【202229026】誘騙幼女拍攝并發(fā)送不雅照片構(gòu)成猥褻兒童罪
文/聶昭偉
作者單位：浙江省高級(jí)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】猥褻不以接觸為必要條件，行為人以滿足性刺激為目的，通過金錢誘騙兒童拍攝不雅照片供其觀看的，構(gòu)成猥褻兒童罪。行為人通過身體接觸方式實(shí)施猥褻的，應(yīng)當(dāng)以接觸到被害人身體作為既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但誘騙兒童拍攝并發(fā)送不雅照片的，則應(yīng)當(dāng)以行為人是否接收到被害兒童的不雅照片作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。此外，針對(duì)奸淫幼女多人的行為，應(yīng)同時(shí)適用奸淫幼女多人加重處罰情節(jié)和奸淫幼女從重處罰情節(jié)。
□案號(hào) 一審：（2019）浙10刑初61號(hào) 二審：（2020）浙刑終105號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省臺(tái)州市人民檢察院。
被告人：周海輝。
臺(tái)州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：
2018年4月以來，被告人周海輝為滿足性欲，通過QQ、微信等社交軟件，以網(wǎng)名為“淡笑溫柔”“北方女王”“檸檬有多酸”“放眼看世界、世界很騷”4個(gè)QQ號(hào)及名為“淡笑溫柔”“過客”兩個(gè)微信號(hào)等賬號(hào)，將自己偽裝成女生與未滿14周歲的中小學(xué)女生進(jìn)行聊天，并逐步將聊天內(nèi)容往性方面引導(dǎo)，進(jìn)而推送淫穢視頻、圖片，或引誘被害人向其發(fā)送自拍裸照，或以“約摸摸”發(fā)紅包給零花錢為利誘，將被害人約至其暫住處等地，對(duì)洪某某、張某甲、趙某某等多人實(shí)施奸淫、猥褻。具體事實(shí)如下：
1.2018年7、8月期間，被告人周海輝以上述方式將洪某某（2006年7月11日生）多次約至溫嶺市橫峰街道的暫住處實(shí)施奸淫。同年9月，誘使洪某某向其發(fā)送胸部、下身裸照供其觀看。
2.2018年7月前后，被告人周海輝以上述方式將張某甲（2007年2月8日生）約至溫嶺市第九中學(xué)旁邊橋下，以揉摸胸部、陰部的方式進(jìn)行猥褻。后又多次將張某甲約至溫嶺市橫峰街道的暫住處實(shí)施奸淫。
3.2018年9月，被告人周海輝以上述方式將趙某某（2007年2月22日生）約至溫嶺市大溪一墳?zāi)古裕匀嗝夭康确绞竭M(jìn)行猥褻。后在2018年10月14日，將趙某某約至溫嶺市橫峰街道的暫住處，實(shí)施奸淫并拍攝裸身下體照片。
4.2018年9月，被告人周海輝以上述方式多次將徐某某（2008年11月24日生）約出，在溫嶺市橫峰街道前岸村等地以揉摸胸部、陰部以及指插陰道的方式進(jìn)行猥褻。
5.2018年4月，被告人周海輝以上述方式多次將張某乙（2005年7月29日生）約至溫嶺市橫峰街道西洋村旁邊的公園，以揉摸被害人胸部、陰部以及指插陰道的方式進(jìn)行猥褻。
6.2018年9月，被告人周海輝以上述方式向涂某某（2007年8月14日生）推送淫穢圖片，誘使涂某某向其發(fā)送自己的胸部、陰部裸照供其觀看，后又以裸照威脅欲將涂某某約出，未得逞。
7.2018年7月、10月，被告人周海輝以上述方式向田某（2006年12月31日生）、陳某某（2007年2月6日生）推送淫穢視頻或圖片，欲將二人約出，均未得逞。
【審判】
臺(tái)州中院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人周海輝為滿足性欲，明知被害人系不滿14周歲的幼女，仍奸淫、猥褻幼女多人，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。周海輝一人犯數(shù)罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。周海輝多次對(duì)多名幼女實(shí)施奸淫、猥褻，部分被害人還系不滿12周歲的幼女，犯罪情節(jié)惡劣，社會(huì)危害性大，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。依照刑法第二百三十六條第二款，第三款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，第二百三十七條第一款、第三款，第五十七條第一款，第六十九條第一款、第三款，第六十四條之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪判處被告人周海輝無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；以猥褻兒童罪，判處有期徒刑4年6個(gè)月；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審宣判后，被告人周海輝不服，提出上訴。
浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
一、行為人以滿足性刺激為目的，通過金錢誘騙幼女拍攝不雅照片發(fā)送給其觀看的，構(gòu)成猥褻兒童罪
根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪要求行為人采用暴力、威脅等方法，違背被害婦女的意志。然而，被告人周海輝在實(shí)施多起猥褻犯罪時(shí)，并未采用暴力或威脅手段，而是以金錢為誘餌，征得被害人所謂“同意”之后實(shí)施，這種情形能否成立猥褻兒童罪呢？筆者認(rèn)為，由于未成年被害人的身心發(fā)育尚未成熟，缺乏分辨能力和性自我保護(hù)意識(shí)，被告人無需采用暴力、威脅手段即可實(shí)現(xiàn)其性犯罪的目的。為此，我國刑法特別規(guī)定，與幼女發(fā)生性關(guān)系，是否征得其同意并不影響強(qiáng)奸罪的認(rèn)定。同樣，以金錢為誘餌，征得被害幼女同意而實(shí)施猥褻行為也不影響猥褻兒童罪的成立。接下來的問題是，在本案第6起猥褻犯罪事實(shí)中，被告人周海輝誘使被害人涂某某向其發(fā)送胸部、陰部裸照供其觀看，但并未與涂某某發(fā)生身體接觸，對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為猥褻兒童罪，在審理過程中存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)只是一個(gè)虛擬空間，人的身體不可能現(xiàn)實(shí)接觸，這種超時(shí)空的網(wǎng)絡(luò)“猥褻”不能認(rèn)定為猥褻犯罪，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪處罰，如傳播淫穢物品罪。另一種意見則認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)社交媒體的發(fā)展，很多犯罪均可以通過網(wǎng)絡(luò)方式來實(shí)施。這種非接觸性的網(wǎng)絡(luò)“猥褻”行為與現(xiàn)實(shí)生活中的猥褻行為所造成的后果一樣，具有較大社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪處罰。
筆者同意第二種意見。猥褻兒童罪是指以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法針對(duì)不滿14周歲兒童所實(shí)施的淫穢行為，侵害的客體是兒童的身心健康和人格利益。針對(duì)猥褻兒童的具體行為方式，需要根據(jù)猥褻兒童罪的本質(zhì)以及時(shí)代發(fā)展的需要來進(jìn)行認(rèn)定。在傳統(tǒng)的猥褻兒童犯罪中，需要犯罪行為人與被害人處于同一空間，并通過身體接觸的方式（如摳摸、摟抱、吸吮等）來實(shí)施猥褻行為。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，犯罪行為人為尋求性刺激，通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)軟件與被害兒童取得聯(lián)系后，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童自行錄制不雅照片、視頻等，再通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給行為人供其觀看。在這種行為方式中，犯罪行為人雖然與被害人處于不同的時(shí)空，并未直接接觸被害人的身體，但行為人讓被害人暴露生殖器官、撫摸敏感部位供其觀看，嚴(yán)重侵害了兒童的身心健康，與實(shí)際接觸下的猥褻行為并無本質(zhì)區(qū)別。不僅如此，由于網(wǎng)絡(luò)具有傳播速度快、受眾人數(shù)多等特點(diǎn)，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施猥褻行為，往往比普通猥褻犯罪所造成的社會(huì)危害性更大，對(duì)兒童人格尊嚴(yán)和身心健康造成的侵害更嚴(yán)重，根據(jù)舉輕以明重的刑法當(dāng)然解釋原理，更應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪。
二、誘騙幼女拍攝并發(fā)送不雅照片或視頻的，應(yīng)當(dāng)以行為人是否接收到被害幼女的不雅照片或視頻作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)
本案審理過程中，針對(duì)第6起犯罪事實(shí)，被告人周海輝及其辯護(hù)人還提出，被告人誘使被害兒童涂某某向其發(fā)送自己胸部、陰部裸照之后，意圖以該裸照相威脅，將涂某某約出來實(shí)施猥褻，但是沒有得逞，故應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童犯罪未遂。而針對(duì)第7起犯罪事實(shí)，被告人及其辯護(hù)人則提出，被告人雖然通過QQ意圖將被害人田某與陳某某約出來，但兩被害人既沒有答應(yīng)被告人的要求出來見面，也沒有向被告人發(fā)送自己的不雅照片，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。筆者認(rèn)為，由于兒童的性意識(shí)尚不成熟，故盡管猥褻的對(duì)象是兒童，但評(píng)判性侵犯的標(biāo)準(zhǔn)是普通成人的性觀念，而不應(yīng)以被害兒童的性羞恥感是否遭到破壞為標(biāo)準(zhǔn)。凡是對(duì)兒童所實(shí)施的，具有刺激、興奮、滿足普通成人性欲的行為，就是猥褻兒童的行為。具體到本案中，在第6起犯罪中，被告人周海輝通過QQ、微信等社交軟件與被害人涂某某聊天，誘使涂某某將自己的胸部、陰部裸照發(fā)送給其，意圖利用這些不雅照片威脅被害人出來，再通過身體接觸方式猥褻被害人。被告人雖然沒有能夠?qū)⑼磕衬臣s出來通過身體接觸的方式進(jìn)行猥褻，但是當(dāng)涂某某按照被告人的要求，將自己身體隱私部位拍成照片或視頻發(fā)送給被告人之后，已經(jīng)能夠給普通成人帶來性刺激，此時(shí)即應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪既遂。至于其此后利用裸照，試圖繼續(xù)威脅涂某某出來，是進(jìn)一步實(shí)施犯罪，不影響猥褻行為已實(shí)施完畢的結(jié)果。而在第7起犯罪中，被告人并未要求兩被害人向其發(fā)送裸照供其觀看，而是意圖將兩被害人約出來，以身體接觸的方式進(jìn)行猥褻。這種猥褻方式與網(wǎng)絡(luò)猥褻不同，只有當(dāng)被告人開始接觸到被害人身體時(shí)，才能認(rèn)定為著手，在此之前的預(yù)約屬于創(chuàng)造條件、制造機(jī)會(huì)的行為，應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。當(dāng)然，由于本案被告人實(shí)施了多起猥褻行為，除該起猥褻屬于犯罪預(yù)備之外，其余猥褻均屬于犯罪既遂，故其猥褻犯罪仍應(yīng)認(rèn)定為既遂形態(tài)。
三、針對(duì)奸淫幼女多人的行為，應(yīng)同時(shí)適用奸淫幼女多人加重處罰情節(jié)和奸淫幼女從重處罰情節(jié)
本案被告人周海輝除了威脅幼女之外，還實(shí)施了多起奸淫幼女的行為。針對(duì)奸淫幼女行為，我國刑法第二百三十六條同時(shí)規(guī)定了從重處罰情節(jié)和加重處罰情節(jié)。其中，第二百三十六條第二款規(guī)定，“奸淫不滿十四周歲的幼女，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，此為奸淫幼女從重處罰情節(jié)。第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，此為奸淫幼女多人加重處罰情節(jié)。那么，對(duì)于本案被告人周海輝奸淫幼女多人的行為，能否同時(shí)適用上述奸淫幼女從重處罰情節(jié)和奸淫幼女多人加重處罰情節(jié)呢？第一種意見認(rèn)為，奸淫幼女多人的行為，只能適用刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)關(guān)于加重處罰的規(guī)定，而不能再適用刑法第二百三十六條第二款關(guān)于從重處罰的規(guī)定，因?yàn)樵谶m用加重條款之后再適用從重條款就屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)為刑法所禁止。第二種意見認(rèn)為，奸淫幼女多人加重處罰情節(jié)與奸淫幼女從重處罰情節(jié)具有不同的功能，針對(duì)奸淫幼女多人的行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)和該條第二款的規(guī)定，在加重處罰的同時(shí)再從重處罰，上述兩款同時(shí)適用并不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。
筆者同意第二種意見，理由在于：刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)關(guān)于強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的加重情節(jié)，是以犯罪對(duì)象的數(shù)量為出發(fā)點(diǎn)來進(jìn)行規(guī)定的。當(dāng)強(qiáng)奸對(duì)象達(dá)到3人以上時(shí)，即應(yīng)當(dāng)適用該加重情節(jié)，至于犯罪對(duì)象是成年婦女還是未成年幼女則在所不論。而刑法第二百三十六條第二款關(guān)于奸淫不滿14周歲幼女的從重處罰情節(jié)，則是從犯罪對(duì)象的年齡來進(jìn)行規(guī)定的，當(dāng)強(qiáng)奸對(duì)象系幼女時(shí)，即應(yīng)當(dāng)適用該從重處罰情節(jié)，至于該犯罪對(duì)象的數(shù)量是否達(dá)到多數(shù)則在所不論?？梢?，上述兩款規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)完全不同，調(diào)整的對(duì)象也不同。當(dāng)行為人奸淫幼女多人時(shí)，同時(shí)適用奸淫幼女多人的加重處罰情節(jié)和奸淫不滿14周歲幼女的從重處罰情節(jié)，并非是對(duì)犯罪分子所犯罪行的重復(fù)評(píng)價(jià)，而是罪刑相適應(yīng)原則的要求所在。反之，如果對(duì)這種情形只適用加重處罰條款，而不適用從重處罰條款，就會(huì)使得強(qiáng)奸多名婦女與奸淫多名幼女承擔(dān)同等的法律后果。這種做法未體現(xiàn)刑法對(duì)幼女的特殊保護(hù)，違反了罪刑相適應(yīng)原則的要求。
關(guān)于加重處罰情節(jié)與從重處罰情節(jié)的適用順序問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先適用加重處罰情節(jié)，根據(jù)加重處罰情節(jié)選擇好量刑檔次之后，再在該刑檔內(nèi)選擇從重處罰。具體到本案中來，被告人周海輝奸淫幼女3人，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人，選擇在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。同時(shí)根據(jù)該條第二款的規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，從重處罰，在上述法定刑幅度內(nèi)從重處罰。此外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）的相關(guān)規(guī)定，本案還具有如下從嚴(yán)情節(jié)：本案被奸淫的3名幼女中，張某甲與趙某某不滿12周歲，且被告人分別多次對(duì)洪某某、張某甲實(shí)施奸淫，分別符合《意見》第25條第4款、第5款所規(guī)定的從嚴(yán)懲處情節(jié)。綜合上述從重與加重處罰情節(jié)，法院對(duì)被告人周海輝所犯強(qiáng)奸罪判處無期徒刑是適當(dāng)?shù)摹?br/> 【注釋】
作者單位：浙江省高級(jí)人民法院