【202229033】被害人基于不法意圖被騙的財物不予發(fā)還
文/劉涵文
作者單位：上海市第一中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】詐騙罪中被害人基于嚴重不法目的而給付的財物，屬于不法給付物，被害人在民法層面不具有返還請求權(quán)，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑法也不宜判決發(fā)還被害人。又因上述財物具有不法性，故應(yīng)予沒收。
□案號 一審：（2021）滬0117刑初634號 二審：（2021）滬01刑終1252號
【案情】
公訴機關(guān)：上海市松江區(qū)人民檢察院。
被告人：陸某。
2019年5月，被告人陸某虛構(gòu)能幫助被害人朱某為其胞弟辦理緩刑的事實，編造需要打點關(guān)系、繳納保釋金、罰款等理由，從朱某處收取2909999元，其中為聘請律師支付50萬元。案發(fā)前，陸某歸還朱某30萬元。
【審判】
松江區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人陸某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，遂以詐騙罪判處陸某有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金5萬元；扣押在案的手機一部予以沒收；責令陸某向朱某退賠2109999元。
一審判決后，陸某不服，提出上訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，原判認定陸某犯詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，；但對于被害人基于犯罪目的或嚴重違法目的遭受的財產(chǎn)損失，不宜予以返還，故二審法院改判追繳陸某的詐騙違法所得，予以沒收。
【評析】
本案爭議焦點在于被害人出于行賄以違規(guī)辦理緩刑目的而被騙的錢款能否予以發(fā)還，對此存在兩種觀點。一種觀點認為，被害人主觀目的雖具不法性，但其所交付的錢款本身并不具違法性，而且被害人確實遭受財產(chǎn)損失，理應(yīng)將作為被告人詐騙犯罪所得的被騙行賄款發(fā)還被害人以彌補損失。另一種觀點認為，被害人基于不法意圖處分財產(chǎn)，其目的是實施法律禁止的行為，則其財產(chǎn)不在法律保護范圍內(nèi)，故不應(yīng)予以發(fā)還。筆者同意后一種觀點，主要理由如下：
一、被害人對被騙行賄款在民法層面不具有返還請求權(quán)，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑法亦不宜判決返還
根據(jù)民法理論，被害人交付用于行賄的錢款屬于不法原因給付。所謂不法原因給付，是指基于違反強制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為之給付。[1]不法原因給付的基本精神可稱為潔凈之手（clean hands），即尋求衡平法上救濟的人，必須以未被污染之手去訴求，若實施不被法律認可的行為，便自行放棄法律的保護。不法原因給付的構(gòu)成要件包括：其一，給付者有意識、有自的地將財產(chǎn)終局性地給予受領(lǐng)人；其二，給付系出于不法原因，即動機不法，包括違反強制性法律法規(guī)或者公序良俗。需要注意的是，此處的不法不能簡單理解為違反法律規(guī)定，還需要達到足夠嚴重的程度；其三，給付者知曉給付原因的不法性。只要給付者具有認識給付行為違反法律或公序良俗的可能性，就應(yīng)當肯定其具有違法性認識。
我國民法理論一般認為不法原因給付排除給付人的返還請求權(quán)。雖然民法典尚未規(guī)定相關(guān)條款，但在司法實踐中存在因不法原因給付造成返還請求權(quán)喪失之判例。[2]從域外立法來看，大陸法系的德日民法中均存在相關(guān)條文為不法原因給付者喪失返還請求權(quán)之合法性進行背書，如日本民法第708條規(guī)定，“因不法原因而給付的行為人，不得請求返還”。據(jù)此，給付人因不法原因給付遭受的財產(chǎn)損失，不法原因給付理論排除相應(yīng)返還請求權(quán)，給付人不得要求返還所給付之財產(chǎn)。本案中，朱某作為具有一般社會常識的成年人，勢必認識到行賄行為的違法性以及違規(guī)辦理緩刑所導(dǎo)致的嚴重危害后果，仍出于為其胞弟辦理緩刑事宜的非法目的而將錢款交付陸某，主觀動機的不法程度嚴重，故朱某的行為屬于不法原因給付，其對被騙行賄款失去返還請求權(quán)，無權(quán)要求返還錢款。
鑒于朱某在民法層面無權(quán)要求陸某返還被騙行賄款，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，為確立國民行動的基準，對于同一個法律事實，各個法域之間不應(yīng)出現(xiàn)沖突或矛盾的解釋。在朱某根據(jù)民法不得要求返還被騙行賄款的情況下，若刑法規(guī)定要將被騙行賄款發(fā)還朱某，則會導(dǎo)致在民法層面對于朱某不負返還義務(wù)的被告人，卻因刑法威懾而被迫返還，此時朱某無返還請求權(quán)之名，卻有返還請求權(quán)之實，民法規(guī)范將陷入被架空虛置的風險中，故不應(yīng)判令將涉案被騙行賄款發(fā)還給被害人朱某。
二、被騙行賄款具有不法性，不應(yīng)納入刑法保護范圍
刑法第九十二條明確規(guī)定，本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料，依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料，個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)，依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。上述所列舉的四類財產(chǎn)均以合法或依法歸個人所有為要件。同時刑法第六十四條亦規(guī)定，對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還，再次明確應(yīng)當返還的被害人財產(chǎn)應(yīng)當具有合法性。綜上，個人財產(chǎn)成為刑法保護對象的前提是具備合法性，即并非法秩序所禁止之物或利益。
對于出于行賄以辦理嚴重不法事項而被騙的款項，不應(yīng)當認定為合法的財產(chǎn)，主要有兩個原因。其一，雖然在該類案件中并不存在真實的職務(wù)犯罪、違規(guī)操作，但是被害人交付財物的目的在于要求他人辦理嚴重不法事項，而該類嚴重不法事項一旦得以辦成，通常具有較大的社會危害性。被害人不僅在主觀上具有行賄國家工作人員達到非法目的的意圖，在客觀上也存在侵犯國家工作人員職務(wù)不可收買性、引發(fā)職務(wù)犯罪、導(dǎo)致較大社會危害性的嚴重不法行為發(fā)生的危險，其行為具有相當嚴重的不法性。既然其交付錢款意圖實施的行為屬于法律禁止的行為，那其為實現(xiàn)該意圖所交付的錢款亦不應(yīng)被法律所保護。其二，與其他詐騙案件的被害人相比，該類案件被害人主觀上具有違反法律的意圖，客觀上存在引發(fā)其他犯罪的危險，理應(yīng)對該類案件被害人與其他詐騙案件被害人作區(qū)分對待，以體現(xiàn)法律的指引、教育功能，故不應(yīng)將被騙行賄款發(fā)還被害人，否則會有變相縱容此類行為之嫌，不利于引領(lǐng)良好社會風氣。
三、認定騙取行賄款的行為構(gòu)成詐騙與不予發(fā)還被害人被騙行賄款并不矛盾
認為應(yīng)當將被騙行賄款發(fā)還的觀點認為，詐騙罪侵犯的法益是財產(chǎn)權(quán)益，若刑法基于被害人對被騙受賄錢款不具有返還請求權(quán)以及被騙受賄錢款具有非法性而不予發(fā)還，則不能認定涉案行為侵犯了財產(chǎn)法益，由此導(dǎo)致認定涉案行為構(gòu)成詐騙罪與判決不予發(fā)還被騙行賄款存在矛盾。筆者認為，二者并不矛盾。
其一，一般預(yù)防是刑罰目的之一，刑法認定某類行為構(gòu)成犯罪，既是為懲罰實施此類行為的犯罪人，又是為警戒世人不實施此類行為。在謊稱可以幫助他人違法辦理緩刑而騙取他人錢款的案件中，受領(lǐng)人以欺騙手段獲取他人給付的錢款，顯然已經(jīng)破壞刑法所保護的社會秩序，無論給付者是否基于非法目的，刑法均應(yīng)懲罰該類騙取行為，以彰示刑法對此持否定態(tài)度，實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防目的。
其二，刑法打擊針對某類事物的犯罪，并不意味著國家承認該犯罪對象的合法性。一般情況下，犯罪對象是法益的載體，例如財物是財產(chǎn)權(quán)的載體，身體是生命健康權(quán)的載體，保護犯罪對象與保護法益具有一致性。但有的法益并不依托于實物而存在，例如持續(xù)的排他占有狀態(tài)也是一類法益，即使占有物不具合法性，其他人無正當理由也無權(quán)未經(jīng)占有人同意而獲取該占有物，因此在這種情況下，刑法懲罰該類非法獲取他人占有物的行為，并非是為保護占有物，而是為維持一種秩序，例如刑法認定盜竊、搶劫毒品的行為構(gòu)成盜竊罪、搶劫罪等財產(chǎn)犯罪，并非意味著刑法承認毒品的合法性，而僅是表明刑法保護穩(wěn)定的占有狀態(tài)，維護不得違背當事人意志而獲取其占有物的規(guī)范。具體到本案中，雖然詐騙對象是民法上不予保護的不法原因給付物或者刑法上的不法財產(chǎn)，但是詐騙他人財物的行為本身侵犯了社會法益。
其三，詐騙罪是對騙取他人錢款行為的認定。對于被騙行賄款的處置則是對被騙行賄款權(quán)屬關(guān)系的認定，是犯罪既遂后的涉案錢款處置問題，被告人是否成立詐騙罪與涉案錢款是否發(fā)還被害人并非必然保持一致。
綜上所述，被害人因試圖辦理嚴重不法事項行賄而被騙的錢款，刑法不應(yīng)判令予以發(fā)還。同時，上述錢款是詐騙犯罪被告人的犯罪所得，理應(yīng)予以追繳，故被害人、被告人均無權(quán)獲得上述款項；又因上述款項具有不法性，故應(yīng)當予以沒收。
【注釋】
作者單位：上海市第一中級人民法院
[1]譚啟平：“不法原因給付及其制度構(gòu)建”，載《現(xiàn)代法學》2004年第3期。
[2]參見（2019）滬01民終720號民事判決書。