān)公司都由本案被告人王健等人控股，并按照其意志實施了整個犯罪行為中的不同環(huán)節(jié)，應(yīng)該說相關(guān)單位是按照王健等人的個人意志行事，淪為了王健等人實施犯罪的工具，犯罪所得也大多以分紅形式進入了王健等人個人腰包。因而，就全案來講，不應(yīng)認定為單位犯罪，但單位所得可以作為違法所得予以追繳。
【注釋】
作者單位：江蘇省揚州市中級人民法院
[1]徐海燕：“彩票概念內(nèi)涵辨析”，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報》2005年第1期。
[2]汪千力：“我國互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)重啟之路上的法律問題”，載《湖北文理學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。
[3]宋杰：“我國開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的問題與對策研究”，載《體育科技文獻通報》2013年第6期。
[4]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第839頁。
[5]趙祖斌：“非法經(jīng)營罪的認定研究——以非法經(jīng)營罪的法益為切入點”，載《刑法論叢》2019年第2期。
[6]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第839頁。
[7]法律出版社法規(guī)中心主編：《中華人民共和國刑法注釋本》，法律出版社2021年版，第27頁。
[8]法律出版社法規(guī)中心主編：《中華人民共和國刑法注釋本》，法律出版社2021年版，第27頁。
[9]魏運文：“論單位犯罪的‘單位’與單位人格否認”，載《北方法學(xué)》2019年第4期。
[10]莊勁：“論單位人格否認之法理”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。