【202223063】特赦后發(fā)現(xiàn)罪犯在特赦前假釋考驗期限內(nèi)犯新罪的法律適用
文/池海江；吳獻(xiàn)平；甘文婷
作者單位：浙江省杭州市中級人民法院浙江省杭州市臨安區(qū)人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】特赦以后發(fā)現(xiàn)罪犯在特赦前的假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)由審判新罪的人民法院撤銷假釋，依照刑法第七十一條的規(guī)定并罰。數(shù)罪并罰過程中，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。因有新的證據(jù)證明特赦確有不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)由原作出特赦裁定的人民法院按照審判監(jiān)督程序依法撤銷特赦。同一案件涉及不同審級的人民法院和不同審判程序，應(yīng)當(dāng)注意工作協(xié)調(diào)，完整、準(zhǔn)確適用法律。
□案號 一審：（2022）浙0112刑初96號再審：（2022）浙01刑更監(jiān)1號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省杭州市臨安區(qū)人民檢察院。
被告人：劉華焜。
法院經(jīng)審理查明：被告人劉華焜因犯詐騙罪于2010年12月16日被浙江省臨安市人民法院判處有期徒刑11年，并處罰金2萬元，刑期自2010年7月26日起至2021年7月25日止。刑罰執(zhí)行過程中，經(jīng)浙江省湖州市中級人民法院二次減刑，后于2018年9月20日被假釋，假釋考驗期限從2018年9月20日起至2019年12月25日止。劉華焜被假釋期間，全國人民代表大會常務(wù)委員會作出《關(guān)于在中華人民共和國成立七十周年之際對部分服刑罪犯予以特赦的決定》（以下簡稱《決定》），劉華焜因符合“被裁定假釋已執(zhí)行五分之一以上假釋考驗期的”情形，于2019年9月20日經(jīng)杭州市中級人民法院裁定予以特赦。
2021年5月，公安機(jī)關(guān)接被害人李某報警，稱劉華焜從2018年下半年開始多次對其實施詐騙，造成損失6萬余元。公安機(jī)關(guān)遂予立案偵查并移送審查起訴。
經(jīng)查，2018年9月至2019年8月，劉華焜以幫助服刑人員減刑需疏通關(guān)系、代交罰金等名義，多次騙取被害人李某共計60900元，所得贓款用于個人開支或出借他人。2021年10月至11月，劉華焜以收購山核桃籽需先付貨款、運貨車輛被公安機(jī)關(guān)扣留需交罰款等名義，多次騙取被害人章某某共計7.5萬元，所得贓款用于賭博等。
【審判】
臨安區(qū)人民法院受理案件后，立即向杭州中院報告。因有新的證據(jù)證明對罪犯劉華焜予以特赦可能存在錯誤，杭州中院決定另行組成合議庭對劉華焜特赦一案進(jìn)行再審，后作出撤銷對劉華焜予以特赦的裁定。
臨安區(qū)法院對被告人劉華焜犯詐騙一案進(jìn)行了公開開庭審理。并作出判決，撤銷湖州中院（2018）浙05刑更1715號對罪犯劉華焜準(zhǔn)予假釋的刑事裁定；以詐騙罪判處被告人劉華焜有期徒刑3年4個月，并處罰金3.5萬元，與前罪沒有執(zhí)行的刑罰并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年，并處罰金5.5萬元。
一審宣判后，劉華焜未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
【評析】
本案被告人劉華焜服刑期間經(jīng)過減刑、假釋、特赦，又在特赦后發(fā)現(xiàn)其在特赦前的假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，需要完整準(zhǔn)確適用法律，處理好新罪判決和減刑、假釋、特赦的關(guān)系，特赦裁定是否可以以及如何撤銷也欠缺明確規(guī)定，需要詳細(xì)分析。
一、被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)由審判新罪的人民法院撤銷假釋，依照刑法第七十一條的規(guī)定并罰
刑法第八十六條第一款規(guī)定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照刑法第七十一條的規(guī)定實行并罰。根據(jù)刑法第七十一條，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。本案劉華焜2018年9月20日被裁定假釋，假釋考驗期限從2018年9月20日起至2019年12月25日止。假釋考驗期限內(nèi)，劉華焜于2018年9月至2019年8月騙取李某6萬余元，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定處理。適用上述規(guī)定，可以解決本案新罪所判處的刑罰和前罪沒有執(zhí)行的刑罰的關(guān)系問題。
刑法第八十六條第一款采用的是被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪的表述，這與該條第二款發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決有明顯區(qū)別。以在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪作為適用條件，意味著即便未在假釋考驗期限以內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，也不影響該條的適用。劉華焜即為在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，在特赦以后被發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而被撤銷假釋數(shù)罪并罰的情形。
刑法第八十六條第一款的適用程序已有明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第542條規(guī)定，罪犯在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)在判決宣告前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、假釋的，由審判新罪的人民法院撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋，并書面通知原審人民法院和執(zhí)行機(jī)關(guān)。類似規(guī)定至少可以追溯到1998年最高法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第356條。該條曾特別指出：“如果原來是上級人民法院判決、裁定宣告緩刑、假釋的，審判新罪的下級人民法院也可以撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋”。故，本案由臨安區(qū)法院依法審判新罪，并撤銷假釋，數(shù)罪并罰，符合法律規(guī)定。
適用刑法第七十一條要注意減刑的處理，準(zhǔn)確確定前罪沒有執(zhí)行的刑罰。劉華焜假釋前曾二次被減刑。2012年最高法院《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》指出，罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。2016年最高法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第33條規(guī)定，罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。本案中計算劉華焜前罪沒有執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)依照該規(guī)定處理。
值得注意的另一個問題是，本案劉華焜新的犯罪事實包括兩個部分，—是2018年9月至2019年8月騙取李某6萬余元，二是2021年10月至11月騙取章某某７萬余元，即部分發(fā)生在假釋考驗期限內(nèi)，部分發(fā)生在被特赦以后。考慮到兩部分事實屬同種罪行，一并定罪量刑，與前罪沒有執(zhí)行的刑罰進(jìn)行一次并罰當(dāng)無爭議。但若前后兩部分事實屬不同種罪行，在適用刑法第六十九條的過程中是進(jìn)行一次并罰還是兩次并罰則值得研究。從刑法語義、罪責(zé)刑相適應(yīng)以及實踐操作便利性等角度考慮，筆者傾向于贊同進(jìn)行一次數(shù)罪并罰，即根據(jù)兩個新罪各自的情節(jié)分別量刑后，直接與前罪未執(zhí)行完畢的刑罰并罰。
二、有新的證據(jù)證明特赦確有不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依法撤銷
特赦的效力只及于刑而不及于罪，即只是免除執(zhí)行剩余刑罰或者減輕原判刑罰，不是免除執(zhí)行全部刑罰，更不是使宣告刑與有罪宣告無效。[1]對劉華焜撤銷假釋、數(shù)罪并罰還必須對特赦作出適當(dāng)處理。
劉華焜被特赦的法律依據(jù)是《決定》。《決定》對依據(jù)2019年1月1日前人民法院作出的生效判決正在服刑的9類罪犯實行特赦，其中第9種情形即“被裁定假釋已執(zhí)行五分之一以上假釋考驗期的，或者被判處管制的”。
《決定》同時明確，對其中不認(rèn)罪悔改或者經(jīng)評估具有現(xiàn)實社會危險性等情形的罪犯不得特赦。2019年9月，司法行政機(jī)關(guān)提請對劉華焜特赦時，劉華焜符合《決定》規(guī)定的特赦條件，未發(fā)現(xiàn)存在不得特赦的情形，故人民法院作出了對劉華焜予以特赦的裁定。但到2021年5月，情況發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)查明劉華焜在特赦前的假釋考驗期限內(nèi)實施了詐騙犯罪行為，對劉華焜采取強制措施并提起公訴。新發(fā)現(xiàn)的事實表明，劉華焜在特赦前的假釋考驗期限內(nèi)不僅沒有做到認(rèn)罪悔改，還具有現(xiàn)實危險性，按照《決定》不應(yīng)特赦。因缺乏法律規(guī)定，實踐中有觀點對于撤銷特赦存在疑慮。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案事實和現(xiàn)有法律規(guī)定，可以得出應(yīng)當(dāng)撤銷特赦的結(jié)論。
一是，本案處理應(yīng)當(dāng)遵循刑事訴訟基本原則。刑事訴訟法第六條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。刑事訴訟法第二百五十三條規(guī)定，在有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑或者原判決、裁定適用法律確有錯誤等情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判。實踐中，發(fā)生一定事實和相應(yīng)事實被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之間常常存在差別，應(yīng)當(dāng)貫徹事實求是、依法處理的原則。本案中，司法機(jī)關(guān)新發(fā)現(xiàn)的事實證明被特赦的罪犯劉華焜實際不符合《決定》規(guī)定的特赦條件，應(yīng)當(dāng)依法據(jù)實予以糾正。
二是，特赦裁定依法可以變動?！稕Q定》和刑事訴訟法未對特赦的撤銷作出規(guī)定，但這并不意味著特赦不能撤銷，相反，中共中央政法委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于實施〈關(guān)于在中華人民共和國成立七十周年之際對部分服刑罪犯予以特赦的決定〉的辦法》（以下稱《辦法》）規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為人民法院特赦裁定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在收到裁定書副本后3日內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見，人民法院在收到糾正意見后7日內(nèi)重新審理，并作出最終裁定。這說明，人民法院可以根據(jù)案件具體情況對特赦案件進(jìn)行重新審理，并作出新的裁定。這種新的裁定勢必包括對原特赦裁定的撤銷。
三是，特赦的處理應(yīng)當(dāng)與本案其他法律適用相協(xié)調(diào)。如前所述，劉華焜在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)對新罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰實行并罰。這解決了新罪判決和假釋裁定的關(guān)系問題，但沒有解決它們和特赦裁定的關(guān)系問題。特赦的效力在于免除執(zhí)行剩余刑罰。若本案特赦裁定不予撤銷，前罪沒有執(zhí)行的刑罰將難以確定或者不再存在，這將導(dǎo)致刑法第八十六條的適用缺乏實際意義甚至不被適用。合理且能維護(hù)刑法適用體系性、權(quán)威性的解釋應(yīng)當(dāng)是撤銷特赦。
三、撤銷特赦裁定宜由原作出特赦裁定的人民法院按照審判監(jiān)督程序，在新罪判決前作出
因缺乏明確規(guī)定，撤銷特赦案件如何辦理仍然需要根據(jù)現(xiàn)有法律作出合理解釋。根據(jù)《決定》《辦法》和最高法院印發(fā)的文書樣式，特赦裁定和不予特赦裁定均在裁定書送達(dá)后即發(fā)生法律效力。據(jù)此，撤銷特赦是對生效裁判的重新處理，除法律、司法解釋有特別規(guī)定以外，應(yīng)當(dāng)遵循審判監(jiān)督程序的一般規(guī)則。
特赦是一類特殊的案件，根據(jù)特赦對象的不同，特赦裁定依法分別由中級和高級人民法院作出。由下級人民法院或者其他人民法院對特赦案件重新審理、裁定撤銷特赦缺乏法律依據(jù)，也難以保障辦案效果。故撤銷特赦案件宜由原作出特赦裁定的人民法院或者其上級人民法院辦理。
撤銷特赦程序除可以由原作出特赦裁定的人民法院主動提起之外，原報請?zhí)厣獾臋C(jī)關(guān)和負(fù)有監(jiān)督職權(quán)的人民檢察院在發(fā)現(xiàn)有關(guān)事實后，也可以按照原報請?zhí)厣獾某绦驁笳埑蜂N特赦或者建議人民法院重新審判。
按照《辦法》，人民法院審理特赦案件應(yīng)當(dāng)在受理后1個月內(nèi)作出裁定，有特殊情況的不得超過2個月。減刑、假釋等刑罰變更類案件也有相似要求。據(jù)此，按照審判監(jiān)督程序?qū)μ厣獍讣匦聦徖硪膊灰瞬捎眠^于復(fù)雜的審理程序。根據(jù)實踐情況，可以根據(jù)特赦案件的特點，參照適用刑事訴訟法第三編第五章的規(guī)定，按照特赦案件的審理期限作出裁定。
根據(jù)辦案需要，對特赦案件重新審理還應(yīng)注意與相關(guān)案件的協(xié)調(diào)。如本案中，特赦裁定是否撤銷關(guān)系到前罪沒有執(zhí)行的刑罰的確定，應(yīng)當(dāng)在審判新罪的人民法院撤銷假釋以前先行解決。故先由杭州中院裁定撤銷對劉華焜的特赦，再由臨安區(qū)法院撤銷假釋、對其所犯新罪作出判決，依法數(shù)罪并罰，兼顧了全案法律適用。
綜上，本案由上下級法院在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法裁判，協(xié)調(diào)解決全案法律適用問題，是合法適當(dāng)?shù)摹?br/> 【注釋】
作者單位：浙江省杭州市中級人民法院；浙江省杭州市臨安區(qū)人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第838頁。